BAG 15.11.2011 - 3 AZR 113/10

Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger bei Eintritt des Versorgungsfalles Leistungen der betrieblichen Altersversorgung nach dem jeweils gültigen Tarifvertrag über die Versorgung für die bei ihr beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter zu erbringen.

Die Beklagte betreibt bundesweit mit mehr als 5.000 Arbeitnehmern die Flugsicherung für den deutschen Luftraum. Sie ist aus der ehemaligen Bundesanstalt für Flugsicherung hervorgegangen.

Der Kläger ist am 2. Mai 1944 geboren. Er war bis zum 30. September 1994 Berufssoldat und in der Luftwaffe als Flugsicherungskontrolloffizier tätig. Wie die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt haben, schied der Kläger aufgrund der besonderen Regelungen des Personalstärkegesetzes (vom 20. Dezember 1991, BGBl. I S. 2376) bei der Bundeswehr aus. Ausgeschiedene Soldaten wie der Kläger erhalten nach § 6 Abs. 2 des Personalstärkegesetzes eine Pension, wobei als ruhegehaltsfähige Dienstzeit die Zeit von der Versetzung in den Ruhestand bis zum Ablauf des Monats, in dem der Berufssoldat nach § 44 Abs. 2 iVm. § 45 Abs. 2 und Abs. 3 des Soldatengesetzes in der bis zum 31. Dezember 1991 geltenden Fassung (Bekanntmachung vom 19. August 1975, BGBl. I S. 2273, seinerzeit zuletzt geändert durch Gesetz vom 6. Dezember 1990, BGBl. I S. 2588) in Ruhestand treten kann, hinzuzurechnen ist. Mit dem Ausscheiden besteht daher ein Pensionsanspruch so, als hätte der Soldat bis zur Vollendung des 62. Lebensjahres im Soldatenverhältnis gestanden. Auf diese Pension ist nach § 53 des Soldatenversorgungsgesetzes (Bekanntmachung vom 16. September 2009, BGBl. I S. 3054, zuletzt geändert durch Gesetz vom 20. Juni 2011, BGBl. I S. 1114) Erwerbseinkommen anzurechnen, jedoch ist dem ehemaligen Soldaten mindestens ein Betrag in Höhe von 20 % der Versorgungsbezüge zu belassen.

Der Kläger war ab Mitte 1995 an der Flugsicherungsakademie der Beklagten zunächst fortlaufend auf der Basis einer Vielzahl von Honorarverträgen tätig. Am 4. März 2002 schlossen die Parteien einen befristeten Arbeitsvertrag, der auszugsweise wie folgt lautet:

Am 26. November 2007 schlossen die Parteien eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag vom 4. März 2002, in der es heißt:

Insgesamt beschäftigt die Beklagte elf ehemalige Soldaten der Bundeswehr an ihrer Flugsicherungsakademie. Von diesen hat ein Arbeitnehmer eine besondere Versorgungszusage erhalten. Ferner beschäftigt sie dort zwölf ehemalige Soldaten ausländischer Alliierter Streitkräfte, insbesondere der Royal Air Force. Von diesen haben alle ehemaligen Soldaten bis auf einen eine Versorgungszusage seitens der Beklagten erhalten. Zudem beschäftigt die Beklagte auch bei der Bundeswehr beurlaubte Soldaten. Die Zeit der Beurlaubung gilt nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes nicht als ruhegehaltsfähig, es sei denn, bei Beendigung des Urlaubs wird schriftlich zugestanden, dass die Beurlaubung öffentlichen Belangen oder dienstlichen Interessen dient. Nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften (VMBl. 1973 S. 206) kann die Berücksichtigung von Zeiten der Beurlaubung von der Leistung eines Versorgungszuschlages in Höhe von 20 % der Dienstbezüge abhängig gemacht werden. Ein Teil der beurlaubten Soldaten leistet diesen Versorgungszuschlag, der überwiegend von der Beklagten getragen wird.

Die Altersversorgung bei der Beklagten ist durch den Tarifvertrag über die Versorgung für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 21. August 2009 (künftig: VersTV 2009) geregelt. Dieser Tarifvertrag wurde nach Abschluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht abgeschlossen. Er lautet auszugsweise wie folgt:

Der in § 24 Abs. 2 VersTV 2009 genannte Versorgungstarifvertrag vom 29. September 2006 trat nach seinem § 22 Abs. 1 mit Wirkung vom 1. Januar 2005 in Kraft (künftig: VersTV 2005). Er enthielt hinsichtlich seines Geltungsbereiches folgende Regelung:

Die in den jeweiligen Protokollnotizen zu § 1 VersTV 2005 in Bezug genommene tarifliche Regelung der Versorgung beurlaubter Soldaten findet sich im Tarifvertrag über die Geltung der Tarifverträge VersTV, Ü-VersTV-Lotsen, Ü-VersTV-FDB und Loss of Licence-TV für die beurlaubten Soldaten vom 19. November 2004 (künftig: SVersTV). Nach § 1 dieses Tarifvertrages fallen beurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die einen Versorgungszuschlag zahlen, nicht in den Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages, erhalten jedoch eine Kapitalleistung. Beurlaubte Soldatinnen und Soldaten, die keinen Versorgungszuschlag zahlen, fallen dagegen mit bestimmten Maßgaben in den Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages.

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger die Feststellung begehrt, ihm stehe nach den jeweiligen tarifvertraglichen Regelungen eine betriebliche Altersversorgung der Beklagten zu. Er hat die Ansicht vertreten, die arbeitsvertragliche Regelung nehme ihn - seitdem er nicht mehr befristet beschäftigt sei - nicht mehr von der Verweisung auf die Versorgungstarifverträge aus. Dementsprechend sei ihm eine betriebliche Altersversorgung zu gewähren. Er falle nicht unter die Ausnahme vom Geltungsbereich in § 1 Abs. 2 VersTV 2005. Jedenfalls stehe ihm unter dem Gesichtspunkt des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes eine Versorgung zu, da eine solche fast allen ehemaligen Soldaten der Alliierten Streitkräfte zugesagt worden sei, ehemaligen Soldaten der Bundeswehr jedoch nicht.

Der Kläger hat zuletzt beantragt

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, aufgrund der vertraglichen Regelung im Arbeitsvertrag der Parteien sei der Versorgungstarifvertrag nicht anzuwenden. Er gewähre in der Fassung des VersTV 2005 auch keine Versorgungsrechte, da der Kläger entsprechend den Grundsätzen des § 1 Abs. 2 dieses Tarifvertrages nicht vom Geltungsbereich des Versorgungstarifvertrages erfasst werde. Die ehemaligen Soldaten Alliierter Streitkräfte seien hinsichtlich ihrer Versorgung nicht vergleichbar gut abgesichert wie der Kläger.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Beklagte weiterhin das Ziel der Klageabweisung. Der Kläger begehrt die Zurückweisung der Revision.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Die Klage ist zulässig. Nach der im Revisionsverfahren zugrunde zu legenden Rechtslage steht dem Kläger kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen auf betriebliche Altersversorgung bei der Beklagten zu. Soweit der Kläger Gleichbehandlung mit der Gruppe der ehemaligen Soldaten Alliierter Streitkräfte begehrt, hätte das Landesarbeitsgericht der Klage mit der von ihm gegebenen Begründung nicht stattgeben dürfen. Insoweit bedarf es weiterer Feststellungen.

I. Der Antrag bedarf der Auslegung. Er ist in der gebotenen Auslegung zulässig.

1. Mit seinem Antrag verfolgt der Kläger das Ziel, festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihn in die tarifliche Versorgungsregelung einzubeziehen. Obwohl der VersTV 2005 ausdrücklich genannt ist, gibt es keine Hinweise darauf, dass der Kläger die begehrte Feststellung auf diesen Tarifvertrag beschränken und nicht auch andere Tarifverträge, die im Nachgang zum VersTV 2005 die betriebliche Altersversorgung regeln, auf sich angewendet wissen will.

2. Der so verstandene Feststellungsantrag ist zulässig. Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO liegen vor. Danach kann auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses Klage erhoben werden, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse daran hat, dass das Rechtsverhältnis durch richterliche Entscheidung alsbald festgestellt werde. Der Kläger begehrt die Feststellung eines Rechtsverhältnisses, nämlich der Versorgungsverpflichtung der Beklagten dem Grunde nach. Er hat auch ein Interesse an alsbaldiger Feststellung dieses Rechtsverhältnisses, da die Beklagte die geltend gemachte Pflicht zur Versorgung des Klägers leugnet. Der Vorrang der Leistungsklage greift nicht, da die Feststellungsklage eine sachgemäße, einfachere Erledigung der aufgetretenen Streitpunkte ermöglicht und prozesswirtschaftliche Erwägungen gegen einen Zwang zur Leistungsklage sprechen (vgl. BAG 18. November 2003 - 3 AZR 655/02 - zu A der Gründe).

II. Nach den bisherigen Feststellungen kann der Senat nicht beurteilen, ob die Klage begründet ist. Dem Kläger steht zwar kein Anspruch aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen zu. Es bedarf jedoch weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht, ob der Kläger Rechte unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung herleiten kann. Im Hinblick darauf war der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO).

1. Dem Kläger stehen keine Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag iVm. den bei der Beklagten geltenden tariflichen Regelungen zu. Es kann dahingestellt bleiben, ob die arbeitsvertraglichen Vereinbarungen die tarifvertraglichen Regelungen über die Altersversorgung von der Verweisung auf die bei der Beklagten geltenden Tarifverträge ausnehmen. Selbst wenn man dem Kläger folgt und davon ausgeht, dass dies nicht der Fall ist, könnte der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisung im Arbeitsvertrag auf die tarifvertraglichen Regelungen zu seinen Gunsten nichts herleiten. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich der geltend gemachte Anspruch nicht.

a) Auch wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass er nicht mehr in einem befristeten Arbeitsverhältnis steht, die Vertragsgrundlage nach § 2 seines Arbeitsvertrages sich geändert hat und deshalb die in § 4 genannte Regelung über die Nichtanwendung von Tarifbestimmungen nicht mehr zum Ausschluss der dort genannten Tarifverträge führt, kann der Kläger aufgrund der allgemeinen Verweisungsklausel in § 1 Abs. 2 seines Arbeitsvertrages allenfalls die Anwendung des bei der Beklagten jeweils einschlägigen Versorgungstarifvertrages verlangen. Das ergibt die Auslegung des Arbeitsvertrages der Parteien.

aa) Das äußere Erscheinungsbild dieses Vertrages begründet eine tatsächliche Vermutung dafür, dass es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB handelt (vgl. BAG 20. April 2011 - 5 AZR 200/10 - Rn. 13, AP BGB § 307 Nr. 51 = EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 3); dem ist auch keine der Parteien entgegengetreten. Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann auch durch das Revisionsgericht erfolgen (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 373/08 - Rn. 49 f., BAGE 134, 269).

bb) Nach § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages bestimmt sich das Arbeitsverhältnis „nach dem Manteltarifvertrag für die bei der DFS Deutsche Flugsicherung GmbH beschäftigten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter vom 07.07.1993 und den diesen ergänzenden Tarifverträgen“. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Verweisung auf den Manteltarifvertrag deshalb, weil insoweit ein konkretes Datum genannt ist, statisch auf den Manteltarifvertrag in der dort genannten Fassung bezieht. Jedenfalls ist die Verweisung auf die ergänzenden Tarifverträge zeitdynamisch zu verstehen (vgl. zur Unterscheidung zwischen manteltarifvertraglichen und sonstigen Tarifverträgen bei der Auslegung einer Verweisungsklausel: BAG 15. Juni 2011 - 4 AZR 665/09 - Rn. 26 f.). Diese Tarifverträge sind zwar ohne eine die dynamische Verweisung kennzeichnende Formulierung in Bezug genommen. Jedoch ist im Arbeitsvertrag eine allgemeine Formulierung gewählt worden, die auf jeden Tarifvertrag passt, der keine manteltariflichen Regelungen enthält, unabhängig vom Zeitpunkt seines Abschlusses (vgl. zu allgemein gefassten Verweisungen auf Tarifverträge: BAG 19. September 2007 - 4 AZR 710/06 - Rn. 22, AP BGB § 133 Nr. 54 = EzA TVG § 3 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 36). Mit einer derart allgemeinen Formulierung im Arbeitsvertrag wird dem Interesse beider Parteien an einer flexiblen Anpassung ihres Arbeitsverhältnisses an die weitere Entwicklung Rechnung getragen. Das gilt auch dann, wenn durch eine Neufassung des Manteltarifvertrages nicht mehr der im Arbeitsvertrag mit Datum bezeichnete Manteltarifvertrag, sondern ein anderer ergänzt wird.

Zu diesen ergänzenden Tarifverträgen gehören auch die die Altersversorgung betreffenden Tarifverträge.

b) Im Revisionsverfahren für die rechtliche Beurteilung maßgeblich ist danach der VersTV 2009, nicht jedoch der VersTV 2005. Dass der VersTV 2009 nach der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren abgeschlossen wurde, ändert daran nichts. Das Revisionsgericht hat die Rechtslage zum Zeitpunkt der Entscheidung über die Revision zugrunde zu legen (BAG 16. November 2010 - 9 AZR 573/09 - Rn. 28, AP BGB § 611 Personalakte Nr. 4 = EzA BGB 2002 § 241 Nr. 2). Zur Rechtslage gehören auch die Rechtsnormen (§ 1 Abs. 1 TVG) eines Tarifvertrages. Der VersTV 2009 schließt die weitere Anwendung des VersTV 2005 aus. Aus ihm ergeben sich keine Rechte des Klägers. Das ist rechtlich nicht zu beanstanden.

aa) Nach seinem § 24 Abs. 2 tritt der VersTV 2009 an die Stelle des VersTV 2005. Die tarifliche Regelung sieht also vor, dass aus dem alten Versorgungstarifvertrag keine Rechte mehr hergeleitet werden können, sondern sich Rechte allein nach dem VersTV 2009 ergeben können.

Ob dem Kläger Versorgungsrechte zustehen, richtet sich deshalb allein nach § 1 Teil A VersTV 2009. Das Arbeitsverhältnis wurde vor dem 1. Januar 2005 begründet und der Kläger stand am 1. Januar 2009 noch in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis, da sein Arbeitsvertrag erst mit Ablauf des Monats, in dem er das 65. Lebensjahr vollendete, auslief, also zu Ende Mai 2009. Die übliche Vereinbarung einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einer auf den Eintritt in den Ruhestand orientierten Altersgrenze, wie sie hier vorliegt, unterliegt zwar der gesetzlichen Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG (BAG 19. November 2003 - 7 AZR 296/03 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 109, 6), trotzdem handelt es sich nicht um ein befristetes Arbeitsverhältnis iSd. VersTV 2009. Dieser geht vielmehr in § 6 Abs. 1 iVm. § 5 Abs. 3 Teil A davon aus, dass mit Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung das Altersruhegeld einsetzt. Diese Altersgrenze wurde vom Kläger, der vor dem 1. Januar 1947 geboren ist, mit Vollendung des 65. Lebensjahres erreicht (§ 235 Abs. 2 Satz 1 SGB VI).

Nach § 1 Abs. 2 Buchst. b Teil A VersTV 2009 ist der Kläger als Beschäftigter, der eine Alterspension als Soldat bezieht, ausdrücklich vom Geltungsbereich des Tarifvertrages ausgenommen. Er kann deshalb aus der nunmehr allein maßgeblichen tariflichen Regelung keine Versorgungsrechte herleiten.

bb) Dies ist rechtlich nicht zu beanstanden. Weder haben die Tarifvertragsparteien mit der Ersetzung des VersTV 2005 durch den VersTV 2009 bei gleichzeitigem Ausschluss des Klägers von Versorgungsrechten gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen noch stehen die soldatenrechtlichen Versorgungsregeln dem Ausschluss des Klägers aus der tarifvertraglichen Versorgung entgegen.

(1) Durch den Ausschluss des Klägers aus der tarifvertraglichen Versorgung mit dem VersTV 2009 haben die Tarifvertragsparteien nicht gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Verhältnismäßigkeit verstoßen.

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger bereits nach § 1 Abs. 2 VersTV 2005 aus dem Geltungsbereich des VersTV 2005 ausgeschlossen war, denn jedenfalls war die tarifliche Rechtslage so unklar, dass die Tarifvertragsparteien sie klarstellen durften.

Die tarifliche Regelung betraf beurlaubte oder ehemalig beurlaubte Soldaten, deren Arbeitsverhältnis aufgrund der Beendigung der Bundeswehrdienstzeit zu dem nach dem Soldatengesetz ermittelten Zeitpunkt geendet hat. Nach ihrem Wortlaut galt sie deshalb nur für beurlaubte oder ehemals beurlaubte Soldaten, deren Arbeitsverhältnis zu dem in § 45 Soldatengesetz genannten Zeitpunkt, mit Erreichen der Altersgrenzen für Berufssoldaten geendet hat. Der Kläger war nie beurlaubter Soldat und sein Arbeitsverhältnis hat auch nicht zu dem Zeitpunkt geendet, der hinsichtlich der Altersgrenze für ihn nach dem Soldatengesetz maßgeblich war. Aufgrund des Personalstärkegesetzes galt für ihn vielmehr eine besondere Altersgrenze, die der Begründung seines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten vorausging.

Trotzdem war es nach der alten tarifvertraglichen Regelung nicht ausgeschlossen, anzunehmen, dass dem Kläger keine Versorgungsrechte nach dem VersTV 2005 zustanden. Die tarifliche Regelung war nämlich ersichtlich darauf angelegt, Doppelversorgungen aus dem Soldatenversorgungsrecht einerseits und dem Versorgungstarifvertrag andererseits auszuschließen. Das folgt aus dem Zusammenspiel von § 1 Abs. 2 VersTV 2005 mit dem SVersTV. Beurlaubte Soldaten waren einerseits nach § 1 Abs. 2 VersTV 2005 von dessen Geltungsbereich ausgeschlossen. Andererseits hatten die Tarifvertragsparteien nach dem SVersTV für die beurlaubten Soldaten eine Regelung getroffen, wonach nur diejenigen beurlaubten Soldaten, die keinen Versorgungszuschlag zahlten und deshalb während der Beurlaubung keine weiteren Pensionsansprüche erwarben, an dem bei der Beklagten geltenden tariflichen System der betrieblichen Altersversorgung teilhaben sollten. Hingegen erhielten diejenigen, die diesen Zuschlag zahlten und somit weiter Pensionsansprüche aufbauten, lediglich eine Kapitalleistung. Das tarifvertragliche System war deshalb darauf angelegt, eine Doppelversorgung durch eine Pension einerseits und eine betriebliche Altersversorgung nach dem allgemein bei der Beklagten geltenden System andererseits zu vermeiden.

Da der Kläger nach seinem Eintritt bei der Beklagten nicht lediglich weiter Pensionsanwartschaften durch Berücksichtigung der Zeit der Beurlaubung als Soldat erwerben konnte, sondern bei Eintritt schon aufgrund der Sonderregelungen des Personalstärkegesetzes Anwartschaften unter Anrechnung von Zeiten erworben hatte, während derer er dann für die Beklagte tätig wurde, lag es nahe, § 1 Abs. 2 VersTV 2005 im Wege der ergänzenden Auslegung auch auf den Kläger anzuwenden. Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass insoweit eine unbewusste Tariflücke, die durch Auslegung seitens der Arbeitsgerichte zu schließen war, vorlag (vgl. zur unbewussten Tariflücke: BAG 21. April 2010 - 4 AZR 750/08 - Rn. 32 ff., ZTR 2010, 571).

Die Rechtslage war damit unklar. Angesichts einer solchen unklaren Rechtslage sind die Tarifvertragsparteien, ebenso wie der Gesetzgeber, berechtigt, vorausgegangene Tarifverträge authentisch zu interpretieren, soweit sie den Rückwirkungsschutz beachten. Führt die tarifliche Norm dabei zur rückwirkenden Beseitigung einer unklaren oder verworrenen Rechtslage, wird dadurch nicht in schutzwürdiges Vertrauen auf den Fortbestand einer etwa begünstigenden Rechtslage eingegriffen (vgl. BAG 28. Juli 2005 - 3 AZR 14/05 - zu B I 2 a bb der Gründe mwN, BAGE 115, 304).

(2) Die Herausnahme des Klägers aus dem bei der Beklagten geltenden Tarifvertragssystem zur Vermeidung einer Doppelversorgung zwischen Soldatenpension einerseits und betrieblicher Altersversorgung bei der Beklagten andererseits verstößt nicht gegen § 55a Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 Nr. 2 sowie Abs. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes.

Nach diesen Regelungen führen Renten aus einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes in bestimmtem Umfang zu einer Minderung des Pensionsanspruchs. Diese Regelungen entsprechen inhaltlich § 55 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 sowie Abs. 2 des Beamtenversorgungsgesetzes. Für diese Bestimmungen des Beamtenversorgungsgesetzes hat der Senat mit Urteil vom 31. Mai 2011 (- 3 AZR 355/09 - Rn. 29 ff., NZA-RR 2011, 553) entschieden, dass sie der Anrechnung einer Beamtenpension auf eine zusätzliche Alters- oder Hinterbliebenenversorgung des öffentlichen Dienstes entgegenstehen. Dabei hat der Senat sich darauf gestützt, dass das Zusammentreffen von Pension und sonstiger Versorgung des öffentlichen Dienstes und die Verhinderung der damit verbundenen Überversorgung abschließend im Beamtenversorgungsgesetz geregelt werden sollte. Für das Soldatenversorgungsrecht kann nichts anderes gelten.

Es bedarf keiner Entscheidung, ob die vom Senat entwickelten Grundsätze auch auf einen Fall wie den vorliegenden übertragen werden können, in dem die arbeitsrechtliche Versorgungsregelung nicht nur die Anrechnung der Pension auf die Betriebsrente zur Vermeidung einer Doppelversorgung vorsieht, sondern den völligen Ausschluss aus einem betriebsrentenrechtlichen Versorgungssystem. Der vom Senat herausgearbeitete Rechtsgrundsatz gilt nämlich nur für das Zusammentreffen von Pensionen mit einer zusätzlichen Alters- oder Hinterbliebenenversorgung für Angehörige des öffentlichen Dienstes. Als Arbeitnehmer der Beklagten gehörte der Kläger aber nicht dem öffentlichen Dienst an, denn die Beklagte ist nicht Teil des öffentlichen Dienstes iSd. Versorgungsrechts.

Was unter öffentlichem Dienst zu verstehen ist, ist nicht einheitlich zu bestimmen, sondern richtet sich nach dem Sinn der jeweiligen gesetzlichen Regelung sowie dem rechtlichen Zusammenhang, in den das jeweilige Rechtsgebiet eingebettet ist, einschließlich der dazu gehörigen historischen Zusammenhänge (vgl. BVerwG 28. April 2011 - 2 C 39.09 - Rn. 14, ZTR 2011, 569). Danach ist - unabhängig davon, wie der Begriff des öffentlichen Dienstes nach den hier einschlägigen Regelungen des Soldatenversorgungsrechts im Einzelnen abzugrenzen ist - jedenfalls die Beklagte kein Teil des öffentlichen Dienstes. Das ergibt sich aus den historischen Besonderheiten, die zu ihrer Beauftragung mit der Flugsicherung des deutschen Luftraums führten.

Die Beauftragung einer GmbH, deren Anteile vom Bund gehalten werden, mit der Flugsicherung anstelle der vorher bestehenden Bundesanstalt für Flugsicherung beruht auf der Einfügung eines § 31b in das Luftverkehrsgesetz durch Gesetz vom 23. Juli 1992 (verkündet am 30. Juli 1992, BGBl. I S. 1370 ff., Art. 1 Nr. 15, nach Art. 11 des Gesetzes in Kraft getreten am 1. August 1992). Verfassungsrechtlich wurde die privatrechtliche Organisationsform durch eine Änderung des Art. 87d Abs. 1 GG mit Gesetz vom 14. Juli 1992 (BGBl. I S. 1254, verkündet am 21. Juli 1992, in Kraft getreten am 22. Juli 1992; zur inhaltlichen Verknüpfung der Gesetzgebungsverfahren: BT-Drucks. 12/2450 S. 4) ermöglicht. Danach wurde über die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationsform der Hauptverwaltung durch Bundesgesetz entschieden. Die gesetzlichen Änderungen wurden im Gesetzgebungsverfahren damit begründet, die Bundesanstalt für Flugsicherung sei nicht mehr in der Lage, den wachsenden Anforderungen des Luftverkehrs in der gewünschten Qualität gerecht zu werden. Im Rahmen des öffentlichen Dienst- und Haushaltsrechts fehle ihr die notwendige Flexibilität im Personal- und Investitionsbereich. Diese könne mit der privatrechtlichen Organisationsform der GmbH erreicht werden (BT-Drucks. 12/1801 S. 19).

Die Beklagte wurde also geschaffen, damit die Strukturen des öffentlichen Dienstes überwunden werden konnten. Nach der Entscheidung des parlamentarischen Gesetzgebers stellt sie gerade keinen Teil des öffentlichen Dienstes mehr dar, sondern soll von den Möglichkeiten profitieren, die nur Privaten zur Verfügung stehen. Im Privatsektor können aber Altersversorgungszusagen gemacht werden, die nicht zu einer Minderung der Versorgungsansprüche aus öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen, hier der Soldatenpension nach § 55a Abs. 1 Nr. 2 des Soldatenversorgungsgesetzes, führen.

Auch die derzeitige Fassung von Art. 87d GG steht nicht entgegen. Danach wird die Luftverkehrsverwaltung, zu der nach Art. 87d Abs. 1 Satz 2 GG auch die Flugsicherung gehört, in der Bundesverwaltung bzw. Auftragsverwaltung durch die Länder geführt. Die derzeitige Fassung der Norm beruht auf Gesetz vom 29. Juli 2009 (BGBl. I S. 2247). Die Verfassungsänderung sollte sicherstellen, dass die Aufgabe der Flugsicherung auch in mittelbarer Bundesverwaltung Dritten zur selbständigen hoheitlichen Wahrnehmung unter der Fach- und Rechtsaufsicht des Bundes übertragen werden kann (BT-Drucks. 16/13105 S. 6). Es ist deshalb verfassungsrechtlich zulässig, dass die Beklagte sich außerhalb der üblichen Organisationsgrundsätze des öffentlichen Dienstes bewegt.

2. Der Rechtsstreit ist jedoch an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen, da nach den bisherigen Tatsachenfeststellungen nicht feststeht, ob dem Kläger unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung Ansprüche deshalb zustehen, weil die Beklagte - mit einer Ausnahme - allen ehemaligen Soldaten, die Alliierten Streitkräften angehört hatten, eine besondere Versorgungszusage gemacht hat, hingegen - mit einer Ausnahme - ehemaligen Bundeswehrsoldaten nicht.

a) Ansprüche kommen aufgrund des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes in Betracht.

aa) Der arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz ist die zivilrechtliche Ausprägung des Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Gemäß § 1b Abs. 1 Satz 4 BetrAVG können Versorgungsverpflichtungen nicht nur auf einer Versorgungszusage, sondern auch auf dem Grundsatz der Gleichbehandlung beruhen. Er verbietet sowohl die sachfremde Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer in vergleichbarer Lage als auch eine sachfremde Gruppenbildung. Eine Gruppenbildung liegt vor, wenn für verschiedene Gruppen unterschiedliche Leistungen vorgesehen werden. Dann verlangt der Gleichbehandlungsgrundsatz, dass diese Unterscheidung sachlich gerechtfertigt ist. Eine sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung verstößt erst dann gegen den allgemeinen Gleichheitssatz, wenn sie willkürlich ist, weil sich ein vernünftiger Grund für die Differenzierung nicht finden lässt. Dagegen ist bei einer personenbezogenen Ungleichbehandlung der Gleichheitssatz bereits dann verletzt, wenn eine Gruppe anders behandelt wird, obwohl zwischen beiden keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht bestehen, dass sie die Ungleichbehandlung rechtfertigen können. Maßgeblich ist insoweit vor allem der Regelungszweck. Dieser muss die Gruppenbildung rechtfertigen. Gerechtfertigt ist eine Gruppenbildung, wenn sie einem legitimen Zweck dient und zur Erreichung dieses Zwecks erforderlich und angemessen ist. Der Differenzierungsgrund muss die in der Regelung getroffene Rechtsfolge tragen. Liegt eine Ungleichbehandlung vor, kann die benachteiligte Arbeitnehmergruppe verlangen, nach Maßgabe der begünstigten Gruppe behandelt zu werden (vgl. BAG 28. Juni 2011 - 3 AZR 448/09 - Rn. 22 ff.).

bb) Die Beklagte hat nach den bisherigen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts eine Gruppenbildung vorgenommen. Denn sie hat einmal eine Gruppe ehemaliger Soldaten aus den Alliierten Streitkräften gebildet, denen sie eine Versorgungszusage erteilt hat, und zum anderen eine Gruppe der ehemaligen Soldaten der Bundeswehr, denen sie keine Versorgungszusage erteilt hat. Dass jeweils ein einzelnes Mitglied der Gruppe abweichend behandelt wurde, steht der Gruppenbildung nicht entgegen. Diese Vorgehensweise betrifft einen einzelnen Arbeitnehmer und deutet deshalb darauf hin, dass insoweit kein Zusammenhang mit der Gruppenbildung besteht.

cc) Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann eine Rechtfertigung dieser Gruppenbildung nicht ausgeschlossen werden.

(1) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Vortrag der Beklagten, die ehemaligen Angehörigen der Alliierten Streitkräfte seien im Alter von 40 Jahren mit einer entsprechend geringeren Altersversorgung ausgeschieden als die Bundeswehrsoldaten, die später ausgeschieden seien und eine höhere Altersversorgung erworben hätten, rechtfertige die Gruppenbildung nicht. Denn es sei den Soldaten der Alliierten Streitkräfte möglich gewesen, eine höhere Altersversorgung bei der Beklagten zu erwerben. Es sei zudem sachlich nicht gerechtfertigt, hinsichtlich der Zusage von Versorgung danach zu unterscheiden, welche Altersversorgung ein Arbeitnehmer bei einem früheren Arbeitgeber bereits erworben hat.

(2) Dem folgt der Senat nicht. Hinsichtlich der ersten Erwägung überzeugt dies schon deshalb nicht, weil der Kläger und die anderen ehemaligen Soldaten der Bundeswehr zum Zeitpunkt des Eintritts bei der Beklagten einen Anspruch auf Alterspension erworben hatten, der bei Eintritt in den Ruhestand als ausreichend für die Versorgung angesehen wird. Sie wurden trotz ihres wesentlich früheren Ausscheidens aus dem Soldatenverhältnis so behandelt, als wären sie bis zum 62. Lebensjahr Soldat gewesen. Die Möglichkeit, bei der Beklagten eine zusätzliche Versorgung aufzubauen, würde deshalb zu einer Doppelversorgung führen. Das wäre bei den Soldaten der Alliierten Streitkräfte nicht allein deshalb der Fall, weil sie nach dem Ausscheiden aus den Alliierten Streitkräften bei der Beklagten eine weitere Altersversorgung aufbauen konnten, sondern lediglich dann, wenn sie bei ihrem Eintritt bereits vergleichbar dem Kläger abgesichert gewesen sein sollten. Das hat das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt.

Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts verstößt es auch nicht gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz, wenn sich ein Versorgungsanspruch deshalb mindert oder er deshalb ausgeschlossen wird, weil ein anderweitiger Versorgungsanspruch besteht. Vielmehr ist es grundsätzlich möglich, eine anderweitige Versorgung beim Erwerb von Versorgungsansprüchen zu berücksichtigen, soweit die anderweitige Versorgung mit dem in Frage stehenden Versorgungsanspruch gleichgerichtet ist und nicht zu einer Kürzung der Versorgungsleistung über den anderweitig bezogenen Betrag hinaus führt (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Rn. 35, BAGE 134, 254). Dem entspricht es, dass auch § 5 Abs. 2 BetrAVG die Berücksichtigung anderer Versorgungsbezüge insoweit zulässt, als sie nicht auf eigenen Beiträgen des Versorgungsempfängers beruhen; die Bestimmung steht demnach der Berücksichtigung von Pensionsansprüchen nicht entgegen (vgl. BAG 18. Mai 2010 - 3 AZR 97/08 - Rn. 22 ff., aaO).

dd) Das Landesarbeitsgericht wird deshalb zu prüfen haben, ob die unterschiedliche Versorgungslage zwischen der Gruppe der ehemaligen Bundeswehrsoldaten und der Gruppe der ehemaligen Soldaten der Alliierten Streitkräfte diese Unterscheidung erforderlich und angemessen erscheinen lässt. Dabei wird es unter Berücksichtigung aller Umstände darauf abzustellen haben, ob die ehemaligen Alliierten Soldaten auch ohne eine Versorgung der Beklagten Versorgungsrechte erworben hatten, die eine gleichwertige Versorgung im Versorgungsfall mit den ehemaligen Soldaten der Bundeswehr sicherstellten oder ermöglichten. Von weiteren Hinweisen sieht der Senat beim derzeitigen Verfahrensstand ab.

b) Sollte das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis gelangen, dass dem Kläger nach den vorgenannten Grundsätzen kein Anspruch aus dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz zusteht, scheidet ein Anspruch nach dem AGG - etwa unter dem Gesichtspunkt der ethnischen Herkunft (§§ 1, 3 Abs. 1, § 7 Abs. 1 AGG) - schon deshalb aus, weil sich die Angehörigen der unterschiedlichen Gruppen nicht in einer vergleichbaren Situation iSv. § 3 Abs. 1 AGG befänden.

Ob eine vergleichbare Situation in diesem Sinne vorliegt, ist nicht allgemein und abstrakt, sondern spezifisch und konkret im Einzelfall anhand des Zwecks und der Voraussetzungen für die Gewährung der fraglichen Leistungen festzustellen. Diese Feststellung obliegt, auch soweit das AGG der Umsetzung der unionsrechtlichen Diskriminierungsverbote - hier der Richtlinie 2000/43/EG des Rates vom 29. Juni 2000 zur Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ohne Unterschied der Rasse oder ethnischen Herkunft (ABl. EG L 180 vom 19. Juli 2000 S. 22) - dient, den nationalen Gerichten (vgl. BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - mwN auch aus der Rechtsprechung des EuGH, NZA 2011, 1370). Zusagen der betrieblichen Altersversorgung haben - auch - den Zweck, einen Versorgungsbedarf des Versorgungsberechtigten abzudecken (vgl. BAG 16. Februar 2010 - 3 AZR 216/09 - Rn. 37, BAGE 133, 158). Es befindet sich deshalb eine Arbeitnehmergruppe, die diesen Versorgungsbedarf anderweitig abgedeckt hat, nicht in einer vergleichbaren Lage mit einer anderen Arbeitnehmergruppe, bei der das nicht der Fall ist (ähnlich für die Berücksichtigung einer Erwerbsunfähigkeitsrente bei der Sozialplanabfindung: BAG 7. Juni 2011 - 1 AZR 34/10 - Rn. 33, aaO).

III. Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben.