BPatG 28.04.2010 - 28 W (pat) 503/09

I.

Angemeldet zur Eintragung im Markenregister als dreidimensionale Marke für die Waren

"Klasse 09:

Software für Videospiele, Platten und Kassetten mit Computerspielen und Videospielen, Videospiele als Zusatzgeräte für Bildschirm oder Monitor

Klasse 13:

Schusswaffen; Luftpistolen (Waffen); Luftgewehre (Waffen); Schreckschusswaffen; Soft-Air-Waffen

Klasse 28:

Spielzeugwaffen; Luftpistolen (Spielzeug); Luftgewehre (Spielwaren); Pistolen (Spielwaren); Farbkugelpistolen (Spielzeug); Videospiele (ausgenommen als Zusatzgeräte für externen Bildschirm oder Monitor)"

ist das nachfolgend in verschiedenen Ansichten wiedergegebene Abbild einer Schusswaffe

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Die Markenstelle für Klasse 13 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat die Anmeldung nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2, 8 Abs. 2 Nr. 1 als waren- bzw. technisch bedingte Formgestaltung und mangels Unterscheidungskraft zurückgewiesen, da es sich bei der als Marke beanspruchten Darstellung lediglich um die naturgetreue Wiedergabe der Waren selbst (insbes. Schusswaffen), handele, die keinerlei kennzeichentypische Merkmale aufweise und daher nicht individualisierend wirke. Im Vordergrund stehe die Funktion des Gegenstandes, die durch die Form bedingt sei. Auch die Waren der Klasse 9 und 28 ständen in engem sachlichen Bezug zur gewählten Darstellung, die sich aber auch insoweit völlig im Rahmen des branchenüblichen Gestaltungsspektrum bewege. Aus diesem Grund werde die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrsteilnehmer das Zeichen in Bezug auf diese Waren lediglich als produktbezogenen Sachhinweis, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Gegen diesen Beschluss einer Beamtin des gehobenen Dienstes richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie ihr Eintragungsbegehren weiterverfolgt. Sie hält die beanspruchte Warenform weder für ausschließlich technisch bedingt noch fehle es ihr an einer betriebskennzeichnenden Wirkung, zumal die Anmelderin als einer der wenigen Anbieter der beanspruchten Waren in Deutschland den Verkehr mit der öffentlichen Hand (insbes. Bundeswehr und Polizei) als einzigem Abnehmer durch jahrzehntelange Verwendung an diese Form gewöhnt habe. Zumindest für die Waren "Militärwaffen" sei die Marke daher als durchgesetztes Zeichen einzutragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt verwiesen. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung folgende Literaturstellen ins Verfahren eingebracht und mit der Anmelderin erörtert:

a) A. E. Hartink, Die Enzyklopädie der Militärwaffen, Frechen, 2000, (im Folgenden: Hartink)

b) R.Abresch/ R.Wilhelm (Hrsg.), Moderne Handwaffen der Bundeswehr, Frankfurt a. M. /Bonn 2001, (im Folgenden: Abresch)

II.

Die Beschwerde der Anmelderin ist nach §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 MarkenG zulässig, aber nicht begründet. Nach Auffassung des Senats steht der Eintragung der als Marke beanspruchten dreidimensionalen Warenformmarke bereits der Ausschlussgrund der waren- bzw. technisch bedingten Form entgegen (§ 3 Abs 2 Nr. 1 und 2 MarkenG). Darüber hinaus fehlt es der Darstellung aber auch an jeglicher Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Gegenstand der beanspruchten Marke ist die naturgetreue zeichnerische Wiedergabe der äußeren Form einer Schusswaffe unter mehreren Perspektiven, mithin für die Schusswaffen in Klasse 13 die beanspruchte Waren selbst. Es handelt sich dabei ersichtlich um ein sog. Sturmgewehr (vgl. auch Explosionszeichnung bei Hartink S. 80), wie es weltweit von Militärs und Polizei verwendet wird und das unter das Kriegswaffenkontrollgesetz fällt, mithin einer freien Vermarktung für jedermann in Deutschland nicht zugänglich ist. Hinsichtlich der weiteren beanspruchten Waren in Klassen 13 und 28 kann es sich um Spielzeugwaffen, Replika und Soft-Air-Waffen handeln, wobei auch hier die Produktform die Ware selbst ausmacht. Bei der Software und den Videospielen in Klasse 9 und 28 kann es sich um Lernsoftware und didaktische Anleitungen für den Umgang mit der abgebildeten Waffe handeln, so dass auch insoweit - wie schon von der Markenstelle zutreffend ausgeführt - ein unmittelbarer beschreibender Sachkontext gegeben ist.

Da nach § 3 Abs 1 MarkenG als Zeichen ausdrücklich auch die Form der Ware, und zwar selbst in ihrer dreidimensionalen Ausgestaltung, als Unterscheidungsmittel eines Unternehmens gegenüber anderen Unternehmer geeignet sein kann, besteht kein Anlass, der angegriffenen Darstellung die abstrakte Markenfähigkeit abzusprechen, auch wenn ein Zeichen kein funktionell notwendiger Bestandteil der Ware sein darf, sondern über die technisch bedingte Grundform hinausreichende Elemente aufweisen muss, die zwar nicht physisch, aber doch gedanklich von der Ware abstrahierbar sind und die Identifizierungsfunktion der Marke erfüllen können (vgl. BGH GRUR 2004, 502 Gabelstapler II, GRUR 2010, 139 RdNr. 12 - ROCHER-Kugel).

Dieser als dreidimensionaler Marke beanspruchten Warenform fehlt vorliegend aber nicht nur jegliche Unterscheidungskraft, da sie sich in keiner Weise aus der üblichen Gestaltungsvielfalt abhebt, sondern es kommt vorrangig der Ausschlusstatbestand des § 3 Abs 2 Nr. 1 und 2 MarkenG, also die waren- bzw. technisch bedingte Form, zum Tragen, mit der rein produktbezogene Gestaltungsformen ausdrücklich vom Markenschutz ausgenommen sind. Hierbei handelt es sich um ein gesetzlich normiertes spezielles Freihaltebedürfnis, durch das verhindert werden soll, dass der Schutz des Markenrechts seinem Inhaber ein Monopol für technische Lösungen oder Gebrauchseigenschaften einer Ware einräumt, die der Abnehmer auch bei den Waren der Mitbewerber sucht (EuGH GRUR 2002, 804 Philips; GRUR 2003, 514 Linde, Winward und Rado; BGH GRUR 2010, 233 RdNr. 25 - Legostein). Sinn dieser Regelung ist es mithin, im Spannungsfeld von zeitlich beschränktem Produktschutz und zeitlich unbegrenztem Markenschutz solche Formen und Zeichen den Mitbewerbern generell freizuhalten, bei denen die Selbständigkeit der Marke von der Ware als Kriterium der Markenfähigkeit nicht mehr gewahrt ist. Vermieden werden soll, dass technische Lösungen für Waren über das Markenrecht monopolisiert werden, besonders wenn sie zuvor den Schutz durch ein anderes Recht des gewerblichen Eigentums genossen haben. Auch soll die Trennung zwischen dem Schutz durch eine Marke und dem durch andere Arten des geistigen Eigentums gewährten Schutz aufrechterhalten werden (vgl. Schlussanträge des Generalanwalts P. M… v. 26. 1. 2010 in der Rechtssache C-48/09 P, RdNr. 55 - Dreidimensionale Marke mit der Form eines Lego-Steins).

Die warenbedingte Form und Technizität der vorliegend beanspruchten Darstellung ergibt sich bereits aus den von der Anmelderin selbst eingereichten Unterlagen in Form von Wikipedia-Artikeln über das HK MP5 bzw. allgemein zum Stichwort "Sturmgewehre", wo hervorgehoben wird, dass für Waren der vorliegenden Art die Funktionalität absolut im Vordergrund steht und jedes Detail der Ware langwierigen Entwicklungsprozessen und  Prüfverfahren unterliegt, so dass für die Annahme irgendwelcher gestalterischer Merkmale im Sinne eines speziellen Designs keinerlei Raum ist.

Im Vordergrund der Warenform stehen damit Aussagen zur Sicherheit, zur Gewichtsersparnis und zur Bedien- und Wartungsfreundlichkeit, mithin alles Elemente, die aufzeigen, dass die Warenform nicht beliebig gewählt wurde, sondern klare technische Vorgaben erfüllt, zumal die Anmelderin auf Befragen einräumen musste, dass ihr für das als Marke beanspruchte Produkt  für eine Reihe von technischen Detail-Lösungen sogar vielfältig Patentschutz gewährt wurde (ohne dass sie bereit bzw. in der Lage war, hierzu in der mündlichen Verhandlung nähere Auskünfte zu geben). Diese Lösungen sind indes bereits in den Wikipedia-Artikeln im Einzelnen beschrieben, angefangen von der Darstellung der Baugruppen der Waffe bis hin zu den jeweiligen technischen und funktionalen Vorteilen der einzelnen Ausführungs- und Gestaltungsmerkmale.

a) Das gilt bereits für den Vortrag der Anmelderin, das Gehäuse der Waffe zeichne sich durch längsgerichtete Kanülen und Sicken aus, die in der sichtbaren Kombination ungewöhnlich seien. In Wirklichkeit handelt es sich bei diesen "Kanülen und Sicken" um Kompensatorenschlitze, die nicht nur maßgeblich zur Belüftung und Kühlung des Laufes (vgl. Hartink S. 24) beitragen, sondern auch dafür sorgen, dass Mündungsfeuer seitlich austritt und den Schützen nicht blenden kann. Die spezielle technische Funktion bedingt daher die Formgebung, wie dies auch bei den entsprechenden Modellen der Konkurrenz erkennbar ist (vgl. Hartink S. 108 Beretta 70/90, S. 124 Colt Sporter, S. 268 SIG 550/551), so dass unter keinem Gesichtpunkt von "Ungewöhnlichkeit" die Rede sein kann.

b) Des Weiteren verweist die Anmelderin darauf, dass das Visier eine trommelförmige und verstellbare Lochkimme und ein mittels Ring geschütztes Stabkorn habe, was bei Maschinenpistolen ungewöhnlich sei. Auch dieser Vortrag übersieht, dass solche Visiergestaltungen technischer Standard sind (vgl. Hartink S.28, S. 54 sowie S.268 SIG 550/551). Lochkimmen haben den Vorteil des beidäugigen Schießens vor allem auf große Distanzen und bei unterschiedlichen Lichtverhältnissen. Der Korntunnel schützt das darin befindliche Korn gegen Beschädigung durch Gewalteinwirkung im Einsatz und ggfl. auch gegen widrige Lichteinfälle auf das Korn, die evtl. zu Zielfehlern führen würden. Beide Merkmale sind typische Bestandteile einer einfachen, aber effektiven Visiervorrichtung und Ausfluss einer bestimmten technischen Lösung des Problems "Visieren".

c) Soweit die Anmelderin auf den – angeblich ungewöhnlichen - durchgezogenen Handschutz am vorderen Laufteil verweist, geht dieser Vortrag ebenfalls ins Leere, denn Handschutz dient nicht nur einem besseren Handling der Waffe, sondern verhindert auch, dass sich der Schütze am heißen Lauf die Hand verbrennt, wenn er ohne Handschuhe schießt (vgl. Hartink S. 34 sowie S. 156 Franchi Model SPAS15, S. 265 die SIG Modelle sowie bei jedem beliebigen Repetiergewehr wie Winchester, Scattergun, Remington usw.).

d) Für den Senat bei der Prüfung der technisch bedingten Formgestaltung ebenfalls nicht nachvollziehbar ist der Vortrag der Anmelderin, "dass die aus Kunststoff gefertigte Schulterstütze das Waffengehäuse wulstartig umschließt und weiterhin zu einem eigentümlich optischen Gesamteindruck beiträgt". Erneut argumentiert die Anmelderin wider besseres Wissen, denn die wulstartige Ausbuchtung liegt darin begründet, dass die mit einem Handgriff auswechselbare Schulterstütze auf das Gehäuse aufgeschoben und dort mit einer Schraube fixiert wird. Sie muss also zwangsläufig den Wulst aufweisen, der zusätzlich auch noch zum besseren Handling beim Wechsel der Schulterstütze (z. B. gegen einen Schulterbügel) beiträgt. Im Übrigen bringt die Verwendung von Kunststoffen eine Reihe technischer Vorteile mit sich: so ist die Fertigung günstiger, Kunststoffe sind außerdem für niedrige Temperaturen geeigneter, nicht rostanfällig, langlebiger und zudem wird das Gewicht stark reduziert (so ausdrücklich der von der Anmelderin selbst eingereichte Wikipedia-Artikel sowie Hartink S. 31). Weshalb der visuelle Eindruck die auch insoweit waren- bzw. technisch bedingte Formgestaltung ausräumen soll, hat die Anmelderin nicht näher begründet. Ohnehin verkennt die Anmelderin, dass für die Anwendung von § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG unerheblich ist, ob es Alternativformen gibt, mit denen die gleiche technische Wirkung erzielt werden kann (und bei deren Verwirklichung die Waffe dann in der Tat im Detail ein geringfügig anderes Aussehen erlangen kann). Der Schutzausschließungsgrund liegt auch dann vor, wenn die technische Lösung durch unterschiedlich ausgestaltete Merkmale erreicht werden kann (BGH GRUR 2010, 231 Leitsatz 3 - Legostein).

In markenrechtlicher Hinsicht kann letztlich nur fraglich sein, ob die Darstellung i. S. von § 3 Abs 2 Nr. 1 und 2 MarkenG "ausschließlich" aus einer Form besteht, die zur Funktionalität der Ware oder zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist, was bei einer Warenformmarke dann der Fall ist, wenn wie hier die wesentlichen funktionellen Merkmale dieser Form nur der technischen Wirkung zuzuschreiben sind. Dieser in der "Philips"-Entscheidung des EuGH (a. a. O. RdNr. 79) angesprochene Grundsatz bedeutet, dass die wichtigsten Merkmale der angemeldeten Form zu ermitteln und in Bezug zur technischen Wirkung zu setzen sind, um zu klären, ob eine notwendige Verbindung zwischen diesen Merkmalen und dieser technischen Wirkung besteht (so der Generalanwalt a. a. O. RdNr. 61 ff). Bei Waren, die durch ein Patent oder Geschmacksmuster geschützt waren, sollten nach Ansicht des Generalanwalts die zur Eintragungsurkunde gehörenden Angaben eine einfache, jedoch sehr gewichtige Vermutung für die technische Funktion begründen. Nur wenn der beanspruchte Gegenstand weitere, über die bloße technische Gestaltung hinausgehende Merkmale aufweist, die sich nicht als bloße deskriptive oder dekorative Elemente darstellen und weder durch die Art der Ware noch technisch noch wertbedingt sind, kommt der Ausschlussgrund nach dieser Bestimmung nicht in Betracht (vgl. EuGH a. a. O. - Philips; a. a. O. - Linde, Winward und Rado; BGH a. a. O. RdNr.  30 - Legostein).

Wie ausgeführt muss bei Militär- und Kriegswaffen selbst nach dem Vorbringen der Anmelderin im Hinblick auf Stabilität, Sicherheit und praktischer Verwendbarkeit des Produktes grundsätzlich von einer warenbedingten und technischen Dominanz der Form ausgegangen werden. Darüber hinaus ist zu beachten, dass bei einem Produkt der vorliegenden Art die technische Wirkung schon deshalb stets im Vordergrund steht, weil sein bestimmungsgemäßer Zweck genau definierte Vorgaben erfüllen muss, die vom Anwender und Abnehmer in einer Weise vorgeschrieben werden, dass es hierzu für den Hersteller keinerlei (Form-)Alternativen gibt. Die als Marke beanspruchte Form erschöpft sich damit aber in der bloßen Reproduktion der zur Erreichung eines technischen Effekts erforderlichen Anordnung, ohne dass weitergehende Elemente sichtbar und im Übrigen von der Anmelderin auch erst gar nicht behauptet worden sind.

Nach alledem war der angemeldeten Marke der Schutz schon deshalb zu versagen, da sie lediglich aus einer Form besteht, die typisch für die Art der Ware und zur Erreichung einer technischen Wirkung erforderlich ist (§ 3 Abs 2 Nr. 1 und 2 MarkenG), wobei sich dieser Ausschlussgrund primär auf die beanspruchten Waren der Klasse 13 (Schusswaffen) bezieht. Hinsichtlich der übrigen mit der Anmeldung beanspruchten Waren liegt der Schwerpunkt naturgemäß nicht so sehr in der technischen Funktionalität, sondern in der warenbedingten Form, da das Wesen dieser Waren gerade darin liegt, dem Original so nah wie möglich zu kommen, sei es als Spielzeug- oder Sportwaffe oder als Teil und Zweckbestimmung von Videospielen. Diese Waren zeichnen sich dadurch aus, dass dem Verbraucher suggeriert wird, eine Kriegswaffe zu erhalten, die als Replik in allen Einzelheiten mit dem Original übereinstimmt. Der Verkaufserfolg dieser Waren steht und fällt mit der äußeren Erscheinungsform, wie sie in der als Marke beanspruchten Darstellung verkörpert ist, so dass insoweit die Voraussetzungen der warenbedingten Form nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erfüllt sind.

Letztlich kann der Senat die Frage nach der markenrechtlichen Einordnung der Waren in Klasse 9 und 28 bzw. teilweise auch in Kl. 13 (z. B. Soft-Air-Waffen) dahingestellt lassen, da der Eintragung als Marke für sämtliche Waren zumindest auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Bestimmung bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, RdNr. 45 – Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, RdNr. 62 – Libertel). Dabei ist die Herkunftsfunktion von Marken nach ständiger Rechtsprechung als ihre Hauptfunktion anzusehen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, RdNr. 58 – L’Oréal; EuGH GRUR 2006, 229, 230; RdNr. 27 ff. – BioID; BGH GRUR 2008, 710, RdNr. 12 – VISAGE; BGH MarkenR 2006, 395, 397, RdNr. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Die Vergabe kennzeichenrechtlicher Monopole kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion eindeutig erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 ff., RdNr. 51 – Arsenal Football Club; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 – BRAVO; BGH GRUR 2008, 710, RdNr. 12 – VISAGE; BGH MarkenR 2006, 395, 397, RdNr. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, RdNr. 59 – EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, RdNr. 26 – SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, RdNr. 60 – Libertel).

Bei der Prüfung, ob eine dreidimensionale Formmarke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, sind zwar dieselben Maßstäbe anzuwenden, wie bei allen anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517, RdNr. 41 f., 46 – Linde, Winward u. Rado; BGH GRUR 2001, 413, 414 – SWATCH). Es bleibt allerdings immer zu berücksichtigen, dass ein Zeichen, das aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst besteht, von den angesprochenen Verkehrskreisen in der Regel nicht in derselben Weise wahrgenommen wird, wie Zeichen, die vom Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren unabhängig sind. Denn die Verbraucher schließen aus der Form der Ware oder ihrer Teile erfahrungsgemäß nicht auf deren betriebliche Herkunft, sondern ziehen aus ihr lediglich Rückschlüsse auf ihre funktionellen oder ästhetischen Eigenschaften (vgl. EuGH GRUR Int. 2008, 135, 137, RdNr. 80 – Form einer Kunststoffflasche; BGH GRUR 2006, 679, 681, RdNr. 17 – Porsche Boxter; BGH WRP 2004, 749, 751 – Transformatorengehäuse; BGH MarkenR 2004, 492, 494 – Käse in Blütenform; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche). Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass Formmarken dann die notwendige Unterscheidungskraft abzusprechen ist, wenn es sich bei ihnen um eine weitgehend naturgetreue Wiedergabe typischer Produktmerkmale handelt (BGH GRUR 2004, 502, 504 – Gabelstapler II; BGH GRUR 2001, 239, 240 – Zahnpastastrang). Die Schutzfähigkeit dreidimensionaler Formmarken setzt somit regelmäßig voraus, dass die in ihnen verkörperte Ware erheblich von der Norm bzw. den branchenüblichen Gestaltungsvarianten abweicht und sich nicht nur in gebräuchlichen bzw. funktionell bedingten Gestaltungsmerkmalen erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 234, RdNr. 31 – Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842, 844, RdNr. 25 – Form eines Bonbons II; EuGH GRUR Int. 2004, 639, 643, RdNr. 37 – Dreidimensionale Tablettenform III; BGH WRP 2008, 107, RdNr. 23 – Fronthaube, m. w. N.). Nur dann ist es den angesprochenen Verbrauchern möglich, einem solchen Zeichen ohne besondere Aufmerksamkeit oder eine intensiv vergleichende Betrachtungsweise einen betrieblichen Herkunftshinweis zu entnehmen.

Die angemeldete, dreidimensionale Formmarke erschöpft sich wie ausgeführt in der naturgetreuen Wiedergabe einer speziellen Schusswaffe und gibt damit entweder die Waren selbst wieder (Waffen der Klassen 13 und 28) bzw. weist auf deren thematischen Inhalt (z. B. Software, Videospiele) hin. Von diesen Waren werden nicht nur Fachkreise, sondern auch Endverbraucher angesprochen, die in der beanspruchten Darstellung aufgrund ihrer Erfahrung mit den Bezeichnungs- und Darstellungsgewohnheiten auf diesem Warengebiet nichts weiter als die Wiedergabe einer bestimmten Waffe bzw. Waffenart sehen, die in ihrer äußeren Formgestaltung weitgehend dem Prototyp Schusswaffe (hier: Untergruppe Sturmgewehre) entspricht, wie ein Blick in die Literaturstelle Hartink zeigt (vgl. die auf Seite 6 dieses Beschlusses unter Buchstabe a) genannten Modelle Beretta 70/90, Colt Sporter, Franchi SPAS 15). Auffällig ist dabei, dass sich sämtliche dieser Waffen in ihrem äußeren Erscheinungsbild sehr nahe kommen, was seinen Grund in der übereinstimmenden Zweckbestimmung und der daraus resultieren Funktionalität hat, die - in der jeweiligen Produktkategorie - keine andere Formgestaltung zulassen.

Die angemeldete Marke weicht mithin in ihrem für die Schutzfähigkeitsprüfung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG maßgeblichen Gesamteindruck in keiner Hinsicht erheblich von der Norm bzw. dem Branchenüblichen ab, wie dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich wäre. Vielmehr ist ihr Gesamteindruck im Vergleich mit den handelsüblichen Formvarianten allenfalls als unerheblich abweichend zu werten. Soweit Abweichungen vorhanden sind, bleiben diese unauffällig, so dass sie für die angesprochenen Verbraucher allenfalls mit besonderer Aufmerksamkeit und intensiv prüfender Betrachtungsweise erkennbar wären, ganz abgesehen davon, dass diese Abweichungen wie ausgeführt primär technisch bedingt sind. Bei dieser Sachlage ist davon auszugehen, dass die betreffenden Verbraucher das angemeldete Zeichen lediglich als Wiedergabe eines branchenüblichen, technischen Produkts auffassen werden, nicht aber, wie dies zwingend erforderlich wäre, als betrieblichen Herkunftshinweis. Dies gilt umso mehr, als die Wahrnehmung technischer Produkte (und vor allem wie hier von Kriegs- bzw. militärischen Waffen) nicht zuletzt bei den Endabnehmern ohnehin von vornherein eher funktionell ausgerichtet ist, so dass die Verbraucher grundsätzlich dazu neigen, der Formgebung eine technische Funktion zuschreiben – unabhängig davon, ob diese Wertung zutreffend ist oder nicht.

Bei der Prüfung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft bleibt schließlich immer auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich der maßgebliche Verkehr bereits an die herkunftskennzeichnende Wirkung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und deshalb deren Form nicht mehr nur unter funktionsgemäßen bzw. ästhetischen Gesichtspunkten betrachtet, sondern sie als Hinweis auf ihren betrieblichen Ursprung wertet (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608, RdNr. 65 – Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; sowie Rohnke, NJW 2005, 1624, 1626). Die Anmelderin hat hierzu vorgetragen, die angemeldete Warenform sei in verkleinerter Form identisch mit dem Design des Gewehrs G 3, welches von 1959 bis 1997 das Standardgewehr der Bundeswehr war und sei daher im Verkehr bekannt. Abgesehen davon, dass somit eine Benutzung seit vielen Jahren nicht mehr stattfindet, hat die Anmelderin keine hinreichend substantiierten Belege für eine markenmäßige Benutzung der Form vorgelegt, so dass vorliegend eine Verkehrsdurchsetzung schon im Ansatz scheitert. Der Senat hat bei seinen Recherchen ebenfalls keinerlei Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass Produktformen des beanspruchten Art in den mit der Anmeldung beanspruchten Warenbereichen – zumindest auch – als Herkunftszeichen eingesetzt bzw. beworben werden. Um eine auch nur annähernd vergleichbar hohe Eindeutigkeit der herkunftshinweisenden Wirkung von Produktformen zu erreichen, müssten die Verbraucher durch entsprechend intensive Bemühungen des Anbieters über einen längeren Zeitraum hinweg an eine solche Bedeutung gewöhnt worden sein (vgl. hierzu etwa Eisenführ, in Festschrift für Eike Ullmann, 2006, S. 175, 180 f.). Eine derartige Praxis hat die Anmelderin aber nicht dargetan. Damit liegen keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verbraucher – erfolgreich – an eine markenmäßige Wahrnehmung der fraglichen Produktmerkmale herangeführt worden wären. Die von der Anmelderin behauptete Wahrnehmung von Formen als betriebliche Herkunftszeichen erscheinen vor dem dargestellten Hintergrund somit als ausgesprochen unwahrscheinlich, zumal Formgestaltungen ohne technische Funktion auf den hier einschlägigen Produktsektoren immer noch als Ausnahme anzusehen sind. Im Hinblick auf die unternehmerische Herkunft der fraglichen Waren orientieren sich die angesprochenen Verbraucher deshalb erfahrungsgemäß vornehmlich an denjenigen Zeichen, die ihnen seit jeher als sicherste Identifizierungsmöglichkeit vertraut sind, d. h. an den jeweils vorhandenen Wort- oder Bildmarken bzw. Firmenbezeichnungen.

Im Ergebnis hat die Markenstelle damit der Anmeldung zutreffend die Eintragung versagt. Soweit sich die Anmelderin hilfsweise auf Überwindung der Schutzhindernisse durch Verkehrsdurchsetzung zumindest für die Waren "Militärwaffen" beruft, übersieht sie, dass nach § 8 Abs 3 MarkenG nur Eintragungshindernisse nach § 8 Abs 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG im Wege der Verkehrsdurchsetzung überwunden werden können, nicht aber der Ausschlussgrund des § 3 Abs 1 und 2 MarkenG, so dass ihr Vorbringen insoweit rechtlich irrelevant ist. Im Übrigen hat die Anmelderin noch nicht einmal ansatzweise die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 MarkenG dargetan, insbesondere die entsprechend erfolgreiche, markenmäßige Benutzung des fraglichen Zeichens (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2008, 710, 711, RdNr. 23 – VISAGE, m. w. N.). Ein markenmäßiger Gebrauch würde im vorliegenden Fall voraussetzen, dass das angemeldete Zeichen entsprechend der Hauptfunktion von Marken als unternehmensbezogenes Unterscheidungsmittel eingesetzt wurde. Dabei ist es unabdingbar, dass die konkrete Produktgestaltung unzweideutig als betriebliches Herkunftszeichen eingesetzt wurde, um für das angesprochene Publikum als solches erkennbar zu sein (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842, 845, RdNr. 62 – Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2007, 780, 784, RdNr. 36 – Pralinenform; sowie Ströbele in Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 RdNr. 382 f., m. w. N.). Im Rahmen des Verkehrsdurchsetzungsverfahrens muss also die Glaubhaftmachung gelingen, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Produktgestaltung als selbständigen, auf ein bestimmtes Unternehmen bezogenen Herkunftshinweis ansieht. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, zumal - was die Anmelderin übersieht – der bloße Verkauf oder die allgemeine Bekanntheit des Produkts keine markenmäßige Benutzung impliziert.

Bei der gebotenen Gesamtschau aller vorgelegten Unterlagen ergeben sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür, dass sich die Anmeldemarke über die Schutzversagung nach § 3 Abs. 2 MarkenG hinaus als markenmäßiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren im Verkehr durchgesetzt hätte. Bei dieser Sachlage waren auch keine weiteren Ermittlungen des Senats oder eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle veranlasst.

Die Beschwerde der Anmelderin musste mithin unter allen denkbaren Gesichtspunkten ohne Erfolg bleiben.

Die in der mündlichen Verhandlung von der Anmelderin angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Weder ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die vorliegende Entscheidung ist vielmehr in jeder Hinsicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.