BPatG 10.03.2010 - 28 W (pat) 170/07

I.

Angemeldet zur farbigen Eintragung mit der Farbe „grün“ ist die nachfolgend wiedergegebene Bildmarke

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für die Waren der Klassen 7, 9 und 11

„Pumpen (Maschinen), insbesondere Pumpen für Heizungsanlagen und Wasserförderung (ausgenommen Pumpen für medizinische Zwecke); Motoren, insbesondere Elektromotoren (ausgenommen für Landfahrzeuge); Ersatzteile für Pumpen und Motoren, soweit in Klasse 07 enthalten;

Regelungs- und Steuerungsgeräte, soweit in Klase 09 enthalten; Elektrotechnische Geräte und Instrumente (soweit in Klasse 09 enthalten); Software;

Heizungsanlagen; Heizgeräte; Heißwassergeräte; Heizkessel; Heizkörper; Klimaanlagen; Wasserleitungsanlagen; Wärmepumpen; Wärmespeicher; Druckspeicher als Teile von Heizungs- und/oder Wasserleitungsanlagen; Dämmungsschalen als Teile von Pumpen und Heizungs- und/oder Wasserleitungsanlagen“

Die Markenstelle für Klasse 7 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die angemeldete Marke stelle sich als weitgehend naturgetreue Abbildung der äußeren Form der beanspruchten Waren bzw. ihrer Teile dar. Dabei hebe sich das Zeichen in keiner relevanten Weise vom branchenüblichen Gestaltungsspektrum für derartige Gehäusedarstellungen ab. Aus diesem Grund werde die überwiegende Mehrheit der angesprochenen Verkehrsteilnehmer das Zeichen lediglich als produktbezogenen Sachhinweis, nicht aber als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie vor, bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke müsse im vorliegenden Fall auf Fachpublikum abgestellt werden, da der Markt für Heizungspumpen sehr spezifisch sei. Die maßgeblichen Fachkreise begegneten den hier beanspruchten Spezialprodukten im Hinblick auf ihre betriebskennzeichnenden Merkmale mit erhöhter Aufmerksamkeit. Vor diesem Hintergrund und bei Anlegung des gebotenen, großzügigen Prüfungsmaßstabs könne dem angemeldeten Bildzeichen die erforderliche Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden. Es erfülle die Multifunktionalität einer Marke und entfalte insbesondere eine Garantie- und eine Herkunftsfunktion. Dies gelte umso mehr, als ihr keinerlei produktbeschreibender Bedeutungsgehalt zukomme. Die angesprochenen Verkehrskreise seien daran gewöhnt, auf dem hier einschlägigen Warensektor aus der Form und der Farbe von Pumpen auf deren betriebliche Herkunft zu schließen. Aufgrund dieser speziellen Wahrnehmungsgewohnheiten besitze die angemeldete Marke wegen ihrer besonderen, individuellen Produktmerkmale ausreichende Unterscheidungskraft. Vor allem aus der gewählten Farbe sowie der konkreten Facettenform, die technisch keinerlei Funktion aufweise, ergebe sich ein schutzbegründender Gesamteindruck. Die Anmelderin sei neben einer weiteren Mitbewerberin auf dem hier einschlägigen Markt der führende Anbieter der fraglichen Produkte und halte in der EU einen Marktanteil von nahezu 42%. Dies gelte entsprechend auch für Deutschland. Die Marke sei deshalb auch als verkehrsdurchgesetzt i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG anzusehen. Außerdem ergebe sich ihre Eintragbarkeit auch aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten sowie aus Voreintragungen vergleichbarer Marken durch das HABM.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

die angefochtenen Beschlüsse des Deutschen Patent- und Markenamts, Markenstelle für Klasse 7, vom 4. Dezember 2006 und vom 15. März 2007 aufzuheben.

Im Übrigen regt sie die Zulassung der Rechtsbeschwerde an sowie ggf. die Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof zur Klärung gemeinschaftsrechtlicher Fragen.

Nach Durchführung einer von der Anmelderin beantragten mündlichen Verhandlung wurde mit Beschluss vom 20. Mai 2009 ins schriftliche Verfahren übergegangen. Zur Vorbereitung einer abschließenden Entscheidung wurde der Anmelderin mit gerichtlichem Zwischenbescheid vom 6. November 2009 eine Zusammenfassung der in der mündlichen Verhandlung getroffenen Feststellungen übermittelt.

Zu den weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn der Eintragung der Marke steht bereits das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen.

Unterscheidungskraft i. S. v von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen, und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 – Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 – Libertel). Auch wenn die höchstrichterliche Rechtsprechung die „Multifunktionalität“ von Marken durchaus anerkennt (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 – L’Oréal ), ist die Herkunftsfunktion von Marken nach ständiger Rechtsprechung als ihre Hauptfunktion anzusehen (vgl. EuGH GRUR 2009, 756, 761, Rdn. 58 – L’Oréal ; EuGH GRUR 2006, 229, 230; Rdn. 27 ff. – BioID; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 – VISAGE ; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Die Vergabe kennzeichenrechtlicher Monopole kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 – Arsenal Football Club; EuGH GRUR 2001, 1148, 1149 – BRAVO; BGH GRUR 2008, 710, Rdn. 12 – VISAGE ; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 – FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist diese Voraussetzung nicht gegeben, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 – EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 – SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 – Libertel).

Die angemeldete Bildmarke zeigt einen Gegenstand, bei dem es sich – wie durch den Warenkontext nahelegt – um ein Pumpen- bzw. Elektromotorengehäuse handeln kann, aber auch um einen Drehregler, wie er im Bereich der Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik eingesetzt wird. Damit gibt die Abbildung die beanspruchten Waren selbst bzw. einen Teil der mit der Anmeldung beanspruchten Pumpen, Motoren, Anlagen, Geräte und Instrumente wieder. Hinsichtlich der darüber hinaus mit der Anmeldung beanspruchten Produkte weist die Bildmarke auf deren Verwendungs- bzw. Bestimmungszweck hin, indem sie diejenige Ware wiedergibt, für die diese Produkte bestimmt sind, wie etwa Software oder Dämmungsschalen als Teile von Pumpen oder Heizungs- und/oder Wasserleitungsanlagen. Bei der Prüfung, ob ein solches produktabbildendes Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, sind zwar dieselben Maßstäbe anzuwenden, wie bei allen anderen Markenformen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 517, Rdn. 41 f., 46 – Linde, Winward u. Rado; BGH GRUR 2001, 413, 414 – SWATCH). Es bleibt allerdings immer zu berücksichtigen, dass ein Zeichen, das aus dem Erscheinungsbild der Ware selbst oder eines ihrer Teile besteht, von den angesprochenen Verkehrskreisen in der Regel nicht in derselben Weise wahrgenommen wird, wie Zeichen, die vom Erscheinungsbild der mit ihnen gekennzeichneten Waren unabhängig sind. Denn die Verbraucher schließen aus der Form der Ware oder ihrer Teile erfahrungsgemäß nicht auf deren betriebliche Herkunft, sondern ziehen aus ihr lediglich Rückschlüsse auf ihre funktionellen oder ästhetischen Eigenschaften (vgl. EuGH GRUR Int 2008, 135, 137, Rdn. 80 – Form einer Kunststoffflasche; BGH GRUR 2006, 679, 681, Rdn. 17 – Porsche Boxter; BGH WRP 2004, 749, 751 – Transformatorengehäuse; BGH MarkenR 2004, 492, 494 – Käse in Blütenform; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück; BGH GRUR 2001, 56, 57 – Likörflasche).

Dementsprechend geht die Rechtsprechung davon aus, dass Bildmarken, mit denen die beanspruchten Waren oder ihre Teile abgebildet werden, die notwendige Unterscheidungskraft abzusprechen ist, wenn es sich bei ihnen um eine weitgehend naturgetreue Wiedergabe typischer Produktmerkmale handelt (BGH GRUR 2004, 502, 504 – Gabelstapler II; BGH GRUR 2001, 239, 240 – Zahnpastastrang). Die Schutzfähigkeit solcher Abbildungen setzt somit regelmäßig voraus, dass die wiedergegebene Ware erheblich von der Norm bzw. den branchenüblichen Gestaltungsvarianten abweicht und sich nicht nur in gebräuchlichen bzw. funktionell bedingten Gestaltungsmerkmalen erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 234, Rdn. 31 – Standbeutel; EuGH GRUR Int. 2006, 842, 844, Rdn. 25 – Form eines Bonbons II; EuGH GRUR Int. 2004, 639, 643, Rdn. 37 – Dreidimensionale Tablettenform III; BGH WRP 2008, 107, Rdn. 23 – Fronthaube, m. w. N.). Nur dann ist es den angesprochenen Verbrauchern möglich, einem solchen Bildzeichen ohne besondere Aufmerksamkeit oder eine intensiv vergleichende Betrachtungsweise einen betrieblichen Herkunftshinweis zu entnehmen.

Entgegen der Wertung der Anmelderin werden mit den verfahrensgegenständlichen Waren nicht nur Fachkreise, sondern ebenso Haus- und Wohnungseigentümer und damit Endverbraucherkreise angesprochen, da der Vermarktungsprozess der fraglichen Produkte von vornherein auf diese Verkehrskreise ausgerichtet ist (vgl. hierzu die grundsätzlichen Ausführungen des EuGH GRUR 2004, 682, 683, Rdn. 23 ff. – Bostongurka). Soweit die Anmelderin dem sinngemäß entgegenhält, die Auswahl- bzw. Kaufentscheidung werde bei den fraglichen Waren ausschließlich von Fachleuten und nicht etwa von deren Kunden getroffen, da diese nicht über die hierfür erforderlichen Spezialkenntnisse verfügten, folgt der Senat dieser Auffassung nicht. Die Rolle der Zwischen- und Fachhändler besteht darin, die Nachfrage nach den fraglichen Produkten zu fördern bzw. zu lenken und ist somit selbstverständlich von relevanter Bedeutung. Die Annahme, den Endabnehmern würde die Entscheidung über den Kauf der betreffenden Produkte aber quasi „ aus der Hand genommen “ geht jedoch zu weit. Für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Wahrnehmung der Marke durch das Fachpublikum zwar mit zu berücksichtigen, die Wahrnehmung der Endabnehmer spielt insoweit aber ebenfalls eine entscheidende Rolle, da die Marke hier Verwendung findet bzw. Auswirkungen hat (vgl. hierzu EuGH GRUR 2004, 682, Rdn. 23 ff. – Bostongurka; BGH GRUR 2002, 340, 342 – Fabergé; BGH GRUR 1990, 360 f. - Apropos Film II). Selbst wenn die Anmelderin ihre Produkte ausschließlich an den Fachhandel bzw. das Fachpublikum liefern sollte, vermag dies in markenrechtlicher Hinsicht keine andere Wertung zu bewirken, da ein solches – jederzeit veränderbares – Vermarktungskonzept für die Frage der Schutzfähigkeit eines Zeichens ohne Bedeutung ist.

Für die Beurteilung der Frage, ob eine Marke die erforderliche Unterscheidungskraft aufweist, ist immer auf ihren Gesamteindruck abzustellen. Um diesen Gesamteindruck genau bestimmen zu können, ist es aber gerade bei produktabbildenden Marken zweckmäßig und auch zulässig, zunächst ihre einzelnen Gestaltungselemente zu bewerten. In einem weiteren, entscheidenden Prüfungsschritt bleibt dann die Marke in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2008, 475, 482, Rdn. 82 – Form einer Kunststoffflasche). Im Hinblick auf die Frage, ob eine Marke über die erforderliche Unterscheidungskraft verfügt, ist zudem immer auf die besonderen Verhältnisse des maßgeblichen Warengebiets abzustellen; dabei sind zum einen die Herkunftsvorstellungen der jeweiligen Verkehrskreise zu ermitteln und zum anderen ist über einen Vergleich der dort bereits verwendeten Gestaltungsformen zu klären, ob bzw. inwieweit die mit der fraglichen Marke wiedergegebene Produktvariante hiervon abweicht (vgl. BGH GRUR 2004, 502, 504, m. w. N. – Gabelstapler; sowie Rohnke, in Festschrift für Erdmann, 2002, S. 455, 462).

Als schutzbegründende Merkmale hat die Anmelderin vornehmlich die farbliche Produktgestaltung sowie die Facettierung des dargestellten Zylindermantels hervorgehoben. Diese Gestaltungselemente sind jedoch nach den Feststellungen des Senats nicht als erhebliche Abweichung vom Branchenüblichen anzusehen. So ist die Einfärbung von Anlagen bzw. ihrer Teile auf dem hier einschlägigen Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnikbereich völlig gebräuchlich, so dass sich den Verbrauchern die „Produktwelt“ auf diesem Warengebiet bereits seit längerem sozusagen „bunt“ präsentiert. Der Einsatz von Farben erfolgt dabei nicht allein aufgrund ihrer dekorativen Wirkung, sondern vor allem auch im Sinne technischer Codes bzw. Schlüsselsignale und damit technischen Zwecken wie der Markierung und damit sicheren Zuordenbarkeit unterschiedlicher Funktionsbereiche (vgl. hierzu BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 4/08 – Farbmarke Violett). Auch die Einfärbung von Produktgehäusen, wie etwa für Pumpen, Motoren oder Drehregler, ist gängige Praxis, wie dies der Senat der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung anhand verschiedener Beispiele aus dem maßgeblichen Warengebiet veranschaulicht hat. Im Hinblick auf die Warengruppe „Pumpengehäuse“, auf die sich die Anmelderin in ihrem Vortrag bezogen hat, ist insoweit etwa auf die Firmen K… und V… zu verweisen, die blau gefärbte Pumpengehäuse vertreiben, während Firmen wie S…, W… und G… hierfür vor allem verschiedene Rot- und Orange-Töne verwenden. Zwei von der Anmelderin bereits im patentamtlichen Verfahren (mit Schriftsatz vom 9. November 2006, dort Anlagen 2 und 9) eingereichte Verwendungsbeispiele zeigen sogar grünlich eingefärbte Pumpenmodelle der Firmen B… und D….

Selbst Waren, wie Heizkessel oder Heizkörper, bei denen Farbaspekte auf den ersten Blick eher fernliegend erscheinen mögen, werden längst nicht mehr nur in klassischem Weiß oder Grau angeboten. Vielmehr sind sie wegen der geänderten Anspruchshaltung des Publikums in unterschiedlichen Designs und nahezu jeder Farbe erhältlich. So werden etwa farbige und besonders originell bzw. „trendig“ geformte Heizkörper aufgrund ihrer optischen Wirkung inzwischen sogar an extrovertierten Positionen im Wohnbereich installiert. Angesichts der dargestellten Branchengegebenheiten kann kein Zweifel daran bestehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Produkte an den sachbezogenen Einsatz von Farben gewöhnt sind. Ob der von der Anmelderin konkret gewählte Farbton ausschließlich von ihr verwendet wird – oder nicht –, ist im Zusammenhang mit dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG irrelevant, da der Nachweis einer identischen und damit neuheitsschädlichen Vorwegnahme durch die Mitbewerber dem Markenrecht fremd ist.

Auch die von der Anmelderin als Facettierung bezeichnete Abflachung des zylindrischen Außenmantels des Gehäuses stellt sich – unabhängig von der nahe liegenden, aber hier dahingestellten Frage einer eventuellen technischen Bedingtheit und Funktion i. S. v. § 3 Abs. 2 MarkenG (z. B. Vergrößerung der Fläche zur Wärmeableitung, oder besseres Handling usw.) – als lediglich geringfügige Abweichung von den bekannten Gestaltungsvarianten bei Gehäusen dar, wie sie üblicherweise für Pumpen, Motoren oder Drehregler verwendet werden. So setzt beispielsweise die Firma G… zur Gestaltung der Oberflächen ihrer Pumpengehäuse u. a. eine Struktur in Form einer Riffelung ein, die in ihrer optischen Wirkung der von der Anmelderin als „facettiert“ bezeichneten Gestaltung ihrer Produkte ausgesprochen nahe kommt. Dies gilt ebenso für die im Vergleich zu den G… -Produkten noch etwas gröber geriffelten Oberflächen der Pumpengehäuse der Firmen V…, D… und S…, die ebenfalls mit der Anmelderin in der mündlichen Verhandlung erörtert wurden. Die von der Anmelderin mit Schriftsatz vom 9. November 2006 im patentamtlichen Verfahren eingereichten Produktbeispiele der Firma B… (dort Anlage 2) lassen sogar facettierte Gestaltungsvarianten erkennen.

Auf dem hier einschlägigen Produktsektor sind somit sowohl der Einsatz von Farben als auch die Verwendung von Gestaltungselementen wie Riffelungen oder Facettierungen bekannt. Auch die konische Grundform von Gehäusen findet sich bei verschiedenen Konkurrenzprodukten der Mitbewerber, wie etwa denen der Firmen D… V…, B… oder G…. Vor dem Hintergrund dieser Branchengegebenheiten weicht die angemeldete Bildmarke in ihrem für die Schutzfähigkeitsprüfung maßgeblichen Gesamteindruck somit keineswegs erheblich von der Norm bzw. dem Branchenüblichen ab, wie dies nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erforderlich wäre. Vielmehr ist ihr Gesamteindruck im Vergleich mit Modellen von Mitbewerbern als üblich bzw. allenfalls unerheblich abweichend zu werten. Die von der Anmelderin gewählte Produktgestaltung stellt lediglich eine weitere, geringfügig abgewandelte Variation der für diese Waren verwendeten Grundformen dar. Soweit Abweichungen vorhanden sind, bleiben diese relativ unauffällig, so dass sie für die angesprochenen Verbraucher allenfalls mit besonderer Aufmerksamkeit und intensiv prüfender Betrachtungsweise erkennbar wären. Auch wenn es sich bei den fraglichen Waren um höherpreisige, technische Produkte handelt, bei deren Auswahl die angesprochenen Verkehrsteilnehmer erfahrungsgemäß besonders aufmerksam vorgehen, ist bei dieser Sachlage davon auszugehen, dass die betreffenden Verbraucher das angemeldete Zeichen lediglich als Abbildung eines branchenüblichen, technischen Produktteils auffassen werden, nicht aber, wie dies zwingend erforderlich wäre, als betrieblichen Herkunftshinweis. Dies gilt umso mehr, als die Wahrnehmung technischer Produkte nicht zuletzt bei den Endabnehmern ohnehin von vornherein eher funktionell ausgerichtet ist, so dass die Verbraucher grundsätzlich dazu neigen, der Formgebung eine technische Funktion zuschreiben – unabhängig davon, ob diese Wertung zutreffend ist oder nicht. Dies gilt auch für die bildliche Darstellung technischer Gegenstände, wie beispielsweise einem Pumpengehäuse. So wird beispielsweise eine facettierte Oberfläche dem Betrachter in erster Linie suggerieren, dass diese Gestaltung z. B. der Griffsicherheit und damit der leichten Dreh- bzw. Handhabbarkeit des Produkts dienen soll, wie sie etwa bei seiner Anbringung bzw. Montage von Vorteil sein kann.

Bei der Prüfung der markenrechtlichen Unterscheidungskraft bleibt immer auch zu berücksichtigen, ob und inwieweit sich der maßgebliche Verkehr bereits an die herkunftskennzeichnende Wirkung von Produktgestaltungen gewöhnt hat und deshalb deren Form oder Farbe nicht mehr nur unter funktionsgemäßen bzw. ästhetischen Gesichtspunkten betrachtet, sondern sie als Hinweis auf ihren betrieblichen Ursprung wertet (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 65 – Libertel; BGH GRUR 2003, 332, 334 – Abschlussstück). Den Kennzeichnungsgewohnheiten auf dem jeweils einschlägigen Produktsektor kommt somit eine maßgebliche Bedeutung zu (vgl. hierzu Rohnke, NJW 2005, 1624, 1626). Hierzu hat die Anmelderin vorgetragen, kaum ein anderer Markt werde in dieser Hinsicht so umfassend und nachhaltig von Farben und Formen geprägt, wie der Markt für Heizungs- und Sanitärpumpen – hinreichend substantiierte Belege für diese Behauptung ist sie jedoch schuldig geblieben. Der Senat hat jedenfalls bei seinen Recherchen keinerlei Anhaltspunkte dafür feststellen können, dass Produktformen oder -farben in dem genannten Warenbereich – zumindest auch – als Herkunftszeichen eingesetzt bzw. beworben würden. Insbesondere ist keine Praxis der Anmelderin oder ihrer Mitbewerber feststellbar, mit entsprechenden Hinweisen wie etwa „ Nur grüne Pumpen stammen von uns “, „ Achten sie auf die Facettierung! “, „ grün und facettiert = Firma XY “ oder mit vergleichbaren Maßnahmen für die angesprochenen Verbraucherkreise den Markencharakter der entsprechenden Produktmerkmale hervorzuheben und so eine Gewöhnung des Publikums herbeizuführen. Allein aus dem von der Anmelderin vorgetragenen Umstand, dass die hier einschlägigen Waren (aktuell) nur von einer relativ überschaubaren Anzahl von Mitbewerbern auf dem deutschen Markt angeboten würden, kann für sich genommen noch nicht auf besondere Wahrnehmungsgewohnheiten der angesprochenen Verkehrskreise geschlossen werden. Dies gilt selbst für den Fall, dass es zwischen diesen Unternehmen möglicherweise zu einem stillschweigenden Übereinkommen im Hinblick auf die Verwendung bestimmter „Hausfarben“ gekommen sein sollte. Ein solcher Rückschluss ist umso weniger möglich, als sämtliche Anbieter bei der Kennzeichnung ihrer Produkte nachweislich vor allem auf die Verwendung „klassischer“ Markenformen, wie Wort- und Bildmarken setzen.

Um eine auch nur annähernd vergleichbar hohe Eindeutigkeit der herkunftshinweisenden Wirkung von Farb- oder Formgebungen zu erreichen, müssten die Verbraucher durch entsprechend intensive Bemühungen der Anbieter über einen längeren Zeitraum hinweg an eine solche Bedeutung gewöhnt worden sein (vgl. hierzu etwa Eisenführ, in Festschrift für Eike Ullmann, 2006, S. 175, 180 f.). Eine derartige Praxis hat die Anmelderin aber nicht schlüssig dargetan. Vielmehr hebt die Anmelderin ausweislich ihrer Homepage sowie den von ihr zu den Akten gereichten Unterlagen die von ihr im Verfahrensverlauf immer wieder geltend gemachte, kennzeichnende Wirkung von Farb- oder Formelementen in keiner Weise hervor. Die betreffenden Produktmerkmale werden nach den Feststellungen des Senats von ihr im geschäftlichen Verkehr gerade nicht betont oder werbemäßig herausgestellt. Damit liegen keinerlei greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verbraucher – erfolgreich – an eine markenmäßige Wahrnehmung der fraglichen Produktmerkmale herangeführt worden wären. Die von der Anmelderin behauptete Wahrnehmung von Formen und Farben als betriebliche Herkunftszeichen erscheinen vor dem dargestellten Hintergrund somit als ausgesprochen unwahrscheinlich, zumal Formgestaltungen ohne technische Funktion auf dem hier einschlägigen Produktsektor immer noch als Ausnahme anzusehen sind. Im Hinblick auf die unternehmerische Herkunft der betreffenden Waren orientieren sich die angesprochenen Verbraucher deshalb erfahrungsgemäß vornehmlich an denjenigen Zeichen, die ihnen seit jeher als sicherste Identifizierungsmöglichkeit vertraut sind, d. h. an den jeweils vorhandenen Wort- oder Bildmarken bzw. Firmenbezeichnungen.

Der beantragten Eintragung der Marke steht somit bereits ihre fehlende Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Dass dieses Schutzhindernis durch die Durchsetzung des Zeichens im Verkehr i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden wäre, hat die Anmelderin weder schlüssig dargetan, noch war dies sonst festzustellen. Wie mit ihr in der mündlichen Verhandlung erörtert, stellt es eine zentrale Voraussetzung für die Glaubhaftmachung einer Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG dar, dass die entsprechend erfolgreiche, markenmäßige Benutzung des fraglichen Zeichens belegt wird (st. Rspr., vgl. BGH GRUR 2008, 710, 711, Rdn. 23 – VISAGE , m. w. N.). Verwendungsbeispiele auf der Grundlage konkreter Aufmachungen, wie sie von der Beschwerdeführerin vorgelegt wurden, sind für den Nachweis einer Verkehrsdurchsetzung in aller Regel ungeeignet. Dies insbesondere dann, wenn sie – wie die zu den Akten gereichten Beispiele zeigen – neben den angeführten Produktmerkmalen andere Gestaltungselemente aufweisen, die vorrangig auf die jeweiligen Hersteller hinweisen, wie deren Firmennamen oder entsprechende Wort- und/oder Bildmarken. Ein markenmäßiger Gebrauch würde im vorliegenden Fall voraussetzen, dass das angemeldete Bildzeichen entsprechend der Hauptfunktion von Marken als unternehmensbezogenes Unterscheidungsmittel eingesetzt wurde. Dagegen ist es keineswegs ausreichend, dass die Produktform oder -farbe im geschäftlichen Verkehr „irgendwie“ in Erscheinung tritt. Ebenso wenig genügt eine mögliche Bekanntheit der betreffenden Produkte (vgl. v. Gamm, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 8 MarkenG, Rdn. 53 m. w. N.). Stattdessen ist es unabdingbar, dass die konkrete Produktgestaltung unzweideutig als betriebliches Herkunftszeichen eingesetzt wurde, um für das angesprochene Publikum als solches erkennbar zu sein (vgl. EuGH GRUR Int. 2006, 842, 845, Rdn. 62 – Form eines Bonbons II; BGH GRUR 2007, 780, 784, Rdn. 36 – Pralinenform; sowie Ströbele in Ströbele/-Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 382 f., m. w. N.). Dies kann zwar grundsätzlich auch dann der Fall sein, wenn das Zeichen als Teil oder in Kombination mit einer anderen Marke benutzt wurde, wie die Anmelderin zu Recht betont hat. Dies macht es aber nicht entbehrlich, dass die beteiligten Verkehrskreise die Benutzung des angemeldeten Zeichens an sich als markenmäßigen, eigenständig kennzeichnenden Hinweis ansehen müssen. Im Rahmen des Verkehrsdurchsetzungsverfahrens muss also die Glaubhaftmachung gelingen, dass ein erheblicher Teil der beteiligten Verkehrskreise die Produktgestaltung als selbständigen, auf ein bestimmtes Unternehmen bezogenen Herkunftshinweis ansieht. Davon kann vorliegend aber keine Rede sein, zumal – was die Anmelderin übersieht – der bloße Verkauf des Produkts keine markenmäßige Benutzung impliziert.

Die Anmelderin hat insoweit zwar darauf hingewiesen, dass sie auf dem maßgeblichen Produktsektor als einer der beiden führenden Anbieter anzusehen ist. Darüber hinaus wurde jedenfalls für Heizungspumpen ein entsprechend hoher Marktanteil benannt. Es fehlen aber jegliche konkreten und belastbaren Angaben zu Maßnahmen, mit denen die verfahrensgegenständliche Marke als betriebliches Herkunftszeichen zur Geltung gebracht wurde sowie zu den mit der Marke (also nicht lediglich mit den entsprechenden Produkten) erzielten Umsätzen oder dem für die Marke erbrachten Werbeaufwand. Dies gilt ebenso für Angaben zum Erfolg dieser Maßnahmen, d. h. zum erzielten Feedback bei den beteiligten Verkehrskreisen. So hat die Anmelderin im gesamten Verfahrensverlauf keinerlei relevante Angaben zum Durchsetzungsgrad der angemeldeten Marke bei den angesprochenen Verkehrskreisen vorgetragen, zu denen eben auch die Endabnehmerkreise gehören, worauf der Senat im Zwischenbescheid vom 6. November 2009 nochmals ausdrücklich hingewiesen hat. Allgemein gehaltene Ausführungen, wie etwa, die Anmelderin sowie ihre Mitbewerberin G… definierten sich „erheblich über Farbe“ und wegen der „tatsächlichen Umstände der Marktsituation“ genüge dem Fachpublikum „ein Blick“, um eine grüne Pumpe als W…-  Produkt zu erkennen, sind keineswegs ausreichend, die dargestellten, gravierenden Mängel auszugleichen (vgl. hierzu nochmals Ströbele, a. a. O., § 8 Rdn. 383). Bei der gebotenen Gesamtschau aller vorgelegten Unterlagen ergeben sich nicht einmal ansatzweise Anhaltspunkte dafür, dass sich die Anmeldemarke als markenmäßiger Hinweis auf die betriebliche Herkunft der beschwerdegegenständlichen Waren im Verkehr durchgesetzt hätte. Bei dieser Sachlage waren auch keine weiteren Ermittlungen des Senats oder eine Zurückverweisung der Sache an die Markenstelle veranlasst.

Da der angemeldeten Bildmarke bereits die erforderliche Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG abzusprechen ist, kommt es auf die Frage, ob an ihrer freien Verwendung auch ein schutzwürdiges Allgemeininteresse i.S.v. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG besteht, nicht mehr an.

Soweit die Anmelderin sinngemäß geltend macht, die angemeldete Marke sei schon aus lauterkeitsrechtlichen Gesichtspunkten einzutragen, verkennt sie die unterschiedlichen Regelungsgehalte des markenrechtlichen Registerschutzes einerseits und des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutzes andererseits. So kann die Nachahmung bzw. der Nachbau von technischen Erzeugnissen, die nicht oder nicht mehr unter Sonderrechtsschutz stehen unter bestimmten Umständen unlauter sein, wie dies die Anmelderin sinngemäß vorgetragen hat. Dies setzt u. a. voraus, dass die betreffenden Erzeugnisse eine gewisse wettbewerbliche Eigenart aufweisen (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2010, 80, 82, Rdn. 21 – LIKEaBIKE ; BGH MarkenR 2008, 354, 357, Rdn. 26 – Rillenkoffer, m. w. N.). Das Kriterium der „wettbewerblichen Eigenart“ kann aber nicht mit der markenrechtlichen Unterscheidungskraft gleichgesetzt werden. Vielmehr ist die Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG enger gefasst als die wettbewerbliche Eigenart i. S. d. UWG (vgl. hierzu etwa Rohnke, Festschrift für Erdmann, 2002, 455, 461 ff.). Die Prüfung der absoluten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 MarkenG ist vorrangig darauf ausgerichtet, die schutzwürdigen Interessen der Allgemeinheit, insbesondere die Interessen der Mitbewerber am Erhalt eines ausreichenden Gestaltungsfreiraums einerseits und die berechtigten Individualinteressen der Anmelder an der Erlangung von Markenschutz andererseits miteinander in Einklang zu bringen. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Eintragung einer Produktgestaltung als Marke letztlich auf einen – zeitlich unbegrenzten – Schutz des Produkts selbst hinausläuft. Ein derartiger „Produktschutz“ ist nach der gesetzlichen Systematik aber grundsätzlich den hierfür speziell konzipierten und dabei zeitlich befristeten Schutzrechten vorbehalten, wie dem Patent-, Gebrauchs- oder Geschmacksmusterrecht. Um der Gefahr systemwidriger Entwicklungen wirksam begegnen zu können, sind deshalb die über § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG geschützten Allgemeininteressen bei der Schutzfähigkeitsprüfung produktabbildender Marken besonders sorgfältig mit den Anmelderinteressen abzuwägen (vgl. EuGH GRUR 2003, 514, 519, Rdn. 76 f. – Linde, Winward u. Rado; BGH MarkenR 2004, 242, 245 – Gabelstapler II; sowie Kur in: Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 3 Rdn. 71 m. w. N.). Im vorliegenden Fall musste diese Abwägung aus den dargelegten Gründen zur Zurückweisung des angemeldeten Zeichens führen. Ein schutzwürdiges Bedürfnis nach einem „ergänzenden“ lauterkeitsrechtlichen Nachahmungsschutz, wie ihn die Anmelderin im Verfahrensverlauf immer wieder eingefordert hat, scheidet auch deshalb aus, weil das Markenschutzsystem keine entsprechenden Schutzlücken aufweist (vgl. BGH GRUR 2008, 793, Rdn. 26 – Rillenkoffer; sowie Schalk, in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht, § 2 MarkenG, Rdn. 11 f. m. w. N.; Lubberger, in Eichmann/Kur, Designrecht, 2008, § 6 Rdn. 13, 129 ff.; Ingerl, WRP 2004, 809, 816). Mit dem Inkrafttreten des MarkenG als eine umfassende und in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung, verdrängt der Markenschutz in seinem Anwendungsbereich deshalb grundsätzlich den lauterkeitsrechtlichen Schutz. Auch die Bestimmung des § 2 MarkenG, wonach der Schutz nach dem Markengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzeichen nicht ausschließt, steht dem nicht entgegen (vgl. BGH MarkenR 2006, 110, 114, Rdn. 36, m. w. . – Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH GRUR 2002, 622, 623 – shell.de; BGH GRUR 1999, 161, 163 – MAC Doc).

Die Beschwerde beruft sich ohne Erfolg auf die Voreintragung vermeintlich vergleichbarer Marken durch das HABM. Voreintragungen haben generell keinerlei Bindungswirkung für die Beurteilung der absoluten Schutzhindernisse im konkreten Einzelfall. Die Schutzfähigkeit einer Marke ist nur auf Grundlage der gesetzlichen Vorgaben und nicht etwa (auch) auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen (vgl. EuGH MarkenR 2009, 478, 484, Rdn. 57 – American Clothing; BGH GRUR 2009, 411, 412, Rdn. 14 – STREETBALL ). Dies gilt auch im Hinblick auf die zwischenzeitlich erfolgte und von der Anmelderin besonders hervorgehobene Veröffentlichung der Gemeinschaftsmarkenanmeldung 5805676, die in ihrer Farbe und ihren Konturen mit der hier verfahrensgegenständlichen Marke – soweit erkennbar – gewisse Ähnlichkeiten aufweist bzw. zu derselben „Anmelde-Familie“ gehört. Die genannte Gemeinschaftsmarkenanmeldung wurde zunächst vom HABM wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Diese Entscheidung wurde im Beschwerdeverfahren bestätigt, der Marke aber aufgrund Verkehrsdurchsetzung teilweise – für die Waren „Pumpen für Heizungsanlagen“ – Schutz gewährt (vgl. hierzu die Entscheidung der Beschwerdekammer in der Sache R 1263/2008-1, veröffentlicht unter http://oami.europa.eu/ows/rw/pages/QPLUS/databases/databases.de.do). Der Umstand, dass Voreintragungen – zu Recht oder zu Unrecht – erfolgt sind, kann lediglich in die umfassende Schutzfähigkeitsprüfung des konkreten Einzelfalls miteinbezogen werden (vgl. EuGH MarkenR 2009, 201 – Schwabenpost; BGH GRUR 2009, 778, 779, Rdn. 18 – Willkommen im Leben). In diesem Sinne hat der Senat bei der Beurteilung des streitgegenständlichen Zeichens die von der Anmelderin angeführten Voreintragungen berücksichtigt, ohne dass sich hieraus schutzfähigkeitsbegründende Gesichtspunkte ergeben hätten.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von einer Entscheidung in der Sache abzusehen und den Fall entsprechend der Anregung der Anmelderin dem EuGH vorzulegen. Die von der Anmelderin aufgeworfene Frage, wie bei divergierenden Entscheidungen des HABM und des BPatG zu verfahren sei, ist bereits mehrfach vom Europäischen Gerichtshof und vom Bundesgerichtshof entschieden worden. Die Anmelderin verkennt, dass die nationalen Markensysteme einerseits und das Gemeinschaftsmarkensystem andererseits voneinander unabhängige Rechtssysteme darstellen. Deshalb ist es durchaus möglich und von der höchstrichterlichen Rechtsprechung sogar ausdrücklich anerkannt, dass es selbst bei identischen Sachverhalten und bei Anwendung inhaltlich übereinstimmender Rechtsvorschriften des harmonisierten nationalen Rechts bzw. des Gemeinschaftsrechts zu unterschiedlichen Beurteilungen der absoluten Schutzhindernisse kommen kann (vgl. EuGH GRUR 2004, 428, 432, Rdn. 62 ff. – Henkel; EuGH GRUR 2004, 674, Rdn. 43 f. – Postkantoor). Die bloße Abweichung von einer auf der Basis der GMV getroffenen Entscheidung kann also für sich genommen in keinem Fall eine Vorlagepflicht auslösen. Eine solche Pflicht könnte allerdings dann in Betracht kommen, wenn es im konkreten Einzelfall um offene gemeinschaftsrechtliche Fragen geht, die also weder aus den gesetzlichen Quellen eindeutig zu beantworten noch durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes geklärt sind (vgl. BVerfG GRUR 2005, 52 ff. – REVIAN). Dies ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Auch die Anmelderin hat keine entsprechende Rechtsfrage aufzeigen können.

Die angeregte Zulassung der Rechtsbeschwerde kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind. Weder ist eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Die vorliegende Entscheidung ist vielmehr in jeder Hinsicht auf der Grundlage der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs sowie des Bundesgerichtshofs ergangen.

Die Beschwerde war somit zurückzuweisen.