BPatG 01.10.2013 - 27 W (pat) 564/12

I

Gegen die am 22. Februar 2011 angemeldete und am 21. Juli 2011 für

16:  Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke

35: Werbung, Public Relation-Kampagnen; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten

41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Theater, Oper Musical-Aufführungen, Events, Themenveranstaltungen

eingetragene farbige (blau, rot, gelb, grün, schwarz, weiss) Wort-Bild-Marke 30 2011 013 701

hat die Beschwerdeführerin aus ihrer Wortmarke 399 15 766

Ludwig II.

Widerspruch eingelegt.

Die Widerspruchsmarke ist seit 9. Juli 1999 eingetragen für

Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und Schleifmittel; Seifen; Parfümerien, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Kerzen, Dochte; pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse sowie Präparate für die Gesundheitspflege; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide; unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; transportable Bauten aus Metall; Schienenbaumaterial aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrohre; Geldschränke; Waren aus Metall (soweit in Klasse 6 enthalten); Erze; handbetätigte Werkzeuge und handbetätigte Geräte für land-, garten- und forstwirtschaftliche Zwecke, für den Maschinen-, Apparate- und Fahrzeugbau sowie für die Bautechnik; Messerschmiedewaren, Gabeln und Löffel; Hieb- und Stichwaffen; Rasierapparate; wissenschaftliche, Schiffahrts-, Vermessungs-, elektrische, photographische, Film-, optische, Wäge-, Meß-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente (soweit in Klasse 9 enthalten); Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; Verkaufsautomaten und Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte und Computer; Feuerlöschgeräte; Datenträger aller Art, Software; Brillen, Sonnenbrillen, Brillenetuis; Beleuchtungs-, Heizungs-, Dampferzeugungs-, Koch-, Kühl-, Trocken-, Lüftungs-, Wasserleitungsgeräte sowie sanitäre Anlagen; Fahrzeuge; Apparate zur Beförderung auf dem Lande, in der Luft oder auf dem Wasser; Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder plattierte Waren (soweit in Klasse 14 enthalten); Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmeßinstrumente;

Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Druckererzeugnisse; Buchbindeartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten); Spielkarten; Drucklettern, Druckstöcke;

Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus (soweit in Klasse 18 enthalten); Häute und Felle; Reise- und Handkoffer; Regenschirme, Sonnenschirme und Spazierstöcke, Peitschen, Pferdegeschirre, Sattlerwaren; Baumaterialien (nicht aus Metall); Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke; Asphalt, Pech und Bitumen; transportable Bauten (nicht aus Metall); Denkmäler (nicht aus Metall); Möbel, Spiegel, Rahmen; Waren (soweit in Klasse 20 enthalten) aus Holz, Kork, Rohr, Binsen, Weide, Horn, Knochen, Elfenbein, Fischbein, Schildpatt, Bernstein, Perlmutter, Meerschaum oder aus Kunststoffen; Kissen, soweit in Klase 20 enthalten; Geräte (soweit in Klasse 21 enthalten) und Behälter für Haushalt und Küche (nicht aus Edelmetall oder plattiert); Kämme und Schwämme; Bürsten (mit Ausnahme von Pinseln); Bürstenmachermaterial; Putzzeug; Stahlspäne; rohes oder teilweise bearbeitetes Glas (mit Ausnahme von Bauglas); Glaswaren, Porzellan und Steingut (soweit in Klasse 21 enthalten); Webstoffe und Textilwaren (soweit in Klasse 24 enthalten); Bett- und Tischdecken; Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen, Schuhwaren; Spitzen und Stickereien, Bänder und Schnürbänder; Knöpfe, Haken, Ösen, Nadeln; künstliche Blumen; Kurzwaren, soweit in Klasse 26 enthalten; Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge; Tapeten (ausgenommen aus textilem Material); Spiele, Spielzeug; Turn- und Sportartikel (soweit in Klasse 28 enthalten); Christbaumschmuck; Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees), Konfitüren, Fruchtsaucen; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Zucker, Reis, Tapioka, Sago; Mehle, Brot, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz, Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Kühleis; Biere; Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; alkoholische Getränke (ausgenommen Biere und Schaumweine); Tabak; Raucherartikel; Streichhölzer;

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;

Versicherungswesen; Finanzwesen; Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Telekommunikation; Transportwesen; Verpackung und Lagerung von Waren; Veranstaltung von Reisen;

Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten;

Verpflegung; Beherbergung von Gästen; Lizenzvergabe von gewerblichen Schutzrechten.

Die Markenstelle hat den Widerspruch mit Beschluss vom 12. November 2012 zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei geschwächt. „Ludwig II.“ sei eine überaus bekannte Kurzbezeichnung für einen bayerischen König. Die Verbrauchen würden diesen Namen nicht als markenmäßig kennzeichnend ansehen. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke beschränke sich auf die die Eintragung begründende Eigenprägung.

Die Widersprechende habe auch keine Markenserie belegt, in die sich das angegriffene Zeichen einfügen könnte. Diese weise ein Gesamtkonzept auf, in dem „Ludwig II.“ nicht selbständig kennzeichnend in dem angegriffenen Zeichen hervortrete. In seiner Gesamtheit unterscheide es sich von der Widerspruchsmarke ausreichend.

Die Widersprechende hat am 21. November 2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, die Widerspruchsmarke habe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, die zu denen des angegriffenen Zeichens identisch seien, eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Hinzu komme eine intensive Nutzung in der Klasse 41 durch eine Lizenznehmerin.

Sie sei Inhaberin einer Reihe entsprechender Marken, nämlich „König Ludwig“, „Ludwig II.“, „Ludwig König von Bayern“, „Ludwigland“, „Ludwig 2„“, König Ludwig II“ und „Ludwig’s“. Außerdem habe sie Lizenzverträge über die von der Inhaberin des angegriffenen Zeichens angesprochene eingetragene Marke und hinsichtlich des Musicals abgeschlossen. Vertragliche Absprachen könnten durch die Neueintragung nicht umgangen werden. Bei dem angegriffenen Zeichen handle es sich zudem um eine bösgläubig angemeldete Marke.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und das angegriffene Zeichen zu löschen.

Demgegenüber beantragt die Inhaber des angegriffenen Zeichens,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie habe bereits eine der angegriffenen Marke entsprechende in schwarz-weiß gehaltene Marke (25. Januar 199 bis 31. Januar 2009) besessen. Das angegriffene Zeichen beziehe sich mit seinen überaus kreativen Bestandteilen auf das Musical mit dem Werktitel „Ludwig II. – Sehnsucht nach dem Paradies“. Der Name „Ludwig II.“ gehöre zum kulturellen Erbe der Allgemeinheit. Die Lizenzverträge mit der Widersprechenden hätten nur der Belieferung mit Bier gedient.

II.

Die zulässige Beschwerde, über die, nachdem die Beschwerdegegner hinreichend Zeit zur Stellungnahme auf das Vorbringen der Gegenseite hatten, ohne mündliche Verhandlung entschieden werden kann, weil die Beteiligten eine solche nicht beantragt haben und auch der Senat eine solche für entbehrlich erachtet, hat in der Sache teilweise Erfolg.

Nach Auffassung des Senats besteht eine Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, soweit die Widerspruchsmarke nicht als Themenangabe in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt ist. Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie Kennzeichnungskraft der älteren Marke, besteht nämlich eine Wechselwirkung, so dass eine geminderte Kennzeichnungskraft eine sonst gegebene Verwechslungsgefahr verhindern kann.

Nachdem die Beschwerdegegnerin die Benutzung der Widerspruchsmarke nicht bestritten hat, sind bei der Beurteilung der Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit für die Widerspruchsmarke die im Register eingetragenen Waren und Dienstleistungen maßgeblich. Diesbezüglich liegt Identität vor.

Die Widerspruchsmarke ist durchschnittlich kennzeichnungskräftig, soweit sie nicht Waren und Dienstleistungen betrifft, bei denen „Ludwig II.“ das Thema beschreiben kann.

Eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke hat die Widersprechende nicht substantiiert dargetan hat. Dass Ludwig II, eine sehr bekannte historische Person ist, besagt nicht, dass der Name als Marke für die hier maßgeblichen Waren und Dienstleistungen der Klassen 16, 35 und 41 sowie damit ähnliche Waren über eine gesteigerte Kennzeichnungskraft verfügt.

Andererseits ist „Ludwig II.“ als Name einer Person der Geschichte ohne konkrete Beziehung zwischen Ludwig II. und den Waren bzw. Dienstleistungen (Dönch GRUR-Prax 2012, 190) nicht generell in seiner Kennzeichnungskraft geschwächt. Bei Personennamen ist im Rahmen der Feststellung der Kennzeichnungskraft grundsätzlich nicht zu differenzieren, ob es sich um den Namen einer in der Öffentlichkeit bekannten und in den Medien  häufig genannten – lebenden oder verstorbenen – Person handelt oder einer Person, die keine öffentliche Aufmerksamkeit genießt. Grundsätzlich haben die Namen beider Personengruppen als Marken eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Bei bekannten Personen ergibt sich zwar die Besonderheit, dass das Publikum mit dem Namen nicht nur die Person selbst, sondern regelmäßig auch die Lebensumstände verbindet, auf denen die Bekanntheit beruht. Nur in Abhängigkeit von den jeweiligen Umständen, die das Publikum über die Person hinaus mit einem Personennamen verbindet und den konkreten Waren und Dienstleistungen kann der Name aber eine Kennzeichnungsschwäche aufweisen.

Personennamen unterliegen in gleicher Weise wie sonstige Wortmarken der Prüfung auf ihre Kennzeichnungskraft. Der Ansicht, Namen berühmter Persönlichkeiten fehle es als übliche Zeichen grundsätzlich an Kennzeichnungskraft, ist entgegenzuhalten, dass die Namen von Menschen schon von ihrer Zweckbestimmung her unterscheidungskräftig sind (BGH GRUR 2008, 801 Rn. 12 ff. – Hansen-Bau; BPatG GRUR 2008, 522 (523) – Percy Stuart; Steinbeck JZ 2005, 552 (554)) und nominative Marken ursprünglich der Regelfall waren (v. Bassewitz, Prominenz^® und Celebrity^TM, 2008, S. 152, 171; Onken, Die Verwechslungsgefahr bei Namensmarken, 2011, S. 91 f.; Wadle GRUR 1979, 383 f.).

Obwohl die Namen historischer Persönlichkeiten häufig zur Benennung von öffentlichen Einrichtungen, wie etwa Schulen, verwendet werden, liegt der Bezug zu einem bestimmten Warenhersteller oder –händler nicht generell fern (a.A. Götting GRUR 2001, 615 (621); Gauß, Der Mensch als Marke, 2005, S. 173). Dies müsste vielmehr im Einzelfall für den als Marke angemeldeten Namen in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen feststellbar sein (BPatG Beschl. v. 4. April 2007 – 28 W (pat) 103/05 – Wankel; Beschl. v. 13. Dezember 2011 – 24 W (pat) 65/10 – Palme). Bei „Ludwig II.“ sind dafür keine Anhaltspunkte ersichtlich, soweit Waren und Dienstleistungen sich nicht mit „Ludwig II.“ als Thema befassen können. Eine Werbefunktion schließt weder die Kennzeichnungskraft aus, noch mindert sie die Kennzeichnungskraft und damit den Schutzumfang einer eingetragenen Marke.

Dass die Namen bekannter Personen, ebenso wie Kulturgüter, in der Werbung eingesetzt werden, um im Wege des Imagetransfers die Attraktivität der beworbenen Produkte und Dienstleistungen zu steigern (vgl. BGH GRUR 2000, 709, 713 – Marlene Dietrich; Henning-Bodewig, GRUR 1982, 202; Magold, Personenmerchandising, 1994, S. 144 ff.), mag die Kennzeichnungskraft auch ohne thematischen Bezug mindern. Dies erreicht aber jedenfalls kein Maß, das bei identischen Waren und Dienstleistungen eine Verwechslungsgefahr ausschließen könnte.

Gleiches gilt für den Umstand, dass bekannte Personennamen im Rahmen des Personen-Merchandising in Verbindung mit verschiedensten Gebrauchsartikeln Verwendung aus Anlass von Gedenkjahren oder im Zusammenhang mit Souvenirartikeln ohne inhaltlichen Bezug finden.

Soweit es sich bei den Waren der Klasse 16 und den Dienstleistungen der Klasse 41 allerdings um solche handelt, die einen bezeichnungsfähigen thematischen Inhalt aufweisen können, ist die Kennzeichnungskraft gering. Dies betrifft Biografien, Filme, Ausstellungen und Retrospektiven, die sich mit dem Leben bekannter Persönlichkeiten befassen, so dass der Name der Person eine Sachaussage im Hinblick auf das Thema von Büchern, Kalendern, Postkarten, Datenträgern und Dienstleistungen, wie z. B. die Durchführung von Ausstellungen und Unterhaltungsveranstaltungen trifft. Dies gilt bei den beanspruchten Waren und Dienstleistungen Druckereierzeugnisse, Photographien, kulturelle Aktivitäten, Unterhaltung, Theater, Opern, Musicals, Events und Themenveranstaltungen. Das Leben Ludwigs II. ist bereits Thema zahlreicher Bücher, Filme und Bühnenwerke.

Zwar lässt die Bezeichnung „Ludwig II.“ dabei mehrere Deutungsmöglichkeiten hinsichtlich des in Betracht kommenden gedanklichen Inhalts dieser Waren und Dienstleistungen zu.  So sind Romane oder biographische Abhandlungen, wissenschaftliche Vorträge oder unterhaltende Darbietungen etc. möglich. In allen Fällen aber wird „Ludwig II.“ als Angaben zum Inhalt und nicht zum Hersteller bzw. Anbieter wirken.

Dass sich der Name „Ludwig II.“ zu einer üblichen Bezeichnung oder einem allgemein werberelevanten Motiv im Sinn des § 8 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG für alle Waren und Dienstleistungen entwickelt hat, ist nicht feststellbar (vgl. OLG München GRUR-RR 2002, 12 f. – Mozart; BPatG, Beschl. v. 22. Juni 2005 – 32 W (pat) 244/03 Rn. 17 – Mozart ein Europäer; Sahr GRUR 2008, 461, 467; Sosnitza in FS Ullmann, 2006, S. 387, 392). Die gegensätzliche Auffassung (BPatG Beschl. vom 24. Oktober 2007 – 28 W (pat) 103/06 – Leonardo da Vinci) lässt sich nach der „Neuschwanstein“-Entscheidung (BGHZ 193, 21) nicht mehr vertreten. Der BGH hat dort ein allgemeines Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung von Gegenständen mit überragendem kulturellen Wert verneint. Gleiches gilt für die Namen historischer Personen. Wenn solchen Namen die Unterscheidungskraft nicht abgesprochen werden darf, darf auch nicht über einen zu strengen Maßstab bei der Beurteilung der Kennzeichnungskraft die Marke im Widerspruchsverfahren entwertet werden.

Unter Berücksichtigung der dargelegten Umstände sind im Bereich der Waren, bei denen „Ludwig II.“ allenfalls geringfügig in seiner Kennzeichnungskraft reduziert ist, mindestens überdurchschnittliche Anforderungen an den erforderlichen Markenabstand zu stellen, um eine Verwechslungsgefahr im markenrechtlichen Sinn auszuschließen, da die Waren und Dienstleistungen identisch sind.

Bildlich unterscheiden sich die Marken aufgrund der graphischen Gestaltung des angegriffenen Zeichens ausreichend.

Der gebotene Abstand ist aber klanglich nicht gewahrt. Enthält eine Wort-Bild-Marke aussprechbare Zeichen, so kommt eine Verwechslungsgefahr wegen klanglicher Zeichenähnlichkeit in Betracht. Anders wäre dies nur bei Marken, die ausschließlich aus einer Graphik bestehen (BGH GRUR 2006, 60, III.4e – Cocodrillo) oder bei denen nur diese schutzfähig ist (vgl. BPatG Mitt. 2004, 315, II.3b – Frish).

Der Wortbestandteil „Ludwig II.“ hat von seiner Größe her sogar eine selbständig kennzeichnende Stellung im Gesamteindruck des angegriffenen Zeichens (BGH WRP 2004, 1037 – Euro 2000). Auch prägt der Bildbestanteil den Gesamteindruck der Marke nicht in einer Weise, die mit der vergleichbar wäre, die der Entscheidung des EuG MarkenR 2005, 530 – Limoncello (m. Anm. Bender MarkenR 2006, 60, 61 III.2b) zu Grunde lag. Hierbei sind die originären Eigenschaften sowie die jeweilige Rolle jedes einzelnen Bestandteils in der Gesamtgestaltung der zusammengesetzten Marke von Bedeutung. Alle Bildbestandteile verweisen auf Ludwig II., der das dargestellte Schloss Neuschwanstein erbauen ließ, ein bekanntes Faible für Schwäne und nächtliche Exkursionen hatte und für dessen sexuelle Neigung der Regenbogen als Symbol vielfach verwendet wird. Die Bildbestandteile besitzen daher keine Dominanz im Verhältnis zum Wortbestandteil. Die weiteren Wortbestandteile fallen größenmäßig nicht ins Gewicht; sie sind kaum erkennbar. Ähnlich hat der 28. Senat am 24. Juli 2013 / Az. 28 W (pat) 30/12 zu „phoenix generators“ mit der Darstellung eines Vogels im Vergleich zu „Phoenix“ entschieden.

Allein die klangliche Identität reicht für die Annahme einer Verwechslungsgefahr aus. Die Frage der Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Marken hängt nämlich von der Ähnlichkeit im Klang, im (Schrift-)Bild oder in Bedeutung bzw. Sinn ab, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Interessenten jeweils separat in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken können.

Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit von Marken, die aus mehreren getrennten Bestandteilen zusammengesetzt sind, ist zwar grundsätzlich von der registrierten Form als Ganzes auszugehen. Im Einzelfall kann aber ein Bestandteil eines mehrgliedrigen Zeichens dessen Gesamteindruck prägen bzw. in der Marke – obwohl nicht dominierend – eine selbständig kennzeichnende Stellung einnehmen (EuGH GRUR 2005, 1042 , Nr. 30, 31 – Thomson life) und damit zur Verwechslungsgefahr führen. Für die Frage, welcher Markenteil innerhalb einer mehrgliedrigen Marke eine solche selbständig kennzeichnende Stellung aufweist, kommt es vor allem auf die Kennzeichnungskraft der einzelnen Markenbestandteile an; rein beschreibenden oder aus anderen Gründen kennzeichnungsschwachen Elementen fehlt grundsätzlich die Eignung, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (BGH GRUR 2004, 778, 779 – Urlaub direkt).

Ein selbständig kennzeichnende Stellung ist hier gegeben, weil die Graphik des angegriffenen Zeichens, wie oben dargestellt, ebenfalls auf Ludwig II. verweist und die übrigen Wortbestandteile kaum wahrnehmbar sind.

Es besteht zudem die Gefahr, dass die Vergleichsmarken im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2, 2. Halbs. MarkenG gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden. Obwohl die Widersprechende keine Zeichenserie dargetan hat und somit besonderes strenge Anforderungen an eine assoziative Verwechslungsgefahr zu stellen sind, ist diese hier gegeben. Diese Art von Verwechslungsgefahr setzt voraus, dass das Publikum die Unterschiede beider Marken zwar wahrnimmt, auf Grund von Gemeinsamkeiten in der Zeichenbildung jedoch Anlass hat, das angegriffene Zeichen (irrtümlich) der Inhaberin der Widerspruchsmarke zuzuordnen oder auf sonstige wirtschaftliche oder organisatorische Verbindungen zwischen den Markeninhabern, vor allem im Sinne einer gemeinsamen Verantwortung für das Waren- und Dienstleistungsangebot zu schließen.

Das angegriffene Zeichen wirkt als illustrierte Widerspruchsmarke. Damit sind die Zeichen wegen ihre Sinngehalts und ihrer Zeichenbildung aufeinander bezogen. Dies bewirkt nicht lediglich eine allgemeine, nicht herkunftshinweisende rein assoziative gedankliche Verbindung (vgl. EuGH GRUR 1998, 387, Rn. 26 – Sabèl/Puma; BGH GRUR 2002, 544, 547 – Bank 24; BGH GRUR 2004, 779, 782 – Zwilling / Zweibrüder).

Die Rechtsbeschwerde wird gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG zugelassen, weil der Fall im Zusammenhang mit der Beurteilung einzelner Zeichenbestandteile sowie der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft, die einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen.

Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeit besteht angesichts der nur teilweise erfolgreichen Beschwere kein Anlas (§ 71 Abs. 1 MarkenG).

BESCHLUSS

In der Beschwerdesache

…

betreffend die Marke 30 2011 013 701

(hier: Berichtigung des Beschlusses vom 1. Oktober 2013)

hat der 27. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 11. Februar 2014 durch Vorsitzenden Richter Dr. Albrecht, Richter Hermann und Richter k.A. Schmid

beschlossen:

Der Beschluss des Senats vom 1. Oktober 2013 wird in den Ziffern I und II des Tenors berichtigt und erhält folgende Fassung:

I. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent  und Markenamts vom 12. November 2012 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch hinsichtlich „Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Buchbinderartikel; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke; Werbung, Public Relation-Kampagnen; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Erziehung; Ausbildung; sportliche Aktivitäten“ zurückgewiesen wurde.

II. Die Marke 30 2011 013 701 ist auf den Widerspruch aus der Marke 399 15 766 für „die in I. genannten Waren- und Dienstleistungen“ zu löschen.

Gründe

I.

Gegen die am 22. Februar 2011 angemeldete und am 21. Juli 2011 für

16: Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse; Buchbinderartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke

35: Werbung, Public Relation-Kampagnen; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten

41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Theater, Oper Musical-Aufführungen, Events, Themenveranstaltungen

eingetragene farbige (blau, rot, gelb, grün, schwarz, weiß) Wort-Bild-Marke 30 2011 013 701

LUDWIG II. SEHNSUCHT NACH DEM PARADIES

hat die Beschwerdeführerin aus ihrer Wortmarke 399 15 766

Ludwig II.

Widerspruch eingelegt.

Die Widerspruchsmarke ist seit 9. Juli 1999 unter anderem eingetragen für

Papier, Pappe (Karton) und Waren aus diesen Materialien (soweit in Klasse 16 enthalten); Druckererzeugnisse; Buchbindeartikel; Photographien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen und Büroartikel (ausgenommen Möbel); Lehr- und Unterrichtsmittel (ausgenommen Apparate); Verpackungsmaterial aus Kunststoff (soweit in Klasse 16 enthalten); Spielkarten; Drucklettern, Druckstöcke;

Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten;

Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten.

Die Markenstelle hat den Widerspruch mit Beschluss vom 12. November 2012 zurückgewiesen. Dazu ist ausgeführt, die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei geschwächt. „Ludwig II.“ sei eine überaus bekannte Kurzbezeichnung für einen bayerischen König. Die Verbraucher würden diesen Namen nicht als markenmäßig kennzeichnend ansehen. Der Schutzumfang der Widerspruchsmarke beschränke sich auf die die Eintragung begründende Eigenprägung.

Die Widersprechende habe auch keine Markenserie belegt, in die sich das angegriffene Zeichen einfügen könnte. Dieses weise ein Gesamtkonzept auf, in dem „Ludwig II.“ nicht selbständig kennzeichnend hervortrete. In seiner Gesamtheit unterscheide es sich von der Widerspruchsmarke ausreichend.

Die Widersprechende hat am 21. November 2012 Beschwerde eingelegt. Sie ist der Auffassung, die Widerspruchsmarke habe für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen, die zu denen des angegriffenen Zeichens identisch seien, eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Hinzu komme eine intensive Nutzung in der Klasse 41 durch eine Lizenznehmerin.

Sie sei Inhaberin einer Reihe entsprechender Marken, nämlich „König Ludwig“, „Ludwig II.“, „Ludwig König von Bayern“, „Ludwigland“, „Ludwig 2“, König Ludwig II“ und „Ludwig’s“. Außerdem habe sie Lizenzverträge über die von der Inhaberin des angegriffenen Zeichens angesprochene eingetragene Marke und hinsichtlich des Musicals abgeschlossen. Vertragliche Absprachen könnten durch die Neueintragung nicht umgangen werden. Bei dem angegriffenen Zeichen handle es sich zudem um eine bösgläubig angemeldete Marke.

Die Widersprechende beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle aufzuheben und das angegriffene Zeichen zu löschen.

Demgegenüber beantragt die Inhaberin des angegriffenen Zeichens,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, sie habe bereits eine der angegriffenen Marke entsprechende in schwarz weiß gehaltene Marke (25. Januar 1999 bis 31. Januar 2009) besessen. Das angegriffene Zeichen beziehe sich mit seinen überaus kreativen Bestandteilen auf das Musical mit dem Werktitel „Ludwig II.   Sehnsucht nach dem Paradies“. Der Name „Ludwig II.“ gehöre zum kulturellen Erbe der Allgemeinheit. Die Lizenzverträge mit der Widersprechenden hätten nur der Belieferung mit Bier gedient.

Der Beschluss des Senats vom 1. Oktober 2013 hat folgenden Tenor:

I. Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent  und Markenamts vom 12. November 2012 insoweit aufgehoben, als der Widerspruch hinsichtlich „Druckereierzeugnisse, Photographien, Unterhaltung, kulturelle Aktivitäten, Theater, Oper Musical Aufführungen, Events und Themenveranstaltungen“ zurückgewiesen wurde.

II. Die Marke 30 2011 013 701 ist auf den Widerspruch aus der Marke 399 15 766 für „die in I. genannten Waren- und Dienstleistungen“ zu löschen.

III. Im Übrigen wird die Beschwerde der Widersprechenden zurückgewiesen.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

In den Gründen des Beschlusses heißt es auf Seite 9 im 2. Absatz, es bestehe eine Verwechslungsgefahr, soweit die Widerspruchsmarke nicht als Themenangabe in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt ist. Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie Kennzeichnungskraft der älteren Marke, besteht nämlich eine Wechselwirkung, so dass eine geminderte Kennzeichnungskraft eine sonst gegebene Verwechslungsgefahr verhindern kann.“

Im 4. Absatz ist dann ausgeführt, die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig, „soweit sie nicht Waren und Dienstleistungen betrifft, bei denen „Ludwig II.“ das Thema beschreiben kann.“

Dies wird dann auf Seite 11 im 3. Absatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen festgestellt und auf den Seiten 11 sowie 12 begründet, nämlich für „Druckereierzeugnisse, Photographien, kulturelle Aktivitäten, Unterhaltung, Theater, Opern, Musicals, Events und Themenveranstaltungen“.

Der Senat hat den Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu einer möglichen Berichtigung nach § 80 MarkenG, der weitgehend § 319 ZPO entspricht, sowie zur Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung Stellung bis zum 31. Januar 2014 zu nehmen, und erklärt, er werde ohne entsprechende Anträge nach dem 1. Februar 2014 ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Im Falle einer berichtigenden Entscheidung könnte die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde neu zu laufen beginnen, wenn sich daraus eine anders gelagerte Beschwer ergeben würde.

II.

Über die Berichtigung und über die Beschwerde kann ohne mündliche Verhandlung entschieden werden, weil die Beteiligten eine solche nicht beantragt haben und auch der Senat eine solche für entbehrlich erachtet.

Die Berichtigung nach § 80 Abs. 1 MarkenG ist auch noch nach Rechtskraft möglich und erfolgt auf Antrag oder von Amts wegen durch Beschluss des Senats, der die zu berichtigende Entscheidung erlassen hat (§ 80 Abs. 3 MarkenG). An der Entscheidung können allerdings auch Richter mitwirken, die an der zu berichtigenden Entscheidung nicht beteiligt waren, da es um die Behebung offensichtlicher Unrichtigkeiten geht, die naturgemäße durch jedermann festgestellt werden können müssen.

Der Beschluss vom 1. Oktober 2014 ist gemäß § 80 MarkenG zu berichtigen, weil der Tenor in den Ziffern I und II offenbar unrichtig ist.

Diese stehen mit der Begründung in krassem Gegensatz. Dort heißt es nämlich auf Seite 9 im 2. Absatz, es bestehe eine Verwechslungsgefahr, „soweit die Widerspruchsmarke nicht als Themenangabe in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt ist. Zwischen den für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren, Ähnlichkeit der Marken und der mit ihnen gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen sowie Kennzeichnungskraft der älteren Marke, besteht nämlich eine Wechselwirkung, so dass eine geminderte Kennzeichnungskraft eine sonst gegebene Verwechslungsgefahr verhindern kann.“

Im 4. Absatz wird dann ausgeführt, die Widerspruchsmarke sei durchschnittlich kennzeichnungskräftig, „soweit sie nicht Waren und Dienstleistungen betrifft, bei denen „Ludwig II.“ das Thema beschreiben kann.“

Dies wird dann auf Seite 11 im 3. Absatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen festgestellt und auf den Seiten 11 sowie 12 begründet, nämlich für „Druckereierzeugnisse, Photographien, kulturelle Aktivitäten, Unterhaltung, Theater, Opern, Musicals, Events und Themenveranstaltungen“.

Genau für diese Waren und Dienstleistungen wird aber im Tenor I und II der Widerspruch als erfolgreich behandelt, während bei den übrigen Waren und Dienstleistungen trotz dort höherer Kennzeichnungskraft der Widerspruch als nicht erfolgreich behandelt wird.

Für einen offensichtlichen Fehler spricht auch die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Klärung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke. Für die Offensichtlichkeit sprechen ferner die Anfragen diverser Dokumentationsstellen, die Beschlüsse für Datenbanken aufbereiten und mit Schlagworten versehen.

Der fehlerhafte Tenor beruht nicht auf einer falsche Rechtsauslegung oder  -anwendung, sondern weicht von dem ab, was der Senat laut der Begründung zum Ausdruck bringen wollte. Die Unrichtigkeit ist durch die Diskrepanz zur Begründung offenbar; diese Diskrepanz zwischen Erklärtem und erkennbar Gewolltem ergibt sich somit aus der Entscheidung selbst, so dass berichtigt werden kann (Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., § 80 Rn. 2).

Es handelt sich zwar um widersprüchliche Formulierungen; es ist aber erkennbar, was wirklich ausgesagt werden sollte, zumal in den Gründen nicht nur aus einer, sondern aus mehreren Stellen sowie aus der Zulassung der Rechtsbeschwerde hervorgeht, was tenoriert werden hätte sollen.

Die Beschwerde hat in der Sache, wie in dem berichtigten Beschluss dargestellt, teilweise Erfolg. Nach der dort begründeten Auffassung des Senats besteht eine Gefahr von Verwechslungen zwischen den Vergleichsmarken nach § 43 Abs. 2 Satz 2, § 42 Abs. 2 Nr. 1, § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG soweit die Widerspruchsmarke nicht als Themenangabe in ihrer Kennzeichnungskraft geschwächt ist, was eine Verwechslungsgefahr verhindern könnte.

Die Rechtsbeschwerde wurde gemäß § 83 Abs. 2 MarkenG im berichtigten Beschluss zugelassen.

Die berichtigte Fassung einer Entscheidung tritt zwar rückwirkend an die Stelle der ursprünglichen Fassung (BGH GRUR 1995, 50   Success). Die Berichtigung bewirkt hier aber eine andere Beschwer, so dass die Frist zur Einlegung der Rechtsbeschwerde neu zu laufen beginnt (BGH NJW 1955, 989; Fezer MarkenG, § 80 Rn. 5; Ingerl/Rohnke a. a. O. § 80 Rn. 4).

Die Rechtsbeschwerde ist daher innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstraße 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder elektronisch einzulegen.

Dr. Albrecht                                             Hermann                                                 Schmid