BPatG 17.02.2012 - 26 W (pat) 578/10

I.

Gegen die nach einer Teillöschung noch für die Waren

"Klasse 33: Sekte, Schaumweine, Fruchtschaumweine, Beerenschaumweine, schaumweinähnliche Getränke, Perlweine, weinhaltige Getränke, Cocktails und Aperitifs auf Spirituosen- oder Weingrundlage"

eingetragene, am 19. Februar 2009 angemeldete Wortmarke 30 2009 010 436

BIOVERDE

ist Widerspruch erhoben worden aus der prioritätsälteren, für die Waren

"Klasse 33:Vin vert"

international registrierten Wort-/Bildmarke IR 391 849

.

Die Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 18. Oktober 2010 zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, zwischen beiden Marken bestehe nicht die Gefahr einer Verwechslung im Sinne des § 9 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Angesichts von hochgradiger Warenähnlichkeit seien hohe Anforderungen an den Markenabstand zu stellen. Diese halte die angegriffene Marke selbst dann ein, wenn man zu Gunsten der Widersprechenden von einer erhöhten Kennzeichnungskraft ihrer Marke ausgehe. In ihrer Gesamtheit unterschieden sich beide Marken schon aufgrund ihrer weder zu überhörenden noch zu übersehenden drei Wortbestandteile „VINHO VERDE Portugal“ deutlich von der angegriffenen Marke „BIOVERDE“. Weder die Widerspruchsmarke, noch die angegriffene Marke werde durch den Wortbestandteil „VERDE“ geprägt. Dieser gemeinsame Wortbestandteil vermöge schließlich auch nicht die Gefahr zu begründen, dass beide Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht werden könnten.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Widersprechende mit ihrer Beschwerde. Sie ist der Auffassung, bei ihrer Marke handele sich um eine Kollektivmarke mit erhöhter Kennzeichnungskraft. Dazu trägt sie vor, „Vinho Verde“ sei als leichter, perlender Sommerwein aus dem grünen Norden Portugals weltweit bekannt. Die Bezeichnung „Grüner Wein“ für Wein aus roten und weißen Trauben beziehe sich auf seinen frischen Geschmack, die grüne Landschaft und darauf, dass der Wein aus nicht vollreifen, noch grünen Trauben gewonnen werde. In Deutschland werde die Widerspruchsmarke als Kollektivmarke für „Wein“ seit 1973 ununterbrochen benutzt. Die Widersprechende hat, jeweils für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, Umsatzzahlen für „Vinho Verde“ sowie für Weine zur Akte gereicht, die auf ihrem Etikett u. a. mit „CASAL GARCIA“ und „VINHO VERDE DENOMINAÇAO DE ORIGEM CONTROLADA PORTUGAL“ gekennzeichnet sind. Zusätzlich hat sie zwei eidesstattliche Versicherungen sowie verschiedene Etiketten vorgelegt. Im Zeichenvergleich wiesen „Vinho Verde“ und „BIOVERDE“ die gleiche Silbenzahl, die gleiche Vokalfolge und die gleiche Betonung der Silben auf; beide Zeichen würden durch „VERDE“ geprägt und seien klanglich und schriftbildlich verwechselbar. Jedenfalls bestehe die Gefahr, dass diese vom angesprochenen Verkehr gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden, denn „BIOVERDE“ suggeriere bei einer Verwendung für Wein, das dieser aus dem bekannten Anbaugebiet der Widersprechenden stamme. Die Widersprechende regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Kennzeichnungskraft einer Kollektivmarke sowie zur Frage an, ob auch ohne expliziten Vermerk im Register - wenn dies aufgrund der Umstände offensichtlich sei - eine Benutzung der Widerspruchsmarke als Kollektivmarke anerkannt werden könne.

Die Widersprechende beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 33 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 18. Oktober 2010 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2009 010 436 anzuordnen,

und regt hilfsweise die Zulassung der Rechtsbeschwerde an.

Die Markeninhaberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Sie hält die angefochtene Entscheidung im Ergebnis für zutreffend und vertritt insbesondere die Auffassung, der Widerspruchsmarke komme keine gesteigerte Kennzeichnungskraft zu.

Auf die von der Markeninhaberin im Beschwerdeverfahren erhobene Einrede der Nichtbenutzung gem. § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG hat die Widersprechende die oben genannten Belege zur Akte gereicht. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 23. November 2011 haben die Verfahrensbeteiligten ihre gegenseitigen Standpunkte vertieft. Ergänzend wird auf die Akte des Deutschen Patent- und Markenamtes Az. 30 2009 010 436.0 Bezug zugenommen. Die Papierfassung der dort ursprünglich ebenfalls geführten Akte Az. IR 391 849 ist nicht mehr existent.

II.

Die gem. § 66 Abs. 1, 2 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Grad der Markenähnlichkeit ist zu gering, um im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtung eine Verwechselungsgefahr i. S. d. §§ 125 b, 43 Abs. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen zu begründen. Insbesondere besteht auch nicht die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der beiderseitigen Marken i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz MarkenG.

1.

Für die Frage der Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist von dem allgemeinen kennzeichenrechtlichen Grundsatz einer Wechselwirkung zwischen allen in Betracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der zu beurteilenden Marken, der Warennähe und der Kennzeichnungskraft der älteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. BGH GRUR 2004, 594, 596 - Ferrari-Pferd; GRUR 2005, 437, 438 - Lila-Schokolade; GRUR 2005, 513, 514 - MEY/Ella May). Der Schutz der älteren Marke ist allerdings auf die Fälle zu beschränken, in denen die Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens durch einen Dritten die Funktionen der älteren Marke, insbesondere ihre Hauptfunktion zur Gewährleistung der Herkunft der Waren oder Dienstleistungen gegenüber den Verbrauchern, beeinträchtigt oder beeinträchtigen könnte (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 ff. [Rz. 51] - Arsenal Football Club plc; GRUR 2005, 153, 155 [Rz. 59] - Anheuser-Busch/Budvar; GRUR 2007, 318, 319 [Rz. 21] - Adam Opel/Autec). Unabhängig davon, ob die Widerspruchsmarke als Kollektivmarke Schutz genießt, sind diese Voraussetzungen hier nicht gegeben.

a.

Zugunsten der Widersprechenden unterstellt der Senat, dass sie durch ihren eidesstattlich versicherten, durch Belege ergänzten und bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zur Akte gereichten Vortrag eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Marke in der Bundesrepublik Deutschland und innerhalb des gem. § 43 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG relevanten Benutzungszeitraums hinreichend glaubhaft gemacht hat. Beide Zeichen beanspruchen demnach Schutz für hochgradig ähnliche, bis zur Identität reichende Waren.

b.

Den angesichts dessen zu fordernden erhöhten Markenabstand halten die Kollisionszeichen nach Maßgabe der oben genannten Grundsätze unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls (BGH GRUR 2002, 1067, 1068 - DVK/OVK), insbesondere der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke, sicher ein.

Eine Marke verfügt über Kennzeichnungskraft, wenn sie geeignet ist, die Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen worden ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und damit diese Waren oder Dienstleistungen von denen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH MarkenR 1999, 189, 194 [Rz. 49] - Chiemsee; MarkenR 1999, 236, 239 [Rz. 22] - Lloyd/Loints). Für die Bestimmung des Grades der Kennzeichnungskraft ist dabei maßgeblich, inwieweit sich die Marke dem Publikum aufgrund ihrer Eigenart und ihres Bekanntheitsgrades als Produkt- und Leistungskennzeichnung einzuprägen vermag, so dass sie in Erinnerung behalten und wiedererkannt wird (vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl., Rn. 497 zu § 14). Diese Eignung fehlt oder ist zumindest erheblich eingeschränkt, wenn die Widerspruchsmarke einen die geschützten Waren oder Dienstleistungen beschreibenden Sinngehalt aufweist oder sich an eine für die fraglichen Waren und/oder Dienstleistungen beschreibende Angabe anlehnt (BGH GRUR 2008, 905, 907, Nr. 16 - Pantohexal; GRUR 2008, 1002, 1004, Nr. 26 - Schuhpark). Ob die Marke über eine Kennzeichnungskraft verfügt, die über den sich aus ihrer Eintragung ergebenden Mindestschutz hinausgeht, bedarf im Widerspruchsverfahren der erstmaligen gesonderten Prüfung und Feststellung.

Bei Zugrundelegung der Registerlage nach Maßgabe des ROMARIN-Auszugs, welchem kein Hinweis auf die Eintragung der Widerspruchsmarke als Kollektivmarke zu entnehmen ist, kommt der Widerspruchsmarke danach originär nur eine geringe, ihren Schutzumfang deutlich reduzierende Kennzeichnungskraft zu. „Vinho Verde“ stellt eine im Fachverkehr und bei inländischen Weinliebhabern gleichermaßen bekannte Bezeichnung für „Grünen Wein“ aus Nord-Portugal mit der von der Widersprechenden zutreffend beschriebenen Bedeutung dar (vgl. M. Würmli, Alle Weine Spaniens und Portugals, Südwest Verlag 1987, S. 139; Sotheby’s Wein-Enzyklopädie 2001, S. 390; Brook, Der Große Johnson, 2009, S. 412). Der ebenfalls kennzeichnungsschwache Wortbestandteil „Portugal“ weist innerhalb des in seiner Gesamtheit zur beurteilenden Zeichens der Widersprechenden lediglich auf das Herkunftsland dieses Weines hin.

Sofern es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Kollektivmarke handelt, ist im Kollisionsverfahren allerdings nicht von einer Kennzeichnungsschwäche wegen dieser Bedeutung auszugehen (vgl. BPatG, PAVIS PROMA 28 W (pat) 165/04 - OKTOBIERFEST / OKTOBERFEST-BIER; BPatG 27 W (pat) 78/09 - ORIGINA PLAUENER SPITZE/PLAUENER SPITZE). Abweichend von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG können als Kollektivmarke gemäß § 99 MarkenG auch geographische Herkunftsangaben eingetragen werden. Da es dem Wesen einer Kollektivmarke entspricht, auch beschreibende Angaben unter Markenschutz zu stellen, die dem Individualschutz nicht zugänglich sind, ist deren Kennzeichnungskraft im Widerspruchsverfahren nicht aus diesem Grunde geschwächt. Als Korrektiv steht Mitbewerbern die Regelung der §§ 100, 23 MarkenG zu Verfügung, die aber im registerrechtlichen Kollisionsverfahren keine Anwendung findet (vgl. BPatG, PAVIS PROMA 28 W (pat) 165/04 - OKTOBIERFEST / OKTOBERFEST-BIER; BPatG 27 W (pat) 78/09 - ORIGINA PLAUENER SPITZE/PLAUENER SPITZE). Angesichts dessen unterstellt der Senat zugunsten der Widersprechenden im Rahmen dieser Prüfung, dass der Widerspruchsmarke eine originär durchschnittliche Kennzeichnungskraft zukommt.

Zureichende Anknüpfungstatsachen, die eine darüber hinausgehende, zudem bestrittene Steigerung der Kennzeichnungskraft ihrer Marke, etwa durch intensive Benutzung, rechtfertigen könnten, hat die Widersprechende weder vorgetragen, noch glaubhaft gemacht. Da selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt, umgekehrt jedoch Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können, vermag die gesteigerte Verkehrsbekanntheit einer Marke, die zu einem erweiterten Schutzumfang führen kann, nicht ohne weiteres allein aus den mit einer Marke erzielten Umsatzzahlen hergeleitet zu werden (vgl. OLG Köln MarkenR 2007, 126 -Schlaufuchs und Lernfuchs; BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 23/06 - Grüne Bierflasche; Hacker, Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. Rn. 139 zu § 9). Zuverlässige Schlüsse zur Verkehrsbekanntheit einer Marke lassen in der Regel objektive Statistiken oder demoskopische Befragungen sowie Angaben über Werbeaufwendungen zu (vgl. BGH GRUR 2002, 544, 547 BANK 24; BPatGE 44, 1, 4Korodin; BPatG MarkenR 2007, 353, 3541800 - ANTIGUO/SIERRA ANTIGUO (bestätigt durch BGH GRUR 2008, 903, 904 [Nr. 15] - SIERRA ANTIGUO; Hacker, Ströbele/Hacker, a. a. O., Rn. 140 zu § 9), an denen es hier fehlt. Zu dem von der konkreten Widerspruchsmarke gehaltenen Marktanteil, den für ihre Verbreitung und Verwendung aufgewendeten Werbemitteln sowie die dadurch erreichte Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen (vgl. BGH GRUR 2003, 1040, 1044 - Kinder; 2007, 780, 784 (Nr. 36) - Pralinenform; GRUR 2007, 1066, 1068 (Nr. 33) - Kinderzeit; GRUR 2007, 1071, 1072 (Nr. 27) - Kinder II; GRUR 2008, 793, 794 (Nr. 18) - Rillenkoffer; GRUR 2008, 903, 904 (Nr. 13) - SIERRA ANTIGUO; BPatG GRUR 2004, 950, 952 - ACELAT/Acesal; EuG GRUR Int. 2007, 137, 139 (Nr. 35) - VITACOAT) hat die Widersprechende jedoch weder geeignete Anknüpfungstatsachen vorgetragen, noch Belege zur Akte gereicht. Dementsprechend unterstellt der Senat gemäß den obigen Ausführungen zur Kollektivmarke zugunsten der Widersprechenden eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke.

c.

Bei der umfassenden Beurteilung der Verwechslungsgefahr hinsichtlich der Ähnlichkeit der Marken im Bild, im Klang oder in der Bedeutung ist auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Marken hervorrufen, wobei insbesondere die sie unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Für die umfassende Beurteilung der Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend darauf an, wie die Marke auf den Durchschnittsverbraucher dieser Waren wirkt. Der Durchschnittsverbraucher nimmt eine Marke regelmäßig als Ganzes wahr und achtet nicht auf die verschiedenen Einzelheiten (EuGH Mitt. 2005, 511, 512, Nr. 28 - THOMSON LIFE).

Als Ganzes unterscheidet sich die angegriffene Marke von der Widerspruchsmarke wegen der in den beiderseitigen Marken enthaltenen abweichenden Wortbestandteile auffällig. Der in der angegriffenen Marke zusätzlich enthaltene Anfangsbestandteil „Bio“ einerseits und die in der Widerspruchsmarke enthaltenen weiteren Bestandteile „VINHO“ und „PORTUGAL“ andererseits, die sowohl klanglich als auch schriftbildlich zwei Drittel der Widerspruchsmarke ausmachen und in der angegriffenen Marke keine Entsprechung finden, reduzieren die Ähnlichkeit der Marken erheblich. „BIOVERDE“ und „VINHO VERDE PORTUGAL“ vermag der Verkehr klanglich, im Vergleich beider Schriftbilder und begrifflich selbst aus der Erinnerung heraus unabhängig davon deutlich voneinander zu unterscheiden, ob er die Widerspruchsmarke nach portugiesischen oder deutschen Phonetikregeln oder gar als Kombination beider ausspricht (vgl. hierzu BGH NJW-RR 92, 175 - Bally/Ball; BGHZ 28, 320, 323 f. - Quick/Glück; BGH, GRUR 1975, 441, 442 - Passion; BGH GRUR 1982, 611, 613 - Prodont; BGH GRUR 1986, 253, 256 - Zentis).

Entgegen der von der Widersprechenden geäußerten Rechtsansicht wird ihre Marke nicht durch den Wortbestandteil „VERDE“ geprägt. Dem steht entgegen, dass der Verkehr die beiden Wörter „VINHO VERDE“ auch nach dem eigenen Vortrag der Widersprechenden als feststehende Ursprungsbezeichnung versteht. Die dadurch hervorgerufene Klammerwirkung steht einer Prägung der Widerspruchsmarke durch „VERDE“ entgegen (vgl. Hacker, Hacker/Ströbele, a. a. O., Rn. 311 zu § 9; BGH GRUR 1998, 932, 933 f. - MEISTERBRAND; GRUR 1999, 586, 587 - White Lion; GRUR 2004, 598, 599 - Kleiner Feigling; BPatG GRUR 2005, 772, 773 - Public Nation/PUBLIC; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2003, 108, 110 - Cura; OLG Hamburg GRUR-RR 2006, 228, 229 - Weingarten Eden/Eden; vgl. auch EuG GRUR Int. 2003, 552, 555 (Nr. 57) - Saint-Hubert (bestätigt durch EuGH GRUR Int. 2005, 221 - HUBERT); EuG GRUR Int. 2005, 940, 942 (Nr. 47) - Biker Miles). Darüber hinaus handelt es sich bei „VERDE“ um einen Markenbestandteil, den der angesprochene inländische Verkehr bei einer Verwendung im Zusammenhang mit Weinen in seiner Bedeutung „grün“ erkennt und der die beanspruchte Ware „Vin vert“ glatt beschreibt. Derart beschreibenden Elementen ist jedoch bereits aus Rechtsgründen die Eignung abzusprechen, den Gesamteindruck einer Marke zu prägen (Hacker, a. a. O., Rn. 337 zu § 9 m. w. N.).

Innerhalb der angegriffenen Marke verhindert der vorangestellte Wortbestandteil „BIO“ eine Prägung dieser Marke durch „VERDE“, denn „BIO“ tritt innerhalb der Gesamtbezeichnung nicht zurück. „Bio“ ist dem angesprochenen Fachverkehr sowie dem allgemeinen durchschnittlichen, am Erwerb alkoholischer Getränke interessierten Endverbraucher als Hinweis auf eine im Inland eingeführte Beschreibung von Weinen aus ökologischem Anbau bekannt, welche in einer bestimmten An- und Ausbauweise erzeugt worden sind (OLG Karlsruhe, GRUR-RR 2004, 133-134 (Leitsatz und Gründe) - Biovin/Biovino). Als beschreibender Bestandteil bleibt „BIO“ jedoch - auch wegen seiner Voranstellung - nicht von vornherein unberücksichtigt, sondern bildet mit dem Bestandteil „VERDE“ eine geschlossene Einheit.

Für die Annahme einer selbständig kennzeichnenden Stellung von „VERDE“ fehlt es bereits an einer identischen oder ähnlichen Übernahme des älteren Zeichens in die jüngere Marke (vgl. hierzu EuGH GRUR 2005, 1042, 1044 (Nr. 30 ff.) - THOMSON LIFE).

Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist bei dieser Sachlage nicht gegeben.

2.

Auch die Gefahr einer gedanklichen Verbindung der beiderseitigen Marken i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 letzter Halbsatz MarkenG besteht nicht.

Nicht jede wie auch immer geartete Assoziation ist geeignet, die Gefahr einer gedanklichen Verbindung zu begründen. Vielmehr fallen unter diesen gesetzlichen Tatbestand ausschließlich Fälle einer markenrechtlichen Verwechslungsgefahr. Eine Ausdehnung auf Gedankenverbindungen, die zu lediglich behindernden, rufausbeutenden oder verwässernden Wirkungen, nicht jedoch zu eigentlichen Herkunftsverwechslungen führen, ist nach ständiger Rechtsprechung nicht möglich (vgl. insoweit z. B. BGH GRUR 2000, 886, 888 - Bayer/BeiChem). Die Feststellung der Gefahr einer gedanklichen Verbindung bedarf stets besonderer tatsächlicher Umstände, die für den Durchschnittsverbraucher Veranlassung bieten können, als unterschiedlich erkannte Marken der Verantwortung ein und desselben Unternehmens oder miteinander verbundener Unternehmen zuzuordnen. Insbesondere verlangt sie eine sorgfältige Prüfung der Marken durch die Verbraucher, was wiederum Markenverwechslungen eher verhindert (vgl. BPatG GRUR 1997, 654, 657 – Milan).

Hiernach spricht gegen eine gedankliche Verbindung, dass „BIOVERDE“ einen Gesamtbegriff darstellt, der von der Vorstellung wegführt, hierbei handele es sich um eine weitere für die Widersprechende geschützte Ursprungsbezeichnung (vgl. hierzu BPatG PAVIS PROMA 26 W (pat) 235/04 – Conte de Rioja/Rioja/RIOJA). Die angegriffene Marke unterscheidet sich sowohl in der Markenbildung, als auch von ihrem Begriffsgehalt her deutlich von der für die Widersprechende geschützten Marke. Dem allein übereinstimmenden Element „VERDE“ kommt kein Hinweischarakter auf den Inhaber der älteren Marke zu. Dies schließt für den verständigen Durchschnittsverbraucher die Annahme, dass er es bei der angegriffenen Marke mit einer weiteren Marke der Widersprechenden zu tun haben könnte, vernünftigerweise aus.

3.

Die Voraussetzungen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind nicht gegeben, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Zu der von der Widersprechenden im Termin zur mündlichen Verhandlung angesprochenen Frage der Kennzeichnungskraft einer Kollektivmarke wird auf die oben zitierten Entscheidungen BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 165/04 - OKTOBIERFEST / OKTOBERFEST-BIER; BPatG 27 W (pat) 78/09 - ORIGINAL PLAUENER SPITZE/PLAUENER SPITZE Bezug genommen. Auf die von ihr zuletzt aufgeworfene Frage, ob auch ohne expliziten Vermerk im Register eine Benutzung der Widerspruchsmarke als Kollektivmarke anerkannt werden kann, kommt es, wie dargelegt, nicht entscheidungserheblich an.

4.

Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens auf eine der Verfahrensbeteiligten gemäß § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG gibt die Sache schließlich keine Veranlassung.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde zurückzuweisen.