BPatG 19.05.2014 - 25 W (pat) 24/13

I.

Die am 6. August 2004 angemeldete Bildmarke

ist am 25. Mai 2005 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister unter der Nummer 304 45 070 für diverse Waren und Dienstleistungen der Klassen 1, 7, 9, 37 und 42 eingetragen worden, u. a. für

Klasse 7: Armaturen als Maschinenteile; maschinelle Pumpen für Gase und Flüssigkeiten; Pumpenmembranen; Ventile als Maschinenteile; Filter und Filtereinsätze für Luft und Flüssigkeiten;

Klasse 9: Sensoren für die Erfassung und/oder Analyse physikalischer und/oder chemischer Größen, insbesondere von Licht, Druck, Geschwindigkeit, Durchfluss, Beschleunigung, Temperatur, Feuchte, ph-Wert, Leitfähigkeit, Gasgehalten, Gaskonzentrationen, Gaszusammensetzungen sowie Wasserinhaltsstoffen; Mess- und Prüfgeräte, insbesondere zur Messung und/oder Analyse physikalischer und/oder chemischer Größen, insbesondere von Licht, Druck, Geschwindigkeit, Durchfluss, Beschleunigung, Temperatur, Feuchte, ph-Wert, Leitfähigkeit, Gasgehalten, Gaskonzentrationen, Gaszusammensetzungen, Wasserinhaltsstoffen sowie Zubehör für vorgenannte Waren, nämlich Raumsonden, Gasentnahmegeräte, Filter, Wascher, Umschalter, Pumpen, Membrankompressoren, Messumformer, Grenzwertmelder, Widerstandsferngeber, Ladegeräte, Ventile, Druckminderer, Ausgleichsgefäße, Ausgleichsleitungen, Wirkdruckleitungen, Wasserabscheider, Drosseln, Ventilblöcke, Umschaltarmaturen, Manometer, Anschlussarmaturen, Ferngeber, Tauchhülsen, Schutzhülsen, Vergleichsstellenthermostate, Abgleichklemmen, Grenzwertkontakte, Prüfspulen und Eichwiderstände; elektrotechnische und elektronische Apparate und Geräte (soweit in Klasse 9 enthalten); elektrische und elektronische Baugruppen und Bauteile (soweit in Klasse 9 enthalten); Apparate und Instrumente für die Schwachstromtechnik, nämlich für die Nachrichten-, Hochfrequenz-, Mess- und Regelungstechnik; Apparate und Geräte zur Aufnahme, Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Messwerten;

Klasse 37: Installation, Wartung und Reparatur von Messgeräten und -stationen;

Klasse 42: Dienstleistungen eines Ingenieurs; technische Beratung und gutachterliche Tätigkeit; Entwicklung von elektrotechnischen und/oder optischen Apparaten und Geräten, insbesondere im Bereich Mess-, Analyse-, Steuerungs- und Regeltechnik für Dritte; Überprüfung, Kalibrierung und Überwachung von Messgeräten und -stationen; Messung und/oder Analyse von physikalischen und chemischen Größen im Auftrag Dritter.

Nach der Veröffentlichung der Eintragung am 1. Juli 2005 hat die H… … GmbH & Co. KG als Inhaberin der am 7. Juni 1999 unter der Nr. 757 203 beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingetragenen Gemeinschaftsmarke

Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen ,

die für die nachfolgend aufgeführten Waren der

Klasse 7: Hydraulische Pumpen, Steuerungen und Antriebe, hydraulische und mechanische Antriebe für Kippbrücken; Hydrozylinder zur Bewegung von Lasten oder Funktionsteilen an oder von Maschinen und Apparaturen aller Art; Ventile, insbesondere Wegeventile, Druckventile, Stromventile, Sperrventile, Füll- und Nachsaugeventile zur hydraulischen Steuerung von Maschinen, Maschinenteilen, Apparaturen und Anlagen jeglicher Art; Sieb- und Filterelemente zum Schutz von Ventilen, Anschlußelemente zum Anschluß von Manometern und Druckschaltgeräten als Bauteile für Hydrogeräte in Maschinen, Apparaturen und Anlagen aller Art;

Klasse 9: Elektrische Gleichrichtergeräte, insbesondere Transformatoren und Brückengleichrichter,

geschützt ist, Widerspruch erhoben.

Mit Schriftsatz vom 29. Januar 2007 hat die Inhaberin der angegriffenen Marke die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten, woraufhin die Widersprechende mit Schriftsatz vom 5. März 2007 eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Komplementär-GmbH der ursprünglichen Widersprechenden vom 26. Februar 2007 und eine weitere eidesstattliche Versicherung vom 25. Juni 2009 jeweils über die in den Jahren 2000 bis 2006 mit der Widerspruchsmarke erzielten Warenumsätze nebst Produktprospekt eingereicht hat. Die Widersprechende hat sodann eine weitere eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers vom 25. Juni 2009 zu den Umsatzzahlen der Jahre 2000 bis 2006 vorgelegt.

Die Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat in zwei Beschlüssen, von denen einer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, den Widerspruch bzw. die Erinnerung der Widersprechenden zurückgewiesen. Die Widersprechende habe eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke nicht in ausreichender Weise glaubhaft macht. Nach Auffassung des Erstprüfers  handelt es sich bei den in der eidesstattlichen Versicherung vom 26. Februar 2007 angegebenen Umsatzzahlen zwar durchaus um beachtliche Zahlen, jedoch seien diese Umsätze mangels entsprechender Aufschlüsselung den einzelnen Waren nicht zuordnenbar. Die Erinnerungsprüferin hat eine Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für den zweiten Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG verneint, da die vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen vom 26. Februar 2007 und vom 25. Juni 2009 sowie die eingereichten Produktprogramme keinerlei Angaben zu dem hierfür relevanten Zeitraum von 2007 bis 2012 enthielten, sondern nur die Jahre 2000 bis 2006 beträfen.

Der Erinnerungsbeschluss ist an die Rechtsanwälte W… & W1… als Bevollmächtigte der ursprünglichen Widersprechenden am 26. September 2012 zugestellt worden. Hiergegen haben diese mit Schriftsatz vom 26. Oktober 2012, der am selben Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist, im Namen der H… SE Beschwerde eingelegt und im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens unter Vorlage von Handelsregisterauszügen mitgeteilt, dass sie im Jahre 2008 Rechtsnachfolgerin der H… GmbH & Co KG geworden sei.

Der Rechtsübergang der Widerspruchsmarke auf die H… SE ist im Gemeinschaftsmarkenregister des Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt eingetragen und am 20. April 2011 veröffentlicht worden.

Die Widersprechende ist der Auffassung, dass die Markenstelle die Erinnerung bzw. den Widerspruch nicht mangels rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke hätte zurückweisen dürfen, da für den relevanten Zeitraum von September 2005 bis September 2009 ausreichende Glaubhaftmachungsmittel vorgelegen hätten. Der Zeitraum bis September 2012 hätte nicht berücksichtigt werden dürfen, da es in der Sphäre des Deutschen Patent- und Markenamts gelegen habe, dass seit Einreichung der letzten Benutzungsunterlagen bis zur Entscheidung drei Jahre vergangen seien. Die Widersprechende meint, dass eine Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken jedenfalls in klanglicher Hinsicht zu bejahen sei, da der Verkehr in der jüngeren Marke die Buchstaben "h" und "w" erkennen und auch artikulieren würde und diese dabei mit Betonung auf der ersten Silbe in gleicher Weise ausgesprochen würden wie die Widerspruchsmarke. Im Beschwerdeverfahren hat sie zur Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung noch eine eidesstattliche Versicherung ihres Justiziars vom 6. September 2013 nebst Produktprogramm von 2011 vorgelegt.

Die Widersprechende beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle für Klasse 9 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Februar 2009 und vom 20. September 2012 aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke anzuordnen.

Die Markeninhaberin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen.

Nach Auffassung der Markeninhaberin, die ausdrücklich den Einwand der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke aufrechterhält, hat die Markenstelle zu Recht eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke verneint. Auch durch Vorlage einer neuerlichen eidesstattlichen Versicherung durch die Widersprechende seien nicht alle Erfordernisse einer Glaubhaftmachung erfüllt. Die von der Widersprechenden im Verfahren eingereichten Unterlagen würden jedenfalls keine markenmäßige Benutzung der Widerspruchsmarke belegen. Mit dem vorgelegten Katalog könne allenfalls eine firmenmäßige Benutzung des Widerspruchszeichens "HAWE" nachgewiesen werden. Eine Verwechslungsgefahr sei aber auch wegen fehlender Zeichenähnlichkeit der Vergleichsmarken zu verneinen, da diese sich in ihrer Gesamtheit signifikant unterscheiden würden. Es stünden sich nämlich eine Wort-Bildmarke mit der  Buchstabenfolge "HAWE" und eine in der Art eines Logos gestaltete Bildmarke ohne Wortfolge gegenüber. Das Bildzeichen der angegriffenen Marke könne als stilisierte Darstellung eines Messinstruments verstanden werden. Da die angesprochenen Verkehrskreisen, bei denen es sich ausschließlich um Fachleute handele, die einen überdurchschnittlich hohen Grad an Aufmerksamkeit zeigen würden, schon kleine Unterschiede wahrnehmen würden, sei eine Verwechslungsgefahr der Vergleichsmarken ausgeschlossen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtenen Beschlüsse der Markenstelle, die Schriftsätze der Beteiligten und den übrigen Akteninhalt verwiesen.

II.

Die Beschwerde der H… SE als im Zeitpunkt der Beschwerdeeinlegung im Gemeinschaftsmarkenregister eingetragenen Inhaberin der Widerspruchsmarke ist zulässig, sie ist auch statthaft sowie form- und fristgerecht eingelegt, § 66 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 MarkenG.

Zur Beschwerdeeinlegung war die H… SE als Rechtsnachfolgerin der ursprünglichen Inhaberin der Widerspruchsmarke gemäß § 66 Abs. 1 Satz 2 i. V. m. § 17 Abs. 6 GMV berechtigt. Mit Eintragung des Rechtübergangs im Gemeinschaftsmarkenregister beim Harmonisierungsamt für den Binnenmarkt konnte sie die Rechte aus der Widerspruchsmarke geltend machen bzw. diese mit der Beschwerdeeinlegung weiter verfolgen.

In der Sache hat die Beschwerde jedoch keinen Erfolg. Der von der Widersprechenden nach § 42 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 125 b Nr. 1 MarkenG erhobene Widerspruch ist von der Markenstelle im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen worden. Denn nach Auffassung des Senats besteht zwischen den Vergleichsmarken keine Verwechslungsgefahr i. S. v. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 125b MarkenG.

A.

1. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933, Tz. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Tz. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833, Tz. 30 - Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Tz. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Tz. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Tz. 25 - pjur/pure; vgl. auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9 Rdn. 40 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Ausgehend hiervon ist entgegen der Auffassung der Widersprechenden auch bei einer zu ihren Gunsten angenommenen rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke unter keinem Gesichtspunkt eine Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen gegeben.

a. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke ist durchschnittlich. Bei der Widerspruchsmarke handelt sich um ein Phantasiezeichen, das einerseits keine ohne weiteres erkennbaren warenbeschreibenden Bezüge aufweist, welche die Kennzeichnungskraft schwächen könnten. Andererseits sind aber auch keine Gesichtspunkte vorgetragen oder sonst ersichtlich, die eine relevante Steigerung der Kennzeichnungskraft rechtfertigen könnten.

b. Die Vergleichsmarken können teilweise zur Kennzeichnung identischer Waren verwendet werden. Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Ventile als Maschinenteile" werden als speziellere Waren von dem weiteren Begriff der "Ventile, insbesondere Wegeventile, Druckventile…", für die die Widerspruchsmarke Schutz genießt, umfasst. Außerdem kann zwischen den "maschinellen Pumpen für Gase und Flüssigkeiten" der angegriffenen Marke einerseits und den "Hydraulischen Pumpen" der Widerspruchsmarke andererseits Warenidentität bestehen, da hydraulische Pumpen auch maschinell betrieben werden und sich für das Pumpen von Gasen und Flüssigkeiten eignen können.

c. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind bei Warenidentität grundsätzlich strenge Anforderungen an den Markenabstand zu stellen, denen die angegriffene Marke aber in jeder Hinsicht gerecht wird.

Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr in der Regel - aber nicht ausnahmslos - ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 2010, 235, Tz. 18 - AIDA/AIDU; GRUR 2011, 826, Tz. 21 - Enzymax/Enzymix; vgl. auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 9, Rdn. 224 m. w. N.). Beim Zeichenvergleich ist dabei jeweils auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen (ständige Rechtsprechung, vgl. z. B. BGH GRUR 2013, 833, Tz. 30 - Culiniaria/Villa Culinaria).

aa) In schriftbildlicher Hinsicht weisen die Vergleichszeichen sehr markante, unübersehbar Unterschiede auf. Während die Widerspruchsmarke aus einer grafischen Ausgestaltung der Buchstabenfolge "HAWE" besteht, handelt es sich bei der angegriffenen Marke um ein komplexes aus mehreren grafischen Bestandteilen bestehendes Bildzeichen mit stilisierten grafischen Elementen in der Zeichenmitte, das in Verbindung mit einschlägigen Produkten Assoziation mit einer stilisierten Darstellung eines Messinstruments vermittelt und jedenfalls nicht auf eine Buchstabenfolge "hw" reduziert werden kann, wie noch im Einzelnen nachfolgend ausgeführt wird.

bb) Für eine Zeichenähnlichkeit in begrifflicher Hinsicht ergeben sich in Anbetracht fehlenden Sinngehaltes der Vergleichszeichen keine für eine Verwechslungsgefahr sprechende Gründe.

cc) Aber auch in klanglicher Hinsicht liegt nach Auffassung des Senats keine relevante Markenähnlichkeit der Vergleichszeichen vor.

Denn die komplexe aus mehreren Bildelementen bestehende angegriffene Marke wird entgegen der Auffassung der Widersprechenden nicht als (Einzel)Buchstabenfolge "hw" erkannt und artikuliert werden, jedenfalls wird die jüngere Marke vom (Fach)Publikum nicht auf diese Buchstabenfolge reduziert werden, so dass eine die Verwechslungsgefahr begründende Markenähnlichkeit zur Widerspruchsmarke mit der grafisch ausgestalteten Buchstabenfolge bzw. dem grafisch ausgestalteten Wort "HAWE" zu verneinen ist.

Die im Kreis des angegriffenen Bildzeichens vorhandenen Bildelemente werden nämlich nicht von einem relevanten Teil der betroffenen Verkehrskreise als untereinander geschriebene Einzelbuchstaben "h" und "w" und damit "hw" interpretiert werden. Denn diese Bildelemente sind von der Markeninhaberin in der angegriffenen Marke in einer solchen Weise verfremdet worden, dass sie schon nicht ohne weiteres als zwei Einzelbuchstaben überhaupt erkannt werden. Angesichts ihrer konkreten Gestaltung, insbesondere mit dem mittigen Querstrich der im Kreis vorhandenen Bildbestandteile, wird der Verkehr nämlich mit diesen vornehmlich in Verbindung mit den einschlägigen Waren die stilisierte Darstellung eines Messinstruments assoziieren. Daher kann nicht einmal angenommen werden, dass das angegriffene Bildzeichen überhaupt benannt wird, so dass bereits deshalb eine Ähnlichkeit im Klang der Vergleichszeichen ausscheidet. Aber selbst wenn eine Buchstabeninterpretation durch relevante Teile des Publikums vorgenommen werden sollte und daher eine Benennung der angegriffenen Marke in Betracht käme, werden von diesen die Bildelemente innerhalb der komplexen jüngeren Marke nicht als die Einzelbuchstaben "h" und "w" erkannt und artikuliert werden. Jedenfalls gilt dies nicht für den unteren Einzelbuchstaben, der aufgrund seiner Rundungen eher als ein auf dem Kopf stehender Buchstabe "m" interpretiert werden wird als ein Buchstabe "w", der nämlich bei maschinenschriftlicher Wiedergabe regelmäßig keinen Rundungen aufweist und auch bei handschriftlicher Wiedergabe jeweils eine von der Gestaltung innerhalb der angegriffenen Marke abweichende Form aufweist.

Darüber hinaus kann entgegen der Auffassung der Widersprechenden angesichts der Komplexität der angegriffenen Marke nicht davon ausgegangen werden, dass diese bei unterstellter Wahrnehmung und Benennung der insoweit maßgeblichen Bildbestandteile auf die Einzelbuchstaben "h" und "w" reduziert wird. Zu berücksichtigen wäre nämlich dann, dass sich das jüngeren Zeichen nicht in der grafischen Ausgestaltung der Buchstabenfolge "hw" erschöpft, sondern mit der kreisförmige Umrandung mit unterem, stark betontem Halbkreis und mittigem Querstrich noch weitere grafische Bestandteile aufweist, ohne dass diese gegenüber den übrigen grafischen Elementen völlig zurücktreten.

Aber selbst wenn der Widersprechenden darin zuzustimmen wäre, dass relevante Verkehrskreise in den grafischen Elementen der angegriffenen Marke die Buchstabenfolge "hw" erkennen und allein diese bei der Zeichenwiedergabe benennen würden, wäre eine Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen zu verneinen. Zwar könnte dann eine klangliche Ähnlichkeit zwischen der Einzelbuchstabenfolge "hw" und dem Wort "Hawe" nicht ausgeschlossen werden, aber eine klangliche Identität der Vergleichszeichen wäre wegen der regelmäßig abweichenden Aussprache von zwei Einzelbuchstaben mit einer deutlichen Zäsur zwischen den einzelnen Buchstaben gegenüber dem geschlossenen Wort der Widerspruchsmarke zu verneinen. Im Übrigen kommt bei der Gesamtabwägung aller für die Bejahung einer Verwechslungsgefahr eingangs genannten, zu berücksichtigenden Gesichtspunkte bei anzunehmender klanglicher Zeichenähnlichkeit vorliegend hinzu, dass diese jedenfalls durch die überaus markanten Unterschiede der Vergleichszeichen im bildlichen Eindruck in einer Weise neutralisiert wird, dass eine Verwechslungsgefahr der sich gegenüber stehenden Zeichen auszuschließen ist (vgl. zur Frage de Neutralisierung EuGH GRUR 2006, 413, Tz. 35 f. - ZIRH/SIR).

Nach alledem konnte die Beschwerde der Widersprechenden, da auch eine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne nicht in Betracht kommt, keinen Erfolg haben.

2. Gründe für eine Auferlegung von Kosten nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben.

3. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht veranlasst. Es war weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden (§ 83 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG), noch ist die Zulassung der Rechtsbeschwerde zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 83 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG). Der Senat hat die Frage der Verwechslungsgefahr unter Berücksichtigung der nach der Rechtsprechung des BGH und EuGH maßgeblichen Kriterien beurteilt.

B. Gegen diesen Beschluss können die Beteiligten das Rechtsmittel der Rechtsbeschwerde einlegen. Da der Senat die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen hat, ist sie nur statthaft, wenn gerügt wird, dass

1. das beschließende Gericht nicht vorschriftsmäßig besetzt war,

2. bei dem Beschluss ein Richter mitgewirkt hat, der von der Ausübung des Richteramtes kraft Gesetzes ausgeschlossen oder wegen Besorgnis der Befangenheit mit Erfolg abgelehnt war,

3. einem Beteiligten das rechtliche Gehör versagt war,

4. ein Beteiligter im Verfahren nicht nach Vorschrift des Gesetzes vertreten war, sofern er nicht der Führung des Verfahrens ausdrücklich oder stillschweigend zugestimmt hat,

5. der Beschluss aufgrund einer mündlichen Verhandlung ergangen ist, bei der die Vorschriften über die Öffentlichkeit des Verfahrens verletzt worden sind, oder

6. der Beschluss nicht mit Gründen versehen ist.

Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim Bundesgerichtshof, Herrenstr. 45 a, 76133 Karlsruhe, durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt als Bevollmächtigten schriftlich oder in elektronischer Form einzulegen.