BVerwG 27.06.2014 - 2 B 76/13

Die der Sache nach auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache sowie auf Verfahrensmängel (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO) gestützte Beschwerde ist unbegründet.

1. Der 1962 geborene Kläger steht als Hauptmann (BesGr A 12 BBesO) im Dienst der Beklagten. Seit dem 1. März 2009 ist er als Mitglied des Personalrats vom militärischen Dienst freigestellt. Zur Bestimmung seines weiteren beruflichen Aufstiegs bildete das Personalamt der Bundeswehr im Februar 2009 eine Vergleichsgruppe mit einem Stabshauptmann (BesGr A 13 BBesO) sowie mit 16 Hauptleuten (BesGr A 12 BBesO), in der der Kläger aufgrund seiner Beschwerde letztlich auf Rangplatz 5 geführt wurde. Seinen Mitte September 2010 gestellten Antrag, ihn fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten zu versetzen, ihn zum nächstmöglichen Termin in eine Planstelle der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO einzuweisen sowie im Wege des Schadensersatzes in vergütungs-, versorgungs- und dienstrechtlicher Hinsicht den Zustand herzustellen, wie er bei umfassender und korrekter Behandlung seiner Beförderungsangelegenheiten bestanden hätte, beschied die Beklagte nicht. Die Untätigkeitsklage des Klägers ist in beiden Instanzen erfolglos geblieben. Zur Begründung hat das Oberverwaltungsgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne dahingestellt bleiben, ob der Beförderung des Klägers bereits der Umstand entgegenstehe, dass er nicht fiktiv auf einen nach der Besoldungsgruppe A 13 g BBesO bewerteten Dienstposten versetzt worden sei. Der Kläger habe jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf Beförderung, weil die Nachzeichnung seiner beruflichen Entwicklung nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei das Vorbringen des Klägers, die Referenzgruppe sei für ihn zu spät und in personeller Hinsicht schon im Grundsatz und auch in der Reihung fehlerhaft gebildet worden. Insbesondere seien alle Hauptleute einbezogen worden, die wie der Kläger im Jahr 2005 auf einen nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO dotierten Dienstposten versetzt worden seien. Damit seien sämtliche Hauptleute berücksichtigt worden, die derselben Ausbildungs- und Verwendungsreihe angehörten wie der Kläger. Die vor dem Kläger eingereihten Soldaten seien besser beurteilt worden als dieser. Er könne seine Beförderung auch nicht im Hinblick auf die Förderung des Hauptmanns S. beanspruchen. Dieser sei bereits zum 1. Juli 2009 auf den höher bewerteten Dienstposten versetzt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei aber die letzte dienstliche Beurteilung des Klägers noch aktuell gewesen, sodass es nicht um die fiktive Nachzeichnung aufgrund der Referenzgruppe gegangen sei. Der Kläger habe sein Begehren insoweit verwirkt, weil er seinen Anspruch auf Beförderung allein auf die Nachzeichnung seines Werdegangs nach seiner Freistellung gestützt habe. Er habe damit zu erkennen gegeben, dass er eine zeitlich frühere und nach anderen Kriterien zu beurteilende Förderung aufgrund der letzten dienstlichen Beurteilung nicht mehr beanspruche.

2. Grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) hat eine Rechtssache nur dann, wenn sie eine - vom Beschwerdeführer zu bezeichnende - grundsätzliche, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Rechtsfrage aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird (stRspr; vgl. etwa Beschluss vom 2. Oktober 1961 - BVerwG 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91 f.>).

Diesen Darlegungsanforderungen wird die Beschwerdebegründung nicht gerecht. Sie wendet sich vielmehr in der Art eines zulassungsfreien oder bereits zugelassenen Rechtsmittels gegen die Argumentation des Oberverwaltungsgerichts im konkreten Fall. Sie geht dabei von den Bestimmungen der Richtlinie des Bundesministeriums der Verteidigung für die Förderung vom Dienst freigestellter Soldatinnen und Soldaten vom 11. Juli 2002 (PSZ I 1 Az. 16-32-00/28, - im Folgenden: Richtlinie -) und den hierzu ergangenen Erläuterungen des Bundesministeriums der Verteidigung vom 9. August 2010 (- im Folgenden: Erläuterungen -) aus. Die Frage, ob die rechtlichen Vorgaben im konkreten Fall auf den vom Gericht festgestellten Sachverhalt zutreffend angewendet worden sind - hier die Handhabung der Richtlinie und der Erläuterungen -, begründet aber nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung einer Rechtssache. Bei einer wohlwollenden Auslegung lassen sich der Beschwerdebegründung jedoch einige Fragen entnehmen, denen der Kläger rechtsgrundsätzliche Bedeutung beimisst. Diese rechtfertigen die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO jedoch nicht.

a) Auf der Grundlage der Richtlinie sieht der Kläger die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache in der Frage, ob es mit Art. 33 Abs. 2 GG vereinbar ist, dass das freigestellte Mitglied der Personalvertretung nach Nr. 2.2.2 der Erläuterungen erst dann einzuweisen/zu befördern ist, sobald ein nächstes (nicht freigestelltes) Mitglied der Referenzgruppe für eine Einweisung/Beförderung heran steht. Diese Frage kann ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens dahingehend beantwortet werden, dass diese Vorgehensweise mit Art. 33 Abs. 2 GG in Einklang steht (vgl. bereits Beschluss vom 6. Juni 2014 - BVerwG 2 B 75.13 - Rn. 6 ff.).

Nach § 51 Abs. 3 Satz 1 SBG und § 46 Abs. 3 Satz 6 BPersVG darf die Freistellung eines Soldaten von seiner dienstlichen Tätigkeit wegen der Mitgliedschaft in der Personalvertretung nicht zu einer Beeinträchtigung des beruflichen Werdegangs führen. Auf welche Weise der Dienstherr dies sicherstellt, ist grundsätzlich ihm überlassen (vgl. Urteil vom 16. Dezember 2010 - BVerwG 2 C 11.09 - Buchholz 232.1 § 33 BLV Nr. 3 Rn. 15 zum Behinderungsverbot des Art. 48 Abs. 2 GG).

Geht man, wie die Beschwerde, von der Richtlinie und den ergänzenden Erläuterungen aus, wird der vom Dienst freigestellte Soldat durch das in Nr. 2.2.2 der Erläuterungen geregelte System in Einklang mit Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG beim ersten tatsächlichen Beförderungsverfahren berücksichtigt, in dem er nach seinem Rangplatz hätte ausgewählt werden können. Stellte man entsprechend den Überlegungen der Beschwerde bereits auf den Zeitpunkt der Beförderung eines vor dem freigestellten Mitglied der Personalvertretung eingereihten Soldaten ab, hätte diese Verfahrensweise eine Bevorzugung des freigestellten Soldaten zur Folge. Er würde zu einem Zeitpunkt befördert, in dem er nach seinem fiktiven Leistungsstand nicht hätte ausgewählt werden können. Eine derartige Privilegierung ginge rechtlich unzulässig über das Verbot der Benachteiligung eines freigestellten Soldaten hinaus.

b) Die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Antrag auf Beweiserhebung als bloßer Ausforschungsbeweis zu bewerten ist, begründet ebenfalls nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Diese Frage ist in der Rechtsprechung bereits geklärt (Beschlüsse vom 29. März 1995 - BVerwG 11 B 21.95 - Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 266 S. 10 f. und vom 28. Mai 2013 - BVerwG 7 B 46.12 - juris Rn. 6). Die korrekte Anwendung dieser Grundsätze ist keine Frage von grundsätzlicher Bedeutung, sondern eine der richtigen Rechtsanwendung im Einzelfall.

c) Den Ausführungen in der Beschwerdebegründung im Zusammenhang mit der Versetzung des Hauptmanns S. auf einen höher bewerteten Dienstposten zum 1. Juli 2009 kann die Frage entnommen werden, ob ein vom Dienst freigestellter Soldat sein Recht verwirken kann, auf der Basis seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung befördert zu werden, wenn er seinen Antrag ausschließlich auf eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe gestützt hat. Auch diese Frage lässt sich ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts in dem Sinne beantworten, dass auch insoweit Verwirkung in Betracht kommt.

Der Rechtsgedanke der Verwirkung als Unterfall des Grundsatzes von Treu und Glauben ist auch im öffentlichen Recht einschließlich des öffentlichen Dienstrechts anwendbar. Dieser Einwand setzt neben dem Zeitablauf voraus, dass der Inhaber eines materiellen oder prozessualen Anspruchs oder Gestaltungsrechts innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen vernünftigerweise etwas zur Wahrung des Rechts unternommen zu werden pflegt. Erst dadurch wird eine Situation geschaffen, auf die der jeweilige Gegner vertrauen, sich einstellen und einrichten darf (Urteil vom 29. August 1996 - BVerwG 2 C 23.95 - BVerwGE 102, 33 <36> = Buchholz 237.95 § 10 S-HLBG Nr. 2 S. 4 m.w.N.; Beschluss vom 29. Oktober 2008 - BVerwG 2 B 22.08 - juris Rn. 4). Danach kann ein Beamter oder Soldat sowohl sein materielles Recht auf Überprüfung und gegebenenfalls Änderung seiner dienstlichen Beurteilung als auch das prozessuale Klagerecht (BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1972 - 2 BvR 255/67 - BVerfGE 32, 305 <308 ff.>; BVerwG, Urteil vom 13. November 1975 - 2 C 16.72 - BVerwGE 49, 351 <358> = Buchholz 237.1 Art. 118 BayBG Nr. 1 S. 5) oder auch seinen Anspruch auf Zahlung einer jährlichen Sonderzuwendung verwirken (Urteil vom 13. November 2008 - BVerwG 2 C 11.07 - Buchholz 449.4 § 30 SVG Nr. 1 Rn. 21 ff.).

Diese Grundsätze gelten auch für einen freigestellten Soldaten, der auf eine förderliche Verwendung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung verzichtet und ausschließlich eine Förderung aufgrund der Nachzeichnung auf der Basis der für ihn gebildeten Referenzgruppe beantragt hat. Ob diese Voraussetzungen im Einzelfall gegeben sind, begründet nicht die rechtsgrundsätzliche Bedeutung der Rechtssache.

3. Die Beschwerde hat auch keinen Verfahrensmangel dargelegt, namentlich keinen Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör, auf dem das Urteil des Oberverwaltungsgerichts beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Der Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verpflichtet die Gerichte, die Ausführungen und Anträge der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen zu befassen. Dagegen gewährt Art. 103 Abs. 1 GG keinen Schutz gegen gerichtliche Entscheidungen, die den Sachvortrag eines Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts teilweise oder ganz unberücksichtigt lassen (BVerfG, Urteil vom 8. Juli 1997 - 1 BvR 1621/94 - BVerfGE 96, 205 <216 f.> m.w.N.). Danach hat das Oberverwaltungsgericht nicht dadurch das Recht des Klägers aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, dass es im Urteil auf tatsächliches und rechtliches Vorbringen des Klägers zu Umständen nicht eingegangen ist, auf die es nach seiner Rechtsauffassung nicht ankommt.

a) Dies gilt insbesondere für die Ausführungen des Klägers zur Rechtmäßigkeit der Bildung der für seinen weiteren beruflichen Aufstieg maßgeblichen Referenzgruppe. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht maßgeblich auf die Zugehörigkeit der betreffenden Offiziere gerade zur Ausbildungs- und Verwendungsreihe des Klägers abgestellt. Hinsichtlich der Reihung der einbezogenen Soldaten hat das Oberverwaltungsgericht den Umstand als maßgeblich angesehen, dass die dienstlichen Beurteilungen des Klägers wie auch die der übrigen Hauptleute bestandskräftig sind (Beschlüsse vom 28. November 2000 - BVerwG 1 WB 90.00 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 12 S. 21 f., vom 3. Juli 2001 - BVerwG 1 WB 17.01 - Buchholz 236.11 § 1a SLV Nr. 16 S. 30, vom 28. Mai 2008 - BVerwG 1 WB 11.08 - Rn. 17 f. und vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - BVerwGE 136, 119 <121>= Buchholz 449.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17, jeweils Rn. 49). Die Einwendungen des Klägers gegen die Heranziehung der Beurteilungsbestimmungen vom 17. Januar 2007 (ZDv 20/6), die bei einer Durchbrechung der Bestandskraft der dienstlichen Beurteilungen Bedeutung erlangen könnten, hat das Oberverwaltungsgericht gerade wegen ihrer Unanfechtbarkeit unberücksichtigt gelassen. Die Einreihung des Klägers auf dem Rangplatz 5 hat das Oberverwaltungsgericht damit begründet, dass die beiden noch vor dem Kläger geführten Soldaten dienstlich besser beurteilt worden sind als der Kläger.

b) Nicht zu beanstanden ist es auch, dass das Oberverwaltungsgericht den in der mündlichen Verhandlung gestellten Antrag des Klägers abgelehnt hat, zum Beweis der Tatsache, dass in Bezug auf die auf den Rangplätzen 3, 4 sowie 6 bis 17 gereihten Offiziere der Referenzgruppe des Klägers Angebote auf förderliche Verwendungen nach Besoldungsgruppe A 13 BBesO unterbreitet worden sind und insoweit jeweils ein sog. Zählfall vorliegt, die Personalakten dieser Offiziere beizuziehen und diese urkundenbeweislich zu verwerten. Insoweit ist das Oberverwaltungsgericht davon ausgegangen, es handele um einen sog. Ausforschungsbeweis.

Der Kläger legt in der Beschwerdebegründung nicht dar, dass dieser anerkannte Ablehnungsgrund hier nicht vorliegt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Anforderungen an die Substanziierung eines Beweisantrags nicht überspannt. Die gebotene Substanziierung erschöpft sich nicht in der Nennung eines bestimmten Beweismittels und der Behauptung einer bestimmten Tatsache, die das Beweisthema bezeichnet. Das Substanziierungsgebot verlangt vielmehr, dass die Tatsache vom Beteiligten mit einem gewissen Maß an Bestimmtheit als wahr und mit dem angegebenen Beweismittel beweisbar behauptet wird. Beweisanträge sind danach unsubstanziiert und als Ausforschungsbegehren unzulässig, wenn sie dazu dienen sollen, Behauptungen und Vermutungen zu stützen, die erkennbar ohne jede tatsächliche Grundlage erhoben werden (Beschluss vom 13. Juni 2007 - BVerwG 4 BN 6.07 - BRS 71 Nr. 49 = juris Rn. 10 m.w.N.). Hier hat dies das Oberverwaltungsgericht zulässigerweise aus dem Umstand geschlossen, dass der Kläger, ohne einen tatsächlichen Anhaltspunkt für das Angebot einer Versetzung auf einen höher bewerteten Dienstposten benennen zu können, die Situation sämtlicher Soldaten seiner Vergleichsgruppe ermittelt wissen wollte.

c) Hinsichtlich der Frage, ob die an den Ranglistenplätzen 13, 14 und 17 geführten Soldaten tatsächlich eine förderliche Verwendung und Beförderung erfahren haben, genügt das Vorbringen in der Beschwerdebegründung nicht den Darlegungsanforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Es ist nicht Aufgabe des über die Nichtzulassungsbeschwerde entscheidenden Gerichts, die Akten des gerichtlichen Verfahrens daraufhin zu überprüfen, in welchem Schriftsatz der Kläger eine bestimmte Behauptung aufgestellt hat.

Entsprechendes gilt für das Vorbringen des Klägers, seine Perspektivbetrachtung im Jahr 2008, die Grundlage der vorgenommenen Reihung sei, sei unter falschen Voraussetzungen erfolgt. Weder wird dargelegt, worin der - angebliche - Fehler bestehen soll noch wird angegeben, welchem Schriftsatz dieses substanziierte Vorbringen entnommen werden kann.

d) Auf der Grundlage seiner Rechtsauffassung musste das Oberverwaltungsgericht dem Vorbringen des Klägers zur Beförderung des Hauptmanns S. nicht weiter nachgehen. Denn insoweit ist es davon ausgegangen, der Kläger habe seinen Anspruch auf Förderung auf der Grundlage seiner letzten tatsächlichen dienstlichen Beurteilung verwirkt.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren beruht auf § 71 Abs. 1 Satz 1, § 40, § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 5 Satz 2 GKG a.F. Der Wert des Schadensersatzantrages ist gemäß § 52 Abs. 6 GKG nicht zusätzlich anzusetzen.