BVerwG 27.01.2010 - 1 WB 38/09

Der Antragsteller wendet sich gegen die Versagung der Zulassung von vier zusätzlichen Gleittagen über die durch einen Dienstzeitregelungsbefehl festgelegte Obergrenze von zwölf Tagen hinaus.

Das Bundesverwaltungsgericht hat die Ablehnungsbescheide aufgehoben und den Bundesminister der Verteidigung zur Neubescheidung des Antrags verpflichtet.

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Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat Erfolg. ...

1. Für das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet. ...

Die Wehrdienstgerichte sind insbesondere für Streitigkeiten über die dienstliche Verwendung eines Soldaten sachlich zuständig (Urteil vom 15. Februar 1989 - BVerwG 6 A 2.87 - BVerwGE 81, 258 <259> = Buchholz 236.1 § 59 SG Nr. 2; Beschlüsse vom 15. Juli 2008 - BVerwG 1 WB 46.07 - Buchholz 449 § 82 SG Nr. 3 = NZWehrr 2009, 31, vom 30. September 2008 - BVerwG 1 WB 31.08 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 48; vgl. ferner Beschluss vom 9. August 2005 - BVerwG 2 B 15.05 - Buchholz 311 § 17 WBO Nr. 58 = DVBl 2006, 50). Truppendienstliche Verwendungsentscheidungen sind solche Maßnahmen oder Entscheidungen, die sich nicht auf den dienstrechtlichen Status des Soldaten (z.B. Begründung, Änderung oder Dauer des Wehrdienstverhältnisses), sondern auf die Gestaltung des militärischen Dienstbetriebs beziehen und durch die der zuständige militärische Vorgesetzte (oder die zuständige Dienststelle der Bundeswehr) festlegt, wann, wo und wie - d.h. zu welchen Zeiten, an welchem Ort, mit welchem Inhalt und unter welchen fachlichen und/oder persönlichen Voraussetzungen - der Soldat seinen Dienst zu verrichten hat (vgl. auch Beschluss vom 9. August 2005 a.a.O.). Deshalb stellt die Gewährung von Urlaub nach Maßgabe des § 28 SG eine truppendienstliche Verwendungsentscheidung dar. Bei Anträgen auf Bewilligung von Erholungsurlaub, Sonderurlaub oder Betreuungsurlaub entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht, also darüber, ob der Soldat an bestimmten Tagen oder für einen bestimmten Zeitraum von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten freigestellt werden kann. Streitigkeiten um die Gewährung von Erholungsurlaub (§ 28 Abs. 1 SG), von Sonderurlaub (§ 28 Abs. 3, Abs. 4 SG) und von Betreuungsurlaub (§ 28 Abs. 5 SG) gehören deshalb in die Zuständigkeit der Wehrdienstgerichte (vgl. zum Erholungsurlaub: Beschluss vom 12. Juli 1989 - BVerwG 1 WB 46.88 -; zum Sonderurlaub: Beschlüsse vom 7. Mai 1991 - BVerwG 1 WB 72.91 - DokBer(B) 1992, 31 und vom 18. Dezember 1991 - BVerwG 1 WB 143.91 -; zum Betreuungsurlaub: Beschlüsse vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005, 213 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - BVerwGE 124, 187 = Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 7).

Eine derartige zeitliche Konkretisierung der Dienstpflicht durch den zuständigen Vorgesetzten ist auch Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Der Antragsteller wünscht für konkret benannte Tage (15., 17., 18. und 19. Dezember 2008) primär die nachträgliche Bewilligung einzelner Gleittage nach Maßgabe des Dienstzeitregelungsbefehls und damit die Befreiung von seiner Dienstleistungspflicht an diesen Tagen durch eine Zulassungsentscheidung des Leiters der Dienststelle X. als des insoweit zuständigen militärischen Vorgesetzten. Das vom Antragsteller geltend gemachte Rechtsschutzbegehren betrifft demnach nicht eine Streitigkeit um die lediglich "abstrakte" Festlegung der Arbeitszeit der Soldaten und die Bewertung von Tätigkeiten der Soldaten als Dienst, für die der 2. Revisionssenat den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten als eröffnet angesehen hat (Beschluss vom 9. August 2005 a.a.O.).

2. Der Hauptantrag ist zulässig.

Das mit ihm verfolgte Rechtsschutzziel ist nicht durch Zeitablauf erledigt. Rechtsgrundlage für das Verpflichtungsbegehren des Antragstellers ist Nr. 6 Buchst. j des "Befehls für die Regelung der Dienstzeit der Soldaten in der Dienststelle X." vom 14. Juni 2006. Nach dieser Bestimmung ist ein Gleittag ein mit Zustimmung der oder des unmittelbaren Vorgesetzten gewährter ganztägiger Zeitausgleich im Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit, wobei eine Obergrenze von 12 ganzen Tagen im Abrechnungszeitraum besteht. Wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Tage zugelassen werden; die Entscheidung trifft der Dienststellenleiter unter Beteiligung des Personalrats. Diese Regelung setzt für das Arbeitszeitmodell der gleitenden Arbeitszeit in der Dienststelle X. die Vorschrift in § 7 Abs. 5 Satz 1 und 2 der Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes (Arbeitszeitverordnung - AZV) vom 23. Februar 2006 (BGBl I S. 427) um. Danach kommen bei automatischer Zeiterfassung bis zu 12 Gleittage in Betracht; wenn es dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist, können bis zu 24 Gleittage zugelassen werden. Nach § 2 Nr. 8 AZV ist der Abrechnungszeitraum bei Gleitzeit das Kalenderjahr oder ein ähnlich bestimmter Zeitraum von 12 Monaten, in dem ein Über- oder Unterschreiten der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit auszugleichen ist. Auf dieser Basis legt Nr. 6 Buchst. g des Dienstzeitregelungsbefehls das Kalenderjahr als Abrechnungszeitraum fest. Der maßgebliche Abrechnungszeitraum für den Zeitausgleich bei gleitender Arbeitszeit, den der Antragsteller geltend macht, endete damit am 31. Dezember 2008.

Dieser Umstand führt indessen nicht zur Erledigung des Hauptantrags durch Zeitablauf. Der Hauptantrag bezieht sich auf vier Tage innerhalb des Abrechnungszeitraums 2008, an denen der Antragsteller tatsächlich keinen Dienst geleistet hat. Das Kalenderjahr stellt den rechnerisch maßgeblichen Zeitraum für den Zeitausgleich dar. Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls schließt deshalb den materiellen Anspruch des Soldaten auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über zusätzliche Gleittage nur für zusätzliche Termine außerhalb des jeweiligen Abrechnungszeitraums aus. Mit Ablauf des Kalenderjahrs 2008 ist es weder rechtlich noch tatsächlich unmöglich geworden, nachträglich für die vier gewünschten - dienstfrei gebliebenen - Tage zusätzliche Gleittage zuzulassen und die vom Antragsteller "unter Vorbehalt" wahrgenommenen Urlaubs- und Freistellungstage rechnerisch in das Folgejahr 2009, erforderlichenfalls auch in das Jahr 2010 zu übertragen. Insoweit könnte eine rückwirkende Verrechnung der Gleittage für das Jahr 2008 mit den bewilligten Urlaubs- und Freistellungstagen stattfinden.

3. Der Hauptantrag ist begründet.

Die Ablehnung der Zulassung von zusätzlichen Gleittagen über die Obergrenze von 12 Tagen hinaus für den 15., 17., 18. und 19. Dezember 2008 ist rechtswidrig. Die angefochtenen Bescheide weisen Ermessensfehler auf und verletzen den Antragsteller in seinen Rechten. Sie sind deshalb aufzuheben. Da die Sache nicht spruchreif ist, ist der Bundesminister der Verteidigung zur Neubescheidung zu verpflichten.

Auf die Zulassung zusätzlicher Gleittage über die Obergrenze von 12 ganzen Tagen im Abrechnungszeitraum hinaus besteht kein Rechtsanspruch. Die Zulassung zusätzlicher Gleittage bis zu 24 Tagen steht vielmehr nach Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls im pflichtgemäßen Ermessen des Dienststellenleiters und hängt davon ab, ob sie dienstlichen Belangen förderlich oder nach den dienstlichen Verhältnissen zweckmäßig ist. Das Ermessen ist jeweils einzelfallbezogen auszuüben, weil die Entscheidung über die Zulassung zusätzlicher Gleittage durch den Umfang des individuellen Zeitguthabens eines Antragstellers und die Stellungnahmen seiner unmittelbaren Vorgesetzten mit bestimmt wird. Die Ermessensentscheidung kann gerichtlich darauf überprüft werden, ob der Dienststellenleiter den Antragsteller mit der Ablehnung der beantragten zusätzlichen Gleittage durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt hat (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO), d.h., ob er dabei die gesetzlichen Grenzen des ihm insoweit eingeräumten Ermessens überschritten oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (Beschluss vom 22. Juni 2005 - BVerwG 1 WB 1.05 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 6). Die angefochtene Ablehnungsentscheidung weist - auch in der Gestalt der Beschwerdebescheide - Ermessensfehler auf.

Der Begriff der "dienstlichen Belange" ist in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls nicht näher definiert. Es kann offen bleiben, ob dieser Befehl als Anordnung im Sinne des § 2 Nr. 2 WStG eine normative Vorgabe der Arbeitszeitverordnung (hier des § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV) und damit auch den Terminus der "dienstlichen Belange" als unbestimmten Rechtsbegriff umsetzt oder ob er als ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift anzusehen ist, die Bindungswirkung nur über Art. 3 Abs. 1 GG unter Berücksichtigung der ständigen Verwaltungspraxis der Dienststelle X. entfaltet. Den angefochtenen Bescheiden liegt ersichtlich eine Interpretation des Begriffs der "dienstlichen Belange" zugrunde, die im Ausgangspunkt rechtlich nicht zu beanstanden ist; sie lässt sich als "dienstliches Interesse an einer zeitnahen und reibungslosen Aufgabenerfüllung in der Dienststelle X." zusammenfassen. Weder vom Antragsteller noch vom Bundesminister der Verteidigung wird behauptet, dass diese Begriffsauslegung nicht der ständigen Verwaltungspraxis der Dienststelle X. entspräche. Sie steht auch im Einklang mit der Interpretation der "dienstlichen Belange" in arbeits- bzw. dienstzeitrechtlichen Normen durch das Bundesverwaltungsgericht (vgl. z.B. Urteil vom 29. April 2004 - BVerwG 2 C 21.03 - BVerwGE 120, 382 <384> = Buchholz 237.95 § 88a SHLBG Nr. 1). Gegenüber dem Begriff der "dienstlichen Belange" hat der Begriff der "dienstlichen Verhältnisse" keine eigenständige Bedeutung. Vielmehr ist er ersichtlich sowohl in § 7 Abs. 5 Satz 2 AZV als auch in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls nur deshalb aufgenommen worden, um eine sprachlich korrekte Anpassung an den Begriff der Zweckmäßigkeit - im Verhältnis zur Förderlichkeit - sicherzustellen. Davon gehen auch die angefochtenen Bescheide aus, indem sie beide Begriffe synonym verwenden.

Bei der erforderlichen einzelfallbezogenen Prüfung, ob die Zulassung der beantragten Gleittage dem dienstlichen Interesse an einer zeitnahen und reibungslosen Aufgabenerfüllung förderlich oder für sie zweckmäßig ist, wird in den angefochtenen Bescheiden jedoch verkannt, dass die Reibungslosigkeit der Aufgabenerfüllung nicht nur durch den persönlichen Einsatz der Soldaten, sondern in gleicher Weise durch die Fürsorgepflicht der Vorgesetzten bestimmt wird. Im Abschnitt "Gleitende Arbeitszeit" schreibt der Dienstzeitregelungsbefehl dazu als "Grundsätze" fest: "Alle Vorgesetzten und Angehörigen der Dienststelle sind gemeinsam verantwortlich, die der Dienststelle X. übertragenen Aufgaben zu erfüllen. Hieran haben sich die Regelungen zur Arbeitszeit in der Dienststelle X. auszurichten." Mit dieser Bestimmung nimmt der Dienstzeitregelungsbefehl ausdrücklich alle Vorgesetzten in die Pflicht, verantwortlich, das heißt auch und gerade unter Einhaltung ihrer Fürsorgepflicht, im Zusammenwirken mit den Angehörigen der Dienststelle X. einen substanziellen Beitrag zur Aufgabenerfüllung zu leisten.

Zur Fürsorgepflicht des Leiters der Dienststelle X. gehört die Kontrolle, ob bei sehr hoher Dienstzeitbelastung und umfangreichen Zeitguthaben der Soldaten durch deren unmittelbare Vorgesetzte zeitgerecht für angemessenen Ausgleich gesorgt wird. Das dienstliche Interesse an einer reibungslosen Aufgabenerfüllung schließt deshalb die fürsorgliche Beachtung der persönlichen Belange eines einzelnen Soldaten ein; die Zulassung zusätzlicher Gleittage stellt insofern ein nachträgliches Steuerungsinstrument des Leiters dar, einen gerechten Zeitausgleich bei überobligationsmäßiger zeitlicher Belastung sicherzustellen. Das schließt nicht aus, dass nach Betrachtung und Würdigung der persönlichen Belange des einzelnen Antragstellers gleichwohl die zusätzlichen Gleittage versagt werden können, wenn dienstliche Gründe dem entgegenstehen. In dieser Abwägung können besondere Belastungssituationen, wie sie im Jahr 2008 z.B. infolge der Zusammenführung der ehemaligen Dienststellen A., B. und C. der Teilstreitkräfte in der Dienststelle X. vorlagen, ebenso eine maßgebliche Rolle spielen wie die Frage der dienstlichen Unabkömmlichkeit des betroffenen Antragstellers.

Unter Beachtung dieser Maßgaben enthält der angefochtene Ausgangsbescheid unzureichende Ermessenserwägungen. Der Leiter der Dienststelle X. beschränkt sich darin auf die Wiedergabe von Urlaubs- und Dienstbefreiungsregelungen und lehnt unter Hinweis auf eine großzügige Kernarbeitszeitregelung die Zulassung zusätzlicher Gleittage generell ab. Damit ist die erforderliche Einzelfallbetrachtung der Belange des Antragstellers unterblieben und zugleich das in Nr. 6 Buchst. j des Dienstzeitregelungsbefehls ausdrücklich eingeräumte Ermessen letztlich nicht ausgeübt worden. Soweit der Leiter der Dienststelle X. erwähnt, die Vorgesetzten des Antragstellers über ihre Fürsorgepflicht bezüglich seiner Dienstzeitbelastung belehrt zu haben, handelt es sich um eine Maßnahme der Dienstaufsicht, die den festgestellten Ermessensfehler nicht kompensiert.

Die Beschwerdebescheide enthalten ebenfalls keine hinreichende Abwägung der Belange des Antragstellers mit denen der Dienststelle X.; insbesondere ist nicht nachvollziehbar dargelegt, warum die Zulassung der zusätzlichen Gleittage nicht in Betracht kam, obwohl der Antragsteller an den vier strittigen Tagen im Dezember 2008 durchgehend als dienstlich abkömmlich betrachtet wurde und ihm deshalb Urlaub bzw. Dienstbefreiung wegen geleisteter Wachdienste bewilligt worden sind. Außerdem hat der unbestritten gebliebene Vortrag des Antragstellers keine Berücksichtigung gefunden, seine Überstunden seien im Wesentlichen durch Aufträge der Abteilung I und III sowie durch seine Mitarbeit im Gesamtpersonalrat verursacht worden. Der Sinn und Zweck der Vorschriften über die Freistellung eines Personalvertretungsmitglieds (§ 46 Abs. 3 BPersVG) wird unterlaufen, wenn dessen dienstliche Aufgaben in erheblichem Umfang nur durch Überstundenleistung erledigt werden können, für die es dann anschließend keinen angemessenen Arbeitszeitausgleich gibt.

Der Senat verkennt nicht, dass eine sehr hohe Dienstzeitbelastung möglicherweise ein grundsätzliches Phänomen in bestimmten Einheiten und Dienststellen der Bundeswehr darstellt. Im Hinblick auf die Spanne der gestatteten Zulassung von "bis zu" 24 Ausgleichstagen stehen dem insoweit zuständigen Vorgesetzten aber quantitative Abstufungen in seinen Zulassungsentscheidungen zur Verfügung, mit deren Hilfe er den zu beachtenden Belangen Geltung verschaffen kann.