BVerwG 27.04.2010 - 1 WB 14/09

Der Antragsteller, ein Berufssoldat, wendet sich gegen eine Entscheidung der Stammdienststelle der Bundeswehr, mit der die Übertragung restlicher Elternzeit auf einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres seines 2004 geborenen leiblichen Kindes abgelehnt worden war. Die Stammdienststelle und der Bundesminister der Verteidigung vertraten die Auffassung, die Übertragung restlicher Elternzeit habe rechtzeitig vor Ablauf des Anspruchszeitraums, hier vor Ablauf des dritten Lebensjahres des leiblichen Kindes beantragt werden müssen.

Das Bundesverwaltungsgericht hat dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung stattgegeben und den Bundesminister der Verteidigung verpflichtet, dem Antragsteller restliche Elternzeit für den gewünschten Zeitraum zu gewähren.

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1. Für den Antrag ist der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten - hier zu dem nach § 21 Abs. 1 Satz 1 WBO sachlich zuständigen Bundesverwaltungsgericht - eröffnet.

Für Klagen der Soldaten aus dem Wehrdienstverhältnis ist nach § 82 Abs. 1 SG der Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten eröffnet, soweit nicht ein anderer Rechtsweg gesetzlich vorgeschrieben ist. Dies ist gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO für die Fälle vorgesehen, in denen Gegenstand der Beschwerde des Soldaten eine Verletzung seiner Rechte oder eine Verletzung von Pflichten eines Vorgesetzten ihm gegenüber ist, die im Zweiten Unterabschnitt des Ersten Abschnitts des Soldatengesetzes mit Ausnahme der §§ 24, 25, 30 und 31 geregelt sind. Die Wehrdienstgerichte haben hiernach über die Verletzung solcher Rechte und Pflichten zu entscheiden, die auf dem Verhältnis der militärischen Über- und Unterordnung beruhen, also in truppendienstlichen Angelegenheiten (stRspr, vgl. z.B. Beschlüsse vom 6. April 2005 - BVerwG 1 WB 61.04 - m.w.N. und vom 9. März 2010 - BVerwG 1 WB 9.09 -).

Zu den truppendienstlichen Angelegenheiten, die die Rechte eines Soldaten aus dem genannten Vorschriftenbereich des Soldatengesetzes betreffen, gehören auch die Entscheidungen der zuständigen Vorgesetzten über die Gewährung von Erholungsurlaub nach § 28 Abs. 1 SG, von Sonderurlaub nach § 28 Abs. 3, Abs. 4 SG oder von Betreuungsurlaub nach § 28 Abs. 5 SG. Bei Streitigkeiten über die Gewährung dieser Arten des Urlaubs ist deshalb gemäß § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO der Rechtsweg zu den Wehrdienstgerichten eröffnet (Beschluss vom 27. Januar 2010 - BVerwG 1 WB 38.09 - mit zahlreichen weiteren Nachweisen ).

Diese Rechtswegzuweisung gilt ebenso für Streitigkeiten über die Gewährung von Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG. Mit der Entscheidung über die Bewilligung von Elternzeit legt der zuständige Vorgesetzte bzw. die zuständige Dienststelle der Bundeswehr fest, für welchen Zeitraum der Soldat (oder die Soldatin) zur Wahrnehmung seines Elternzeitanspruchs aus § 28 Abs. 7 Satz 1 SG von der individuellen Dienstleistungspflicht auf seinem Dienstposten freizustellen ist.

Durch Art. 1 Nr. 4 Buchst. b und Nr. 6 des Vierzehnten Gesetzes zur Änderung des Soldatengesetzes vom 6. Dezember 1990 (BGBl I S. 2588) wurde § 30 Abs. 5 SG mit der damaligen Regelung des Erziehungsurlaubs geändert und als ausschließlich mutterschutzrechtliche Bestimmung neugefasst; die Vorschrift über den Erziehungsurlaub (nach Art. 8 Nr. 1 des Gesetzes vom 30. November 2000 nunmehr die "Elternzeit") wurde in § 28 SG in den dort neu eingefügten Abs. 7 verlagert. Seitdem ist die Elternzeit nicht mehr in einer Vorschrift des Soldatengesetzes geregelt, deren Materien aus der Rechtswegzuweisung an die Wehrdienstgerichte in § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO ausgeklammert sind. Daher ist die an die frühere Rechtslage anknüpfende Rechtsprechung des Senats, die für Streitigkeiten über den Anspruch auf Erziehungsurlaub noch den Rechtsweg zu den allgemeinen Verwaltungsgerichten als eröffnet ansah (Beschluss vom 22. Juli 1987 - BVerwG 1 WB 71.87 - BVerwGE 83, 311 <312> = NZWehrr 1987, 252), überholt (zutreffend ebenso: Walz/Eichen/Sohm, SG, § 28 Fn. 169 zu Rn. 69). Überdies entsprach es einer ausdrücklichen Zielsetzung des Gesetzgebers, mit der Regelung des Erziehungsurlaubs - nunmehr der Elternzeit - in den Vorschriften zum Urlaub in § 28 SG "sicherzustellen, dass bei Beschwerden gegen ablehnende Entscheidungen der Rechtsweg zu den Truppendienstgerichten gegeben ist, vgl. § 17 Abs. 1 Satz 1 WBO" (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BT-Drs. 11/6906 vom 10. April 1990, S. 14, 15).

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist auch im Übrigen zulässig.

Das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers hat sich in der Hauptsache nicht dadurch erledigt, dass der streitbefangene Elternzeit-Zeitraum inzwischen abgelaufen ist. Der dem Antragsteller für denselben Zeitraum gemäß § 28 Abs. 5 SG bewilligte und von ihm wahrgenommene Betreuungsurlaub könnte im Falle seines Obsiegens im vorliegenden Verfahren - immer noch - in eine anteilige Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG umgewandelt werden. Die Rechtswirkungen des gewährten Betreuungsurlaubs stehen unter Berücksichtigung des Rechtsschutzziels des Antragstellers einer möglichen Inanspruchnahme weiterer - übertragener - Elternzeit im Wege des Austauschs der maßgeblichen Rechtsgrundlagen nicht entgegen (vgl. dazu auch Beschlüsse vom 27. Mai 2004 - BVerwG 1 WDS-VR 2.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 4 = NZWehrr 2005, 166 und vom 1. September 2005 - BVerwG 1 WB 18.05 - juris Rn. 31 § 28 SG Nr. 7>). Bei der Änderung seines mit der Beschwerde hilfsweise "für den Fall der rechtswirksamen Ablehnung der Elternzeit" gestellten Betreuungsurlaubsantrages in einen unbedingten Antrag hat der Antragsteller nicht auf die von ihm vorrangig gewünschte Bewilligung der Elternzeit verzichtet, sondern lediglich einer formalen Veranlassung der Stammdienststelle entsprochen. Das Rechtsschutzbedürfnis des Antragstellers für den gestellten Antrag ergibt sich insoweit daraus, dass ihm bei der noch möglichen Umwandlung des gewährten Betreuungsurlaubs im Umfang von zwölf Monaten in Elternzeit nach Maßgabe von § 28 Abs. 5 SG Betreuungsurlaubszeit erhalten bliebe.

2. Der Antrag ist begründet.

Dem Antragsteller steht die beantragte Elternzeit zu. Der Bescheid der Stammdienststelle der Bundeswehr vom 18. Februar 2008 ist deshalb - auch in der Gestalt des Beschwerdebescheids des Bundesministers der Verteidigung vom 25. November 2008 - rechtswidrig und verletzt den Antragsteller in seinen Rechten.

Der Bundesminister der Verteidigung ist daher unter Aufhebung der Bescheide zu verpflichten, die beantragte Elternzeit zu gewähren (§ 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 4 WBO).

Die der Ablehnungsentscheidung der Stammdienststelle zugrunde gelegte materielle Ausschlussfrist für Anträge auf Übertragung von (restlicher) Elternzeit in einen Zeitraum nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines leiblichen Kindes bedarf einer normativen Grundlage; eine derartige Frist kann nicht allein durch die Verwaltungspraxis des Bundesministeriums der Verteidigung oder einer ihm nachgeordneten Dienststelle der Bundeswehr begründet werden (nachfolgend a). Das auf die Gewährung von (restlicher) Elternzeit nach § 28 Abs. 7 SG gerichtete Verpflichtungsbegehren ist begründet, weil andere Ablehnungsgründe nicht entgegenstehen (nachfolgend b).

a) Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch ist die auf Grund der Verordnungsermächtigung in § 28 Abs. 7 Satz 2 und (seinerzeit) § 72 Abs. 1 Nr. 4 SG erlassene "Verordnung über die Elternzeit für Soldatinnen und Soldaten" (EltZSoldV) in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 18. November 2004 (BGBl I S. 2855), die die mit Wirkung vom 1. Januar 2004 geltende Fassung der Verordnung berücksichtigt (vgl. Art. 5 und Art. 8 Abs. 2 der Fünften Verordnung zur Änderung mutterschutz- und urlaubsrechtlicher Vorschriften vom 9. November 2004 ) - im Folgenden: EltZSoldV (2004).

Nach § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) haben Soldatinnen und Soldaten nach Maßgabe des § 15 Abs. 1 des Bundeserziehungsgeldgesetzes Anspruch auf Elternzeit unter Wegfall der Geld- und Sachbezüge mit Ausnahme der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung und ohne Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz. Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 EltZSoldV (2004) besteht der Anspruch auf Elternzeit bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres des Kindes, bei einem angenommenen, in Vollzeitpflege oder in Adoptivpflege genommenen Kind bis zu drei Jahren ab der Aufnahme bei der berechtigten Person, längstens bis zur Vollendung des achten Lebensjahres des Kindes. Nach § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) kann jedoch ein Anteil von bis zu zwölf Monaten zu einem späteren Zeitpunkt nach Maßgabe des § 28 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 des Soldatengesetzes genommen werden. Insgesamt kann die Elternzeit auf bis zu vier Zeitabschnitte verteilt werden (§ 1 Abs. 2 Satz 3 EltZSoldV <2004>).

Spätere Fassungen der Verordnung, auch die seit dem 14. Februar 2009 geltende Vorschrift in § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV (eingefügt durch Art. 2 Nr. 2 der Verordnung zur Neuregelung mutterschutz- und elternzeitrechtlicher Vorschriften vom 12. Februar 2009 ), sind im vorliegenden Verfahren nicht anzuwenden. Nach der genannten neuen Vorschrift muss die Übertragung eines Anteils der Elternzeit rechtzeitig vor Beginn des zu übertragenden Zeitraums beantragt werden. Für ein Verpflichtungsbegehren ist zwar grundsätzlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich. Dem materiellen Recht ist aber zu entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch erfüllt sein müssen (stRspr, grundlegend: Beschluss vom 25. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 = Buchholz 449 § 3 SG Nr. 41 ). Dazu bestimmt § 7 EltZSoldV (2004) und n.F., dass die Vorschriften der Verordnung nur in den Fällen anzuwenden sind, in denen das Kind nach Inkrafttreten dieser Verordnung geboren wird. Aus dieser normativen Anwendungsbeschränkung folgt, dass die Gewährung von Elternzeit für den am 13. März 2004 geborenen Sohn Moritz ausschließlich nach der Fassung der Verordnung zu beurteilen ist, die vor seiner Geburt, hier am 1. Januar 2004, in Kraft getreten ist.

Mit den dargestellten Regelungen in § 1 Abs. 1, Abs. 2 EltZSoldV (2004) und den weiteren Vorschriften dieser Verordnung hat der Verordnungsgeber gemäß § 28 Abs. 7 Satz 2 SG die Voraussetzungen, die Dauer sowie materielle und verfahrensbezogene Maßgaben des in § 28 Abs. 7 Satz 1 SG statuierten Anspruchs der Soldatinnen und Soldaten auf Elternzeit normativ ausgestaltet und näher konkretisiert. Die Verwaltung - hier die Stammdienststelle der Bundeswehr als zuständige Dienststelle - ist gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an diese Vorschriften über den gesetzlich garantierten, zwingenden und nicht vom Ermessen des Dienstherrn abhängigen Rechtsanspruch auf Elternzeit (vgl. Beschluss vom 27. Mai 2004 a.a.O.) gebunden, der im Übrigen die durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG geschützte Befugnis der Eltern verwirklicht, eigenverantwortlich zu entscheiden, ob und in welchem Entwicklungsstadium das Kind überwiegend von einem Elternteil oder von beiden Eltern oder von einem Dritten betreut werden soll (BVerfG, Beschluss vom 10. November 1998 - 2 BvR 1057, 1226, 980/91 - BVerfGE 99, 216 <231>; BAG, Urteil vom 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - NZA 2009, 391 = juris Rn. 30).

Die Einführung einer Antragsfrist, die als materielle Ausschlussfrist bei ihrer Versäumung den Verlust einer normativ begründeten materiellrechtlichen Rechtsposition zur Folge hat, bedarf einer gesetzlichen bzw. normativen Grundlage (Urteil vom 22. Oktober 1993 - BVerwG 6 C 10.92 - Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 111; OVG Münster, Urteil vom 26. Februar 2002 - 15 A 527/00 - juris Rn. 7; Neumann, Die Entwicklung des Verwaltungsverfahrensrechts, in: NVwZ 2000, 1244 <1247>). Dies gilt auch dann, wenn - wie hier - durch eine materielle Ausschlussfrist eine normativ begründete materiellrechtliche Rechtsposition verkürzt wird.

Eine solche normative Grundlage für die in den angefochtenen Bescheiden zugrunde gelegte Ausschlussfrist enthält § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) nicht. Die Vorschrift legt nicht fest, bis zu welchem Zeitpunkt ein Antrag auf Übertragung eines restlichen Anteils der Elternzeit zu stellen ist. Die Antragsbestimmungen in § 2 EltZSoldV (2004) regeln diese Konstellation ebenfalls nicht, sondern beschränken ihren Anwendungsbereich auf die - erstmalige - Antragstellung für Elternzeit unmittelbar nach der Geburt des Kindes oder nach Ablauf der Mutterschutzfrist. Auch § 28 Abs. 5 Satz 1 SG und der von § 1 Abs. 1 EltZSoldV (2004) in Bezug genommene § 15 Abs. 1 Bundeserziehungsgeldgesetz (dieser in der Fassung des Art. 20 Nr. 8 des am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Haushaltsbegleitgesetzes 2004 vom 29. Dezember 2003 ) enthalten keine Bestimmungen über eine Antragsfrist für die Übertragung restlicher Elternzeit.

Dies stellt der Bundesminister der Verteidigung nicht in Frage. Der von ihm offensichtlich gewünschten Auslegung des § 1 Abs. 2 Satz 2 EltZSoldV (2004) im Sinne der erst am 14. Februar 2009 in Kraft getretenen Bestimmung des § 1 Abs. 2 Satz 4 EltZSoldV n.F. steht das rechtsstaatliche Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit entgegen.

Dieses Gebot soll die betroffenen Normadressaten befähigen, die Rechtslage anhand einer aus sich heraus verständlichen gesetzlichen bzw. normativen Regelung zu erkennen, damit sie ihr Verhalten danach ausrichten können. Die Bestimmtheitsanforderungen dienen auch dazu, die Verwaltung zu binden und ihr Verhalten nach Inhalt, Zweck und Ausmaß zu begrenzen. Das Gebot der Normenbestimmtheit gilt gerade auch bei der Regelung einer Materie durch das Zusammenspiel von Normen (BVerfG, Beschluss vom 27. Oktober 2004 - 1 BvR 782/94, 957/96 - BVerfGE 114, 1 <53 f.> und Kammerbeschluss vom 3. September 2009 - 2 BvR 1826/09 - EuGRZ 2009, 686 = juris Rn. 22, 23). Unter Beachtung dieser Maßgaben lässt sich den Vorschriften in § 1 Abs. 1, Abs. 2 und § 2 EltZSoldV (2004), die durch ein Zusammenspiel mit Regelungen des § 28 Abs. 5 SG und des § 15 Bundeserziehungsgeldgesetz a.F. geprägt sind, unter keinem Aspekt der anerkannten Auslegungsmethoden für Rechtsnormen, erst recht nicht "aus sich heraus" die vom Bundesminister der Verteidigung gewünschte Auslegung entnehmen.

Seiner außerdem dargelegten Auffassung, eine materielle Ausschlussfrist in dem der angefochtenen Entscheidung zugrundeliegenden Sinne müsse "verlangt werden" und habe für den hier maßgeblichen Zeitpunkt durch Verwaltungspraxis begründet werden können, ist angesichts des ausgeführten Vorrangs einer normativen Regelung ebenfalls nicht zu folgen. Soweit in der Rechtsprechung in Einzelfällen die Begründung einer materiellen Ausschlussfrist - ohne normative Grundlage - ausschließlich durch eine gleichmäßig geübte Verwaltungspraxis für zulässig gehalten wird, gilt dies nur in Rechtsbereichen, in denen auch die Bewilligung der angestrebten staatlichen Leistung im Ermessen des öffentlich-rechtlichen Trägers steht und nicht auf einem gesetzlichen oder normativen Anspruch beruht (vgl. dazu VGH Mannheim, Beschluss vom 16. Dezember 1993 - 10 S 1508/93 - DÖV 1994, 484 = NVwZ 1995, 278 und Neumann, a.a.O.). Diese Voraussetzungen sind bei dem normativen Rechtsanspruch auf Gewährung von Elternzeit nicht erfüllt.

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b) Der Verpflichtungsantrag des Antragstellers ist spruchreif. Ihm ist unmittelbar stattzugeben, weil unter Berücksichtigung der ihm und seiner Ehefrau bereits erteilten Elternzeitabschnitte der Umfang der hier beantragten restlichen Elternzeit den maximal möglichen Anspruchsrahmen von drei Jahren nicht überschreitet.

Es bedarf vor der Übertragung dieser restlichen Elternzeit auch nicht mehr der "Abstimmung mit den dienstlichen Interessen" (Abschnitt B Nr. 2 Abs. 2 Satz 2 der Ausführungsbestimmungen zur EltZSoldV in der hier anzuwendenden Fassung vom 27. Juli 2001, VMBl. S. 168). Denn der Antragsteller hat die Übertragung restlicher Elternzeit nicht mit "offenem" Termin, d.h. ohne Angabe der tatsächlichen Inanspruchnahme der Elternzeit beantragt, sondern den gewünschten Zeitraum mit dem Antrag vom 22. November 2007 schon eindeutig festgelegt. Dadurch hat er der Stammdienststelle die Möglichkeit gegeben, die dienstlichen Interessen einer sachgerechten Personaleinsatzplanung zu prüfen. Mit der (alternativen) Bewilligung von Betreuungsurlaub für den gewünschten Zeitraum im Bescheid vom 14. April 2008 hat die Stammdienststelle zum Ausdruck gebracht, dass der Wahrnehmung eines Urlaubs durch den Antragsteller insoweit keine dienstlichen Gründe oder Interessen entgegenstehen (vgl. zu den Kriterien der Ermessensausübung im Rahmen des § 28 Abs. 5 SG: Beschluss vom 10. März 2005 - BVerwG 1 WB 42.04 - Buchholz 236.1 § 28 SG Nr. 5 = NZWehrr 2005, 213; Walz/Eichen/Sohm a.a.O., § 28 Rn. 44). Auch im gerichtlichen Verfahren hat der Bundesminister der Verteidigung keine dienstlichen Interessen geltend gemacht, die vor der Übertragung "abgestimmt" werden müssten.