BGH 31.10.2018 - XII ZB 411/18

I.

Die Beteiligte zu 2 (im Folgenden: Mutter) wendet sich gegen den vom Oberlandesgericht angeordneten, unbegleiteten Umgang zwischen dem Beteiligten zu 3 (im Folgenden: Vater) und dem im Juni 2014 geborenen, gemeinsamen Kind L. Sie begehrt die einstweilige Aussetzung der Vollziehung aus dem angefochtenen Beschluss bis zur Entscheidung über ihre – bereits eingelegte, aber noch nicht begründete – Rechtsbeschwerde, soweit es den zukünftigen Umgang anbelangt. Hilfsweise beantragt die Mutter, einstweilen anzuordnen, dass zwischen dem Vater und seinem Sohn L. nur ein begleiteter Umgang am Wohnort des Kindes stattfindet. Sie begründet ihren Eilantrag damit, dass die Entscheidung auf einer unzureichenden Sachaufklärung durch das Oberlandesgericht beruhe, weil es das Kind nicht angehört habe.

II.

Der Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung und der Hilfsantrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung haben keinen Erfolg.

Die Anträge sind in entsprechender Anwendung von § 64 Abs. 3 FamFG statthaft (vgl. BGH Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10 - FGPrax 2010, 97 Rn. 3 mwN; Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2013 - XII ZB 482/13 - FamRZ 2014, 29 Rn. 14 mwN) und auch im Übrigen zulässig.

Die Anträge sind jedoch unbegründet.

1. Das Rechtsbeschwerdegericht hat über die beantragte einstweilige Anordnung nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden. Dabei sind die Erfolgsaussichten des Rechtsmittels und die drohenden Nachteile für den Rechtsbeschwerdeführer gegeneinander abzuwägen (Senatsbeschluss vom 30. Oktober 2013 - XII ZB 482/13 - FamRZ 2014, 29 Rn. 15). Die Aussetzung der Vollziehung einer Umgangsregelung, die durch das Beschwerdegericht bestätigt worden ist, wird danach regelmäßig nur in Betracht kommen, wenn das Rechtsmittel Aussicht auf Erfolg hat oder die Rechtslage zumindest zweifelhaft ist (vgl. BGH Beschluss vom 21. Januar 2010 - V ZB 14/10 - FGPrax 2010, 97 Rn. 5 mwN).

2. Daran fehlt es hier.

a) Die Rechtsbeschwerde gegen die gemäß § 40 Abs. 1 FamFG mit Bekanntgabe an die Beteiligten vollziehbare Umgangsregelung hat nach der gebotenen summarischen Prüfung keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Die Rechtslage ist im Hinblick auf die getroffenen Feststellungen auch nicht zweifelhaft.

aa) Das Oberlandesgericht, auf dessen in NZFam 2018, 931 veröffentlichten Entscheidung insgesamt Bezug genommen wird, hat das Absehen von der Anhörung des zum Zeitpunkt des angegriffenen Beschlusserlasses vierjährigen Kindes damit begründet, dass eine Anhörung von L. nicht ohne eine ihn zusätzlich schädigende Beeinflussung durch die Mutter stattfinden und diese Anhörung nicht zu einer weiteren Sachverhaltsaufklärung beitragen könne. Der Mutter, die ihr Kind anordnungswidrig nicht zum ersten Anhörungstermin mitgebracht habe, seien für den Fall, dass sie L. zum erneut angesetzten Anhörungstermin nicht mitbringe, Zwangsmaßnahmen angedroht worden. Gleichwohl habe sie auch dieser Anordnung nicht Folge geleistet, weshalb zur Herbeiführung der persönlichen Anhörung nur noch die Möglichkeit bestanden habe, die Anhörung von L. nunmehr mit Zwangsmitteln durchzusetzen. Damit würde aber der dargestellte gesetzgeberische Zweck der Kindesanhörung in sein Gegenteil verkehrt, weil die Mutter das Wohl von L. gänzlich aus dem Blick verloren habe, ihn zur Verhinderung einer erfolgreichen Anhörung weiter manipulieren, in einen Loyalitätskonflikt bringen, einschüchtern und sein inneres Gleichgewicht beschädigen werde, während durch seine erzwungene Anhörung auch keine weitere Sachaufklärung zu erwarten sei. Die Weigerung der Mutter, L. zum Anhörungstermin mitzubringen, sei prozesstaktisch motiviert, um eine zeitnahe kindeswohldienliche gerichtliche Entscheidung zur Umgangsregelung zu verhindern, und folge ihrem Bestreben, mit allen Mitteln einen Umgang zu verhindern. Schon dem beim Amtsgericht anberaumten Anhörungstermin sei die Mutter mit L. ferngeblieben; sie habe auch die Anhörung von L. durch den Verfahrensbeistand in H. abgelehnt. Tragfähige Gründe gebe es für diese Verweigerungshaltung nicht. Entgegen der von der Mutter vertretenen Auffassung sei L. reisefähig gewesen und hätte deshalb zum Termin erscheinen können. Das Verhalten der Mutter zeige, dass sie den Kontakt von L. mit Dritten verhindere, sofern sie die Situation nicht kontrollieren könne und befürchten müsse, dass die Wahrheit sichtbar werde. Die Mutter habe der gerichtlich veranlassten Untersuchung von L. beim Amtsarzt zur Feststellung seiner Reisefähigkeit von Anfang an entgegengewirkt, ihn damit schließlich verunsichert und eine geordnete Untersuchung gezielt vereitelt. Das Gesamtverhalten der Mutter lasse nur den Schluss zu, dass sie – wie auch sonst – eine Aufklärung durch den Amtsarzt habe verhindern wollen und auch bereit sei, hierfür L. einzusetzen und zu schädigen. Damit stehe aber fest, dass, sofern die Anhörung erzwungen werde, die Mutter L. mit der gleichen Intention wie beim Amtsarzt manipulieren und hierzu Leid zufügen werde, damit er so eingeschüchtert sei, dass er nicht angehört werden könne.

Damit liege ein schwerwiegender Grund vor, von der Anhörung des vierjährigen Kindes gemäß § 159 Abs. 3 FamFG abzusehen. Bei einer Anhörung im Umfeld der Mutter würde diese Einflussnahme durch die Mutter ebenfalls stattfinden, weshalb auch eine Anhörung am Heimatort nicht zielführend sei. Der drohenden Beeinflussung durch die Mutter könne auch nicht durch den Einsatz von Zwangsmitteln entgegengewirkt werden. Im Hinblick darauf, dass das Wohl von L. aufgrund der Haltung der Mutter zu der beabsichtigten Anhörung konkret gefährdet sei, sei dem Schutz des Kindes gegenüber dem Interesse an einer weiteren Sachaufklärung der Vorrang einzuräumen. Überdies habe L. seinen Willen gegenüber den Beteiligten deutlich zum Ausdruck gebracht; er genieße und erlebe den Kontakt zum Vater als bereichernd und habe sich erkundigt, wann er ihn wiedersehen könne.

bb) Dies hält der – in ihrem Antrag auf einstweilige Aussetzung der Vollziehung erhobenen – Aufklärungsrüge der Mutter stand.

(1) Allerdings ist in Kindschaftsverfahren – wie auch das Oberlandesgericht richtig gesehen hat – gemäß § 159 FamFG grundsätzlich eine Anhörung des betroffenen Kindes geboten.

(a) Auch wenn das Kind das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, ist es gemäß § 159 Abs. 2 FamFG insbesondere dann persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind. Diese Kriterien sind gewichtige Gesichtspunkte des Kindeswohls. Weil sämtliche im Gesetz aufgeführten Aspekte in Verfahren betreffend das Umgangsrecht einschlägig sind, ist eine Anhörung auch des noch nicht 14 Jahre alten Kindes nach der Rechtsprechung des Senats regelmäßig erforderlich (Senatsbeschluss BGHZ 214, 31 = FamRZ 2017, 532 Rn. 9). Die persönliche Anhörung dient neben der Gewährung des rechtlichen Gehörs vor allem der Sachaufklärung. Es ist Aufgabe des Gerichts, das Verfahren, insbesondere die Umstände sowie die Art und Weise der Kindesanhörung, unter Berücksichtigung des Alters, des Entwicklungsstands und der sonstigen Fähigkeiten des Kindes so zu gestalten, dass das Kind seine persönlichen Beziehungen zu den Eltern erkennbar werden lassen kann. In der Regel wird eine Entscheidung den Belangen des Kindes nur dann gerecht, wenn es diese Möglichkeit hat. Wegen fehlender Äußerungsfähigkeit wird nur bei sehr jungen Kindern (zur in der Rechtsprechung verbreitet vertretenen Altersgrenze von etwa drei Jahren vgl. Senatsurteil vom 12. Februar 1992 - XII ZR 53/91 - DAVorm 1992, 499, 506 f. mwN) oder bei aufgrund besonderer Umstände erheblich eingeschränkter Fähigkeit des Kindes, sich zu seinem Willen und seinen Beziehungen zu äußern, auf die Anhörung verzichtet werden können. Selbst wenn das Kind seine Wünsche nicht unmittelbar zum Ausdruck bringen kann, ergeben sich möglicherweise aus dem Verhalten des Kindes Rückschlüsse auf dessen Wünsche oder Bindungen (Senatsbeschluss BGHZ 212, 155 = FamRZ 2016, 2082 Rn. 46 mwN).

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts steht das Umgangsrecht eines Elternteils unter dem Schutz des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG. Es ermöglicht dem umgangsberechtigten Elternteil, sich von dem körperlichen und geistigen Befinden des Kindes und seiner Entwicklung fortlaufend persönlich zu überzeugen, die verwandtschaftlichen Beziehungen zu ihm aufrechtzuerhalten, einer Entfremdung vorzubeugen und dem Liebesbedürfnis Rechnung zu tragen (BVerfG FamRZ 2015, 1093, 1094 mwN). Der Grundrechtsschutz beeinflusst auch weitgehend die Gestaltung und Anwendung des Verfahrensrechts. Zwar muss auch in Verfahren mit Amtsermittlungsgrundsatz dem erkennenden Gericht überlassen bleiben, welchen Weg es im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften für geeignet hält, um zu den für seine Entscheidung notwendigen Erkenntnissen zu gelangen. Das Verfahren muss aber grundsätzlich geeignet sein, eine möglichst zuverlässige Grundlage für eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu erlangen (BVerfG FamRZ 2006, 605, 606 mwN). Dabei bleibt es grundsätzlich den Fachgerichten überlassen, wie sie den Willen des Kindes ermitteln (BVerfG FamRZ 2015, 1093, 1094 mwN).

Der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zufolge ist es generell Sache der nationalen Gerichte, das ihnen vorliegende Beweismaterial zu würdigen. Dies gelte auch für die Mittel zur Feststellung des erheblichen Sachverhalts. Dass innerstaatliche Gerichte in der Frage des Umgangsrechts eines nicht sorgeberechtigten Elternteils ein Kind stets vor Gericht anhören müssen, ginge zwar zu weit; doch ausschlaggebend für diese Frage seien vielmehr die besonderen Umstände des jeweiligen Falls unter gebührender Berücksichtigung des Alters und der Reife des betroffenen Kindes (EGMR FPR 2004, 350, 352).

(b) Allerdings kann die Belastung für das Kind ausnahmsweise ein Grund sein, von der Anhörung abzusehen (Senatsbeschluss BGHZ 211, 22 = FamRZ 2016, 1439 Rn. 47 mwN). Denn nach § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG kann aus schwerwiegenden Gründen von der persönlichen Anhörung des Kindes abgesehen werden.

Eine mögliche Belastung des Kindes durch die Anhörung ist vom Gericht gegen die Vorteile, die diese Art der Sachverhaltsaufklärung bietet, abzuwägen. Sollten die Belastungsmomente überwiegen, kann die Anhörung gemäß § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG unterbleiben (BT-Drucks. 16/6308 S. 416; vgl. auch Senatsbeschluss vom 28. Mai 1986 - IVb ZB 36/84 - NJW-RR 1986, 1130 zu § 50 b Abs. 3 FGG). Von einer persönlichen Anhörung kann danach abgesehen werden, wenn die Gefahr besteht, dass das Kind hierdurch in einer mit seinem Wohl nicht zu vereinbarenden Weise psychisch belastet wird (vgl. OLG Hamm Beschluss vom 1. August 2011 - 8 UF 136/11 - juris Rn. 10) bzw. wenn die Anhörung des Kindes zu einer erheblichen Beeinträchtigung seiner körperlichen oder seelischen Gesundheit führen würde (vgl. BeckOK FamFG/Schlünder [Stand: 1. Oktober 2018] § 159 Rn. 5 mwN; Keidel/Engelhardt FamFG 19. Aufl. § 159 Rn. 12; vgl. auch BT-Drucks. 16/6308 S. 428). Regelmäßig setzt die Entscheidung über das Absehen von einer Anhörung die Abwägung der Kindesinteressen mit der Pflicht zur Aufklärung des Sachverhalts (§ 26 FamFG) voraus. Je bedeutsamer der Eingriff in die Rechtssphäre des Kindes ist, umso stärker ist die Pflicht zur Anhörung (Borth/Grandel in Musielak/Borth FamFG 6. Aufl. § 159 Rn. 5; ähnlich Keidel/Engelhardt FamFG 19. Aufl. § 159 Rn. 11). Im Rahmen der Interessenabwägung ist auch zu berücksichtigen, inwieweit es möglich ist, durch die Auskunft anderer Verfahrensbeteiligter, wie etwa des Verfahrensbeistands, des Umgangs- bzw. Ergänzungspflegers oder eines Mitarbeiters des Jugendamts, zu erfahren, ob der Umgang dem Kindeswohl entspricht.

(2) Gemessen hieran ist unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalls rechtsbeschwerderechtlich nichts dagegen zu erinnern, dass das Oberlandesgericht von einer Anhörung des vierjährigen Kindes abgesehen hat. Das Oberlandesgericht hat die verfahrensrechtlichen Anforderungen gesehen und zutreffend auf den Fall angewandt. Dabei halten sich seine Ausführungen im Rahmen seines – der Überprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht entzogenen – tatrichterlichen Ermessens.

(a) Entgegen der Auffassung der Mutter beruht die fachgerichtliche Einschätzung, wonach die Mutter auf das Kind in einer das Kindeswohl beeinträchtigenden Weise einwirken werde, nicht auf "unbelegten und rein spekulativen Unterstellungen und Hypothesen". Vielmehr hat das Oberlandesgericht aus einer umfangreichen Zusammenschau des bislang in diesem Verfahren von der Mutter gezeigten Verhaltens den nachvollziehbaren Schluss gezogen, dass sie mit allen Mitteln eine Kindesanhörung werde verhindern wollen; dies werde das Kind letztlich bei einer gleichwohl durchgeführten Anhörung in Loyalitätskonflikte bringen.

Dass es sich hierbei nicht um bloße Spekulationen handelt, belegen die vom Oberlandesgericht gemäß § 26 FamFG aus dem parallel geführten Sorgerechtsverfahren eingeführten sachverständigen Erkenntnisse. Der gutachterlichen Stellungnahme vom 21. August 2018 ist unter anderem zu entnehmen, dass die Mutter eine pauschale Negativhaltung gegenüber dem Vater entwickelt und eine Feindbildprojektion hat. Anhaltspunkte für eine pädophile Neigung des Vaters hätten sich in der bisherigen Begutachtung nicht ergeben. Es bestehe der Verdacht, dass die Mutter projektiv eigene Enttäuschungen und Kränkungen im Umgang mit dem Vater auf das Kind richte und dadurch Übergriffe und Traumata unterstelle, die nicht stattgefunden hätten. Die Mutter stelle den Vater pauschal infrage; dies führe offenbar bei ihr zu einer legitimierten Haltung, die Rolle des Vaters zu negieren. Nach bisheriger Einschätzung führe das zu einem schwerwiegenden und dem Kindeswohl abträglichen Loyalitätskonflikt bei L. Dies decke sich mit dem Bericht der Klinik. Die Mutter versteife sich auf die unbewiesene Annahme, dass vom Vater Traumatisierung und sexuelle Übergriffe gegenüber dem Kind ausgegangen seien. Die bisherige Begutachtung habe hierfür keine Belege geliefert. Die Mutter scheine sich in einer "symbiotischen Beziehungsstruktur gegenüber ihrem Kind zu befinden, um L. gegenüber dem Vater zu schützen". Hier entwickle sich eine Eigendynamik, die dazu führe, dass die Bedeutung des Vaters für das Kind negiert werde und L. vermutlich einer Manipulation durch die Kindesmutter ausgesetzt sei. Zusammenfassend hat der Gutachter ausgeführt, insgesamt müsse davon ausgegangen werden, dass die Mutter aufgrund einer narzisstischen und symbiotischen Struktur das Kind als Selbstobjekt funktionalisiere und in ihrem Konflikt auf der Paarebene gegenüber dem Vater entfremde.

(b) Der aufgrund des bisherigen Verhaltens der Mutter zu erwartenden Belastungen stehen – bezogen auf den vorliegenden Einzelfall – keine nennenswerten Vorteile durch die Anhörung gegenüber. Das Oberlandesgericht hat im Wege der Amtsermittlung nach § 26 FamFG hinreichend belastbare Feststellungen durch die Auskunft der Ergänzungspflegerin und der Umgangsbegleiterin getroffen. Danach haben die bisher durchgeführten Umgangskontakte dem Kind gut getan. Hierauf beruhend hat das Oberlandesgericht in rechtlich nicht zu beanstandender Weise gefolgert, dass es im – auch verfassungsrechtlich geschützten – Interesse des Kindes liegt, zeitnah weiteren Umgang mit seinem Vater zu haben.

(c) Zwar wendet die Mutter zutreffend ein, dass auch der Verfahrensbeistand bislang noch nicht mit dem Kind in Kontakt treten konnte. Das führt indes nicht dazu, dass das Kind trotz drohender Beeinträchtigung seines Wohls entgegen § 159 Abs. 3 Satz 1 FamFG angehört werden müsste. Der Verfahrensbeistand hat die Aufgabe, die Sichtweise des Kindes in das Verfahren einzubringen. Vor dem Hintergrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falls erscheint es aber gerechtfertigt, dass die Sichtweise des Kindes durch die Ergänzungspflegerin und die Umgangsbegleiterin in das Verfahren eingeführt wird.

Schließlich ist entgegen der Auffassung der Mutter auch nichts dagegen zu erinnern, dass das Oberlandesgericht in dem Umgangsrechtsverfahren kein gesondertes Sachverständigengutachten eingeholt hat. Denn das Gericht hat seiner in § 26 FamFG normierten Amtsermittlungspflicht vorliegend bereits dadurch hinreichend Rechnung getragen, dass es die aus dem parallel geführten Sorgerechtsverfahren eingeholten sachverständigen Erkenntnisse in das Umgangsrechtsverfahren eingeführt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat.

cc) Ebenso hält die angegriffene Umgangsregelung nach summarischer Prüfung in der Sache den Anforderungen des § 1684 BGB stand.

b) Weil die Rechtsbeschwerde danach bereits keine hinreichende Aussicht auf Erfolg hat und die Rechtslage auch nicht zweifelhaft ist, kommt es auf eine Folgenabwägung nicht mehr entscheidend an. Unabhängig davon würde aber auch diese den Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht gebieten.

Die Mutter stellt in ihrem Eilantrag insoweit auf eine Beeinträchtigung des Kindeswohls ab. Auch wenn die Mutter hierdurch nicht unmittelbar selbst betroffen wird, berechtigt sie ihr Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG dazu, als Sachwalterin die Rechte ihres Kindes wahrzunehmen. Jedoch dürfte die Durchführung der angeordneten Umgangskontakte nach den vom Oberlandesgericht getroffenen Feststellungen dem Kindeswohl eher dienen als eine Aussetzung der Umgangskontakte.

c) Schließlich sieht der Senat auch keine Veranlassung, auf den Hilfsantrag der Mutter im Wege einer einstweiligen Anordnung lediglich einen begleiteten Umgang am Wohnort des Kindes zuzulassen.

Der begleitete Umgang war vom Tatrichter zunächst für eine Übergangszeit angeordnet worden. Nachdem dieser nach den getroffenen Feststellungen positiv angelaufen war, der Vater bereits in der Vergangenheit unbegleiteten Umgang mit dem Kind an seinem Wohnort gepflegt hatte und sich Anhaltspunkte für eine Gefährdung des Kindes in der alleinigen Obhut des Vaters nicht ansatzweise erhärtet haben, sieht der Senat sich daran gehindert, in die rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandende und in tatrichterlicher Verantwortung getroffenen Einschätzung des Oberlandesgerichts einzugreifen.