BGH 18.11.2015 - VIII ZR 266/14

Der Beklagte ist Mieter einer 5-Zimmer-Wohnung der Klägerin in Berlin. In dem noch mit der Rechtsvorgängerin der Klägerin im Jahre 1985 abgeschlossenen Mietvertrag sind die Wohnfläche mit 156,95 qm und die monatliche Miete mit 811,81 DM angegeben. Ein von der Klägerin im Jahr 2013 veranlasstes Aufmaß der Wohnung ergab eine tatsächliche Wohnfläche von 210,43 qm.

Am 24. Mai 2013 verlangte die Klägerin von dem Beklagten die Zustimmung zu einer Erhöhung der Bruttokaltmiete von bisher 629,75 € auf 937,52 €. Dies stützte sie zum einen darauf, dass sie wegen der Überschreitung der vertraglich vereinbarten Wohnfläche um 33,95 % berechtigt sei, die Miete entsprechend, nämlich auf 843,06 €, anzupassen. Zum anderen machte sie geltend, auch zur Anhebung der Miete gemäß § 558 BGB berechtigt zu sein; insoweit begehrte sie - ausgehend von der seit 2008 gezahlten Miete in Höhe von monatlich 629,75 € und der hieran ansetzenden Kappungsgrenze von 15 % - eine zum Anpassungsbetrag von 843,06 € hinzukommende Mieterhöhung um 94,46 €, insgesamt also künftig 937,52 €. Der Beklagte stimmte nur einer Mieterhöhung um 94,46 € monatlich zu.

Die auf Zustimmung zu einer darüber hinausgehenden Mieterhöhung um monatlich weitere 213,31 € gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2014, 1455) hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Das Mieterhöhungsbegehren der Klägerin scheitere in dem noch im Streit befindlichen Umfang schon daran, dass die gesetzliche Kappungsgrenze nicht eingehalten sei. Aus der von der Klägerin für ihre gegenteilige Auffassung herangezogenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06) ergebe sich nur, dass der Vermieter, wenn die tatsächliche Wohnfläche - wie hier - um mehr als 10 % größer als die vereinbarte Wohnfläche sei, sich nicht an der Wohnflächenvereinbarung festhalten lassen müsse, sondern einem Mieterhöhungsverlangen nach § 558 BGB die tatsächliche Wohnfläche zugrunde legen könne. Es sei allerdings kein Grund ersichtlich, warum in diesem Fall nicht zugleich die gesetzliche Kappungsgrenze einzuhalten sei. Insbesondere stelle die vorliegende Fallgestaltung auch keine Ausnahmesituation dar, die es rechtfertigen könnte, die Miete entgegen den bestehenden gesetzlichen Begrenzungen anzupassen.

II.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist. Das Berufungsgericht hat richtig entschieden, dass die Klägerin eine Anpassung der Miete nur im Rahmen des § 558 BGB unter Beachtung der Kappungsgrenze verlangen kann; insoweit hat der Beklagte aber bereits vorprozessual seine Zustimmung erteilt. Daneben ist für eine weitere Erhöhung der Miete - etwa unter Heranziehung von Gesichtspunkten eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage - kein Raum.

1. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete - wie hier - in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats beinhaltet die in einem Wohnraummietvertrag enthaltene Wohnflächenangabe im Allgemeinen zugleich eine dahin gehende vertragliche Festlegung der Sollbeschaffenheit der Mietsache im Sinne einer Beschaffenheitsvereinbarung (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, NJW 2004, 1947 unter II 2 a; vom 10. März 2010 - VIII ZR 144/09, NJW 2010, 1745 Rn. 8 mwN; ebenso für die Gewerberaummiete BGH, Urteil vom 18. Juli 2012 - XII ZR 97/09, WM 2013, 1087 Rn. 15). Dementsprechend geht der Senat - woran festzuhalten ist - in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass ein zur Minderung der Miete führender Mangel der Wohnung im Sinne des § 536 Abs. 1 Satz 1 BGB infolge Überschreitung der Erheblichkeitsschwelle (§ 536 Abs. 1 Satz 3 BGB) gegeben ist, wenn die tatsächliche Wohnfläche um mehr als 10 % unter der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche liegt (Senatsurteile vom 24. März 2004 - VIII ZR 295/03, aaO unter II 2 c; vom 10. November 2010 - VIII ZR 306/09, NJW 2011, 220 Rn. 14 mwN).

b) Das bedeutet jedoch nicht, dass mit einer solchen bei Vertragsschluss getroffenen Beschaffenheitsvereinbarung auch die bei einer späteren Mieterhöhung gemäß § 558 Abs. 2 BGB in die Bildung der ortsüblichen Vergleichsmiete einzustellende Größe der Wohnung in gleicher Weise durch einen von den tatsächlichen Verhältnissen abweichenden fiktiven Wert verbindlich festgelegt ist. Soweit der Senat dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat, indem er Abweichungen von bis zu 10 % für unbeachtlich gehalten hat (zuletzt Senatsurteil vom 8. Juli 2009 - VIII ZR 205/08, NJW 2009, 2739 Rn. 10, 13 mwN), hält er daran nicht mehr fest. Vielmehr ist jede im Wohnraummietvertrag enthaltene, von der tatsächlichen Wohnungsgröße abweichende Wohnflächenangabe für die in § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB vorgeschriebene Anwendbarkeit des § 558 BGB und die nach dessen Maßstäben zu beurteilende Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung. Maßgeblich für den nach dieser Bestimmung vorzunehmenden Abgleich der begehrten Mieterhöhung mit der ortsüblichen Vergleichsmiete ist allein die tatsächliche Größe der vermieteten Wohnung.

aa) Hinsichtlich der Anforderungen an eine Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete ist der Gesetzgeber von Anfang an davon ausgegangen, dass für den Vergleich allein der objektive Wohnwert der zur Mieterhöhung anstehenden Wohnung maßgebend ist. Dementsprechend hat er etwa die Art der Wohnungsfinanzierung ebenso wie die Kosten der Herstellung, der Erhaltung und der Modernisierung außer Betracht lassen und auch dem Alter der Wohnung nur insoweit Bedeutung beimessen wollen, als dadurch der Wohnwert etwa über den Erhaltungszustand beeinflusst wird (BT-Drucks. 7/2011, S. 10 [zu Art. 3 § 2 Abs. 1 Nr. 2 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung]). Damit hat er unübersehbar zum Ausdruck gebracht, dass er nur den objektiven Wohnwert in den Vergleich eingestellt wissen, subjektiven Elementen, zu denen auch Vereinbarungen zu bestimmten Wohnwertmerkmalen - hier die Wohnungsgröße - zählen, dagegen keinen Raum geben wollte.

bb) Die Maßgeblichkeit des in den Vergleich einzustellenden objektiven Wohnwerts hat dementsprechend in den hierauf ergangenen Rechtsentscheiden der Oberlandesgerichte mit Recht stets außer Frage gestanden (OLG Karlsruhe, NJW 1982, 890, 891; OLG Hamm, NJW 1983, 1622, 1623; OLG Hamburg, NJW-RR 2000, 1321, 1322 f.; jeweils mwN). Denn andernfalls wäre der Vermieterseite wertungswidrig, insbesondere dem in § 10 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung der Miethöhe vom 18. Dezember 1974 (BGBl. I S. 3604; im Folgenden MHG) geregelten Abweichungsverbot zuwider, ein Spielraum zugestanden worden, über Vereinbarungen zum Wohnwert oder zu bestimmten Wohnwertmerkmalen, zu denen auch die Wohnungsgröße gehört, den bei künftigen Mieterhöhungen vorzunehmenden Vergleich schon vorab zu ihren Gunsten zu verändern oder gar zu verfälschen. Dass zu solchen (unzulässig) abweichenden Vereinbarungen auch schon anfängliche Regelungen zählen können, hat der Gesetzgeber - am Beispiel von Mietgleitklauseln, die die ortsübliche Vergleichsmiete als Obergrenze unberücksichtigt lassen - seinerzeit ebenfalls zum Ausdruck gebracht (BT-Drucks. 7/2011, S. 14 zu dem § 10 MHG entsprechenden Art. 3 § 8 Abs. 1 des Entwurfs eines Zweiten Gesetzes über den Kündigungsschutz für Mietverhältnisse über Wohnraum - Gesetz zur Regelung der Mieterhöhung) und dieses Verbot unverändert in § 558 Abs. 6 BGB überführt (BT-Drucks. 14/4553, S. 54).

Genauso verhält es sich mit der den Vergleichsmaßstab bildenden ortsüblichen Vergleichsmiete, an der zu messen ist, ob sich die neue Miete innerhalb des hierdurch vorgegebenen Rahmens hält. Auch diese wird nach objektiven Maßstäben, nämlich aus den üblichen Entgelten gebildet, die in der Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage in den letzten vier Jahren vereinbart oder geändert worden sind (Senatsurteile vom 21. November 2012 - VIII ZR 46/12, NJW 2013, 775 Rn. 13; vom 3. Juli 2013 - VIII ZR 354/12, BGHZ 197, 366 Rn. 20; vgl. auch BVerfGE 53, 352, 358).

cc) Auf beiden Seiten des Vergleichs ist danach objektiv anzuknüpfen, es sei denn, die Vertragsparteien hätten - wie hier jedoch nicht - gemäß § 557 Abs. 1, 3 Halbs. 2 BGB anlässlich der konkreten Mieterhöhung in zulässiger Weise (vgl. § 557 Abs. 4, § 558 Abs. 6 BGB) Abweichendes vereinbart. Für eine Mieterhöhung nach § 558 BGB kommt es deshalb nicht auf fiktive Verhältnisse, sondern auf die für die tatsächliche Wohnungsgröße maßgebliche Miete an, weil nach dem gesetzgeberischen Regelungskonzept dieser Bestimmung, die es dem Vermieter ermöglichen soll, im Rahmen des Vergleichsmietensystems eine angemessene, am örtlichen Markt orientierte Miete zu erzielen, allein die (tatsächlichen) Gegebenheiten den Maßstab für die Berechtigung einer Mieterhöhung bilden (Senatsurteil vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, BGHZ 177, 186 Rn. 11 f, 17).

c) Entgegen der von dem Beklagten in den Instanzen vorgetragenen Auffassung ist die im Mietvertrag angegebene Wohnfläche nicht schon deshalb zugrunde zu legen, weil die Parteien mit der Angabe einer kleineren als der tatsächlichen Wohnfläche einen teilweisen Ausschluss künftiger Mieterhöhungen des Vermieters hätten vereinbaren wollen.

aa) Es entspricht zwar einer in der Instanzrechtsprechung und im mietrechtlichen Schrifttum verbreitet und mit unterschiedlicher Begründung vertretenen Auffassung, dass in Fällen, in denen im Mietvertrag die Wohnungsgröße niedriger, als sie tatsächlich ist, festgesetzt wird, eine auf die tatsächliche Wohnungsgröße gestützte Mieterhöhung bereits deshalb nicht in Betracht kommen könne, weil sich aus dieser Größenangabe zugleich der Ausschluss einer Mieterhöhung für die abweichend vom Mietvertrag vorliegende größere Fläche ergebe (zum Meinungsstand etwa Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neubearb. 2014, § 557 Rn. 65). Teilweise wird demgegenüber aber auch darauf hingewiesen, man könne einer Beschaffenheitsvereinbarung ohne besondere zusätz-liche Anhaltspunkte nicht die Bedeutung eines Feststellungsvertrages in dem Sinne beimessen, dass die Vertragsparteien damit umfassend die Realität fingieren und etwa auch für künftige Mieterhöhungen das Wohnwertmerkmal der Größe ein für alle Mal abschließend dahin festlegen wollten, dass sie mit der Angabe einer zu geringen Wohnfläche im Mietvertrag hinsichtlich der überschießenden Fläche zugleich eine Ausschlussvereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 BGB treffen wollten (Kraemer, NZM 1999, 156, 160, 162; ähnlich z.B. auch Staudinger/Weitemeyer, aaO; OLG Hamburg, aaO). Die letztgenannte Auffassung trifft zu.

bb) Vor dem Hintergrund, dass die gesetzlichen Bestimmungen zur Erhöhung der Miete für Wohnraum in §§ 558 ff. BGB es dem Vermieter ermöglichen sollen, eine am örtlichen Markt orientierte, die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende Miete zu erzielen, kann sich nach der Rechtsprechung des Senats auf Seiten des Mieters, dessen Interessen dabei durch die Grenze der ortsüblichen Vergleichsmiete, die Jahressperrfrist, die 15-monatige Wartezeit, die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB und das Sonderkündigungsrecht des § 561 BGB ausreichend Rechnung getragen wird, ein schutzwürdiges Vertrauen dahin, dass ihm der Vorteil einer unterhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete liegenden Miete unbeschränkt verbleibt, grundsätzlich nicht bilden. Der Mieter muss im Gegenteil von vornherein damit rechnen, dass in dem (eingeschränkten) Rahmen des § 558 BGB eine stufenweise Anpassung bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete erfolgt, soweit die Parteien nicht gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 2 BGB eine Erhöhung der Miete durch Vereinbarung ausgeschlossen haben oder sich der Ausschluss aus den Umständen ergibt (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, NJW 2007, 2546 Rn. 11 f., 15).

Solche Umstände können allerdings - wie der Senat (aaO Rn. 15) gleichzeitig hervorgehoben hat - insbesondere nicht schon darin gesehen werden, dass die ortsübliche Vergleichsmiete die vereinbarte Miete bereits bei Vertragsschluss überschritten hat. Denn ein rechtsgeschäftlicher Wille der Parteien, die vereinbarte Miete als solche oder einen (prozentualen oder betragsmäßigen) Abstand der Miete von der jeweiligen ortsüblichen Vergleichsmiete auf Dauer festzulegen, ergibt sich daraus regelmäßig nicht, es sei denn, es bestünden Anhaltspunkte dafür, dass der Vermieter dem Mieter derart weit entgegenkommen und auf die ihm durch die gesetzliche Bestimmung des § 558 BGB eingeräumte Möglichkeit der Mieterhöhung (teilweise) verzichten wollte.

cc) Anhaltspunkte für einen die überschießende Wohnfläche von vornherein aus jeder künftigen Mieterhöhung herausnehmenden Verzicht der damaligen Vermieterin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Sie ergeben sich insbesondere nicht schon aus dem Umstand, dass die getroffene Beschaffenheitsvereinbarung von einer kleineren als der tatsächlichen Wohnfläche ausgeht. Das gilt umso mehr, als ein Verzicht auf Rechte im Allgemeinen auch nicht zu vermuten ist, sondern im Gegenteil eindeutige Anhaltspunkte erfordert, die der Vertragspartner als Aufgabe des Rechts verstehen darf (Senatsurteile vom 6. Februar 2013 - VIII ZR 374/11, NJW 2013, 1365 Rn. 12; vom 9. Mai 2012 - VIII ZR 327/11, NJW 2012, 2270 Rn. 26 mwN).

d) Somit ist dem Mieterhöhungsverlangen der Klägerin, das sich mangels abweichender Parteivereinbarung gemäß § 557 Abs. 3 Halbs. 1 BGB nach den hierzu in § 558 BGB getroffenen Regelungen bestimmt, die tatsächliche Wohnfläche von 210,43 qm zugrunde zu legen. Entgegen der Auffassung der Revision findet gleichzeitig aber auch die Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB Anwendung, zu deren - hier unstreitiger - Bemessung die zu Beginn des Vergleichszeitraums geltende Ausgangsmiete der ortsüblichen Vergleichsmiete gegenüber zu stellen ist (Senatsurteil vom 10. Oktober 2007 - VIII ZR 331/06, NJW 2008, 848 Rn. 16). Die Ausgangsmiete wiederum bestimmt sich nicht danach, wie sie möglicherweise - fiktiv - hätte gebildet werden können. Maßgeblich dafür ist vielmehr grundsätzlich nur ihr zum Vergleichsstichtag tatsächlich geltender Betrag, ohne dass es zusätzlich darauf ankommt, wie er zustande gekommen ist. Dementsprechend hat der Senat etwa auch angenommen, dass eine zunächst geltende besonders günstige Miete zugunsten des Mieters bei Bestimmung der Kappungsgrenze zu berücksichtigen ist (Senatsurteil vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 14).

2. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich ein Anspruch der Klägerin auf eine weitere, das Verhältnis der Abweichung der tatsächlichen von der im Mietvertrag angegebenen Wohnfläche berücksichtigende Anpassung der Miete auch nicht aus dem Gesichtspunkt des Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

a) § 557 Abs. 3 BGB sieht vor, dass der Vermieter bei Fehlen einer (wirksamen) Erhöhungsvereinbarung nach Absatz 1 oder 2 Mieterhöhungen "Im Übrigen … nur" nach Maßgabe der §§ 558 bis 560 BGB verlangen kann, soweit eine Erhöhung nicht vereinbarungsgemäß ausgeschlossen ist. Bereits der Wortlaut dieser Bestimmung lässt deshalb erkennen, dass die Möglichkeiten einer Mieterhöhung hierdurch eine abschließende Regelung erfahren und einseitige Mieterhöhungen allein Maßgabe der §§ 558 ff. BGB zugelassen sein sollten (vgl. BeckOGK-BGB/Orel, Stand Oktober 2015, § 557 Rn. 2).

b) Auch nach dem von der Revision für anwendbar erachteten § 313 Abs. 1 BGB kommt die Anpassung eines Vertrages wegen einer nach Vertragsschluss eingetretenen schwerwiegenden Änderung von Umständen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, nur in Betracht, wenn und soweit einem Vertragsteil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. In dem Verweis auf die gesetzliche Risikoverteilung kommt jedoch zum Ausdruck, dass eine Anwendung der Regeln über die Störung der Geschäftsgrundlage auszuscheiden hat, wenn und soweit es um Veränderungen geht, deren Auswirkungen auf den Vertrag der Gesetzgeber bereits durch Aufstellung bestimmter gesetzlicher Regeln zu erfassen versucht hat. Für § 313 BGB bleibt daneben nur dort noch Raum, wo der Gesetzgeber einen typischen Fall geänderter Vertragsgrundlage nicht bis ins Einzelne zu regeln und darüber einer angemessenen Lösung zuzuführen versucht hat (vgl. BGH, Urteile vom 26. November 1981 - IX ZR 91/80, BGHZ 82, 227, 232 f.; vom 25. November 1998 - VIII ZR 380/96, WM 1999, 596 unter III 1 c; vom 6. März 2002 - XII ZR 133/00, BGHZ 150, 102, 106) oder wo eine an sich abschließend gedachte Regelung sich nachträglich als für besonders gelagerte Fallgestaltungen schlechthin unpassend erweist (vgl. Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, NJW 2010,1663 Rn. 20; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, juris Rn. 20).

Von einem solchen, über § 313 BGB auszufüllenden rechtlichen Gestaltungsbedürfnis kann hier indessen nicht ausgegangen werden. Soweit dem Senatsurteil vom 23. Mai 2007 (VIII ZR 138/06, NJW 2007, 2626 Rn. 19) entnommen werden könnte, dass in Fällen, in denen die Abweichungen zwischen der tatsächlichen und der vereinbarten Wohnfläche mehr als 10 % betragen, die Abweichungen gegebenenfalls nach den Grundsätzen eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage berücksichtigungsfähig sein und dann sogar unter Außerachtlassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB zum Tragen kommen könnten, hält der Senat daran nicht fest.

c) Das vom Gesetzgeber für einseitige Mieterhöhungen gewählte und namentlich in § 558 BGB ausgeformte Regelungskonzept geht dahin, es dem Vermieter zu ermöglichen, im Rahmen eines Vergleichsmietensystems eine die Wirtschaftlichkeit der Wohnung regelmäßig sicherstellende angemessene, allerdings nicht an den Kosten, sondern am Markt orientierte Miete zu erzielen, dabei aber zugleich auch den Interessen der Mieterseite an einer Verhinderung allzu abrupter oder einer Bewältigung sonst untragbarer Änderungen durch zeitliche und höhenmäßige (Kappungs-)Grenzen beziehungsweise ein Sonderkündigungsrecht Rechnung zu tragen (Senatsurteile vom 20. Juni 2007 - VIII ZR 303/06, aaO Rn. 11 f.; vom 9. Juli 2008 - VIII ZR 181/07, aaO Rn. 11 f.; jeweils mwN). Allerdings hat der Gesetzgeber - wie vorstehend unter II 1 b ausgeführt - bei der getroffenen Regelung nicht die Verhältnisse bei Vertragsschluss wie etwa die ursprüngliche Anfangsmiete oder zu Wohnwertmerkmalen getroffene (Beschaffenheits-)Vereinbarungen als Ausgangspunkt und/oder Maßstab einer Mieterhöhung gewählt. Er hat die Mieterhöhung vielmehr, bezogen auf den Zeitpunkt ihrer Vornahme, an die jeweiligen tatsächlichen Verhältnisse am Markt knüpfen und dazu sowohl die ortsübliche Vergleichsmiete als auch den daran zu messenden Wohnwert der Mietwohnung allein nach objektiven Kriterien bestimmen wollen.

Der Umstand, dass die in Rede stehende Wohnfläche sich gegenüber der vereinbarten nachträglich als größer herausgestellt hat, ist deshalb für eine nach dem Regelungskonzept des Gesetzgebers vorzunehmenden Mieterhöhung ohne rechtliche Bedeutung und schließt schon aus diesem Grunde zusätzliche Korrekturen unter dem Gesichtspunkt einer Störung der Geschäftsgrundlage, noch dazu - wie die Revision meint - unter Außerachtlassung der Kappungsgrenze des § 558 Abs. 3 BGB, aus. Insbesondere liegt auch keine Fallgestaltung vor, bei der die Ausgangsmiete aus Gründen, die in der beiderseitigen Risikosphäre liegen, von der ortsüblichen Vergleichsmiete derart weit entfernt ist, dass der Stand der ortsüblichen, die Kosten deckenden Vergleichsmiete selbst für die Zukunft mit Rücksicht auf die Kappungsgrenze und die Sperrfrist in absehbarer Zeit nicht erreicht werden kann und deshalb der mit § 558 BGB verfolgte Zweck grundlegend verfehlt wird (vgl. dazu Senatsurteile vom 24. März 2010 - VIII ZR 160/09, aaO Rn. 18, 20, 22; vom 7. Juli 2010 - VIII ZR 279/09, aaO Rn. 18, 20, 22).

d) Auch aus dem Senatsurteil vom 7. Juli 2004 (VIII ZR 192/03, NJW 2004, 3115 unter II 1, 2 a) kann die Revision nichts Entscheidendes zur Stützung ihrer Auffassung herleiten. Denn jener Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der Mietvertrag überhaupt keine Angaben zur Wohnfläche enthielt und die Mietvertragsparteien später eine einvernehmliche Miet-erhöhung in der Weise ermittelten, dass sie die als angemessen erachtete Quadratmetermiete mit einer (irrtümlich zu groß angenommenen) Wohnfläche vervielfachten. Bei dieser Sachlage hat der Senat einen beiderseitigen Kalkulationsirrtum angenommen, an dem sich der Mieter nicht festhalten lassen müsse, während schutzwürdige Belange des Vermieters, dessen Aufgabe die zuverlässige Ermittlung der tatsächlichen Wohnungsgröße grundsätzlich sei, nicht entgegenstünden.

Der vorliegende Fall ist mit jener Konstellation schon deshalb nicht vergleichbar, weil es dort um eine im Anwendungsbereich des § 557 Abs. 1 BGB angesiedelte einvernehmliche Mieterhöhung nach § 558a Abs. 1, § 558b Abs. 1 BGB und damit um eine vertragliche Änderung der Miethöhe gegangen ist (vgl. Senatsurteile vom 29. Juni 2005 - VIII ZR 182/04, WuM 2005, 518 unter II; vom 10. November 2010 - VIII ZR 300/09, NJW 2011, 295 Rn. 14; BayObLGZ 1989, 277, 281; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 557 Rn. 31 mwN; Staudinger/Emmerich, aaO, § 558a Rn. 3, § 558b Rn. 3 mwN), die ohne Weiteres im Anwendungsbereich des § 313 BGB liegen kann. Hier dagegen geht es um eine nach gesetzlichen Maßstäben zu bestimmende einseitige Mieterhöhung, die einer Anwendung des § 313 BGB allenfalls in besonders gelagerten Fällen zugänglich ist (dazu vorstehend unter II 2 b). Im Übrigen stünde einer Vertragsanpassung in der von der Klägerin erwünschten Weise ohnehin auch der Umstand entgegen, dass die zutreffende Ermittlung der Wohnfläche in ihre Risikosphäre als Vermieterin fällt.

Dr. Milger                           Dr. Achilles                        Dr. Schneider

                    Dr. Bünger                             Kosziol