BGH 06.06.2012 - VIII ZR 198/11

Die Kläger beziehen von der Beklagten seit 1995 leitungsgebunden Erdgas für ihren privaten Haushalt. Sie schlossen mit der Beklagten am 12. April 1995 einen vorformulierten "Allg. Sonderkunden-Vertrag für Erdgas" mit einer Laufzeit von zunächst einem Jahr, die sich bei Ausbleiben einer Kündigung um jeweils ein weiteres Jahr verlängern sollte. Dabei wurde ein Arbeitspreis von 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) zuzüglich Mehrwertsteuer vereinbart. Die auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten "Bestimmungen über den Abschluss von Allg. Sonderkunden-Verträgen für die Versorgung mit Gas" enthalten folgende vorformulierte Preisanpassungsbestimmung:

"4. Preisänderungsklausel

Die Stadtwerke P.      behalten sich die jederzeitige Änderung der Preise unter Ziff. 2 vor. Eine solche Änderung wird wirksam, sobald sie dem Kunden schriftlich mitgeteilt oder allgemein in der Zeitung, die als amtliches Bekanntmachungsblatt der Stadtverwaltung P.       bestimmt ist, bekannt gegeben wurde."

Die Beklagte erhöhte die Preise im Verlauf der Vertragsbeziehung mehrfach. Die Kläger nahmen die Preisänderungen lange Zeit widerspruchslos hin und zahlten die ihnen von der Beklagten übersandten Endabrechnungen über den Gasverbrauch im jeweils vorangegangenen Abrechnungsjahr. Erstmals mit Schreiben vom 22. Februar 2006 widersprachen sie - nach Erhalt der (die vorangegangene Abrechnungsperiode betreffenden) Gasrechnung vom 19. Januar 2006 - den vorgenommenen Preiserhöhungen.

Mit ihrer Klage haben die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit diverser - im Zeitraum vom 1. Januar 1997 bis einschließlich 1. Oktober 2007 von der Beklagten vorgenommener - Preisbestimmungen begehrt. Daneben haben sie beantragt festzustellen, dass auch die von der Beklagten anlässlich der Abrechnung vom 18. Februar 2008 festgesetzten Abschlagszahlungen in Höhe von 216 € unwirksam und unbillig seien. Ferner haben die Kläger die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Endabrechnungen der Beklagten aus den Jahren 1998 bis 2008 verlangt.

Das Landgericht hat der Klage nur für den - vom Widerspruchsschreiben der Kläger erfassten - Zeitraum ab dem Jahre 2005 stattgegeben. Es hat - unter Abweisung der Klage im Übrigen - festgestellt, dass die von der Beklagten im Zeitraum vom 1. Januar 2005 bis 1. Oktober 2007 gegenüber den Klägern vorgenommenen Preisbestimmungen und die von der Beklagten begehrten Abschlagszahlungen unbillig und unwirksam seien. Weiter hat es in der - durch Berichtigungsbeschluss vom 5. Juli 2010 veränderten Fassung - seines Urteils die Feststellung getroffen, dass die den Gasverbrauch betreffenden Endabrechnungen der Beklagten vom 19. Januar 2006, 26. Januar 2007 und 28. Januar 2008 unbillig und unwirksam seien. Die in der ursprünglichen Entscheidungsformel des landgerichtlichen Urteils noch zusätzlich aufgeführte Endabrechnung vom 24. Januar 2005 ist durch den Berichtigungsbeschluss entfallen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien Berufung eingelegt. Die Kläger haben ausweislich ihres im Berufungsurteil wiedergegebenen Klagebegehrens beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dass auch die dort im Einzelnen benannten, in den Zeiträumen von Januar 1997 bis April 1999 und von Januar 2001 bis Oktober 2004 vorgenommenen Gaspreiserhöhungen der Beklagten unwirksam seien, sofern diese über den vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) hinausgingen (Antrag zu 1). Zudem haben die Kläger die Feststellung begehrt, dass die Endabrechnungen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien (Antrag zu 2). Die Beklagte hat beantragt, die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

Das Berufungsgericht hat das angefochtene Urteil teilweise abgeändert und die Entscheidung insgesamt neu gefasst. Dabei hat es unter Zurückweisung der weitergehenden Berufungen festgestellt, dass die von der Beklagten in den Zeiträumen von Januar 1997 bis April 1999 und von Januar 2001 bis Oktober 2007 gegenüber den Klägern vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam sind, sofern diese über den vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) hinausgehen. Zudem hat es die Unwirksamkeit der anlässlich der Rechnung vom 18. Februar 2008 ermittelten Forderungen auf Abschlagszahlungen festgestellt. Ferner hat es festgestellt, dass die Endabrechnungen der Beklagten vom 19. Januar 2006, vom 26. Januar 2007 und vom 28. Februar 2008 unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) beruhen. Die weitergehende Klage hat das Berufungsgericht abgewiesen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehren die Kläger die Feststellung, dass auch die - im Berufungsurteil nicht berücksichtigten - Preiserhöhungen zum 1. Januar 2000, 1. Juli 2000 und 1. Oktober 2000 unwirksam sind, soweit sie über den vertraglich vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) hinausgehen. Daneben wenden sie sich auch insoweit gegen das Berufungsurteil, als dieses die Feststellung der Unwirksamkeit der Jahresabrechnung nicht auch auf die ursprünglich in der Entscheidungsformel des landgerichtlichen Urteils genannte Endabrechnung vom 24. Januar 2005 erstreckt hat. Zudem verfolgen sie ihren Klageantrag zu 2 auf Feststellung weiter, dass die Endabrechnungen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien.

Die Revision hat keinen Erfolg.

A.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung - soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Die in der Berufungsinstanz neu gefassten Feststellungsklagen seien zulässig, insbesondere bestehe ein rechtliches Interesse (§ 256 Abs. 1 ZPO) an den begehrten Feststellungen. Solange die Vertragsbeziehung zwischen den Parteien noch andauere, könne das Rechtsschutzziel der Feststellungsklage nicht mit der Leistungsklage erreicht werden. Weiter stehe einer Leistungsklage entgegen, dass sich die Kläger auch hinsichtlich des ursprünglich vereinbarten Preises auf eine gerichtliche Billigkeitsprüfung beriefen und damit aus ihrer Sicht daran gehindert seien, die Höhe ihrer Rückforderungsansprüche ohne vorherige Bestimmung des vereinbarten Preises durch das Gericht zu beziffern.

Der in der Berufungsinstanz von den Klägern gestellte Antrag zu 1 sei auch begründet. Sämtliche - den vereinbarten Ausgangspreis übersteigenden - Preiserhöhungen der Beklagten, die zu den im Klagantrag zu 1 (wiedergegeben auf Seite 5 des Berufungsurteils) genannten Terminen erfolgt seien, seien unwirksam, weil weder der Beklagten ein einseitiges Preisänderungsrecht eingeräumt worden sei noch sich die Parteien einvernehmlich auf Preiserhöhungen verständigt hätten.

Dagegen sei der von den Klägern in der Berufungsinstanz weiter gestellte Antrag zu 2 auf Feststellung, dass die Endabrechnungen aus den Jahren 1998 bis 2004 nicht fällig seien, als unbegründet abzuweisen. Die bezeichneten Abrechnungen seien zwar im Hinblick auf die von der Beklagten unberechtigt vorgenommenen Preiserhöhungen überhöht und daher unrichtig. Dies habe aber nicht zur Folge, dass auch hinsichtlich des tatsächlich geschuldeten Anteils der berechneten Forderungen keine Fälligkeit eingetreten sei. Die Fälligkeit des Kaufpreises für die Energielieferungen bestimme sich nach § 27 Abs. 1 AVBGasV, auf den § 5 Ziffer 2 des Gaslieferungsvertrags verweise. Die genannte Regelung besage nicht, dass nur eine inhaltlich richtig ermittelte Forderung fällig werde. Vielmehr sei ausreichend, dass die Rechnung den Anforderungen des § 26 AVBGasV genüge, also verständlich sei und die maßgeblichen Berechnungsfaktoren vollständig und in allgemein verständlicher Weise wiedergebe. Für Endabrechnungen von Energieversorgern gälte damit letztlich nichts anderes als in sonstigen Rechtsverhältnissen, in denen die Fälligkeit des Entgelts von der Erteilung einer Rechnung abhänge. Auch dort sei nur eine Rechnungserteilung in formell ordnungsgemäßer Form, nicht aber deren inhaltliche Richtigkeit Voraussetzung für den Eintritt der Fälligkeit. Die Rechnungen der Beklagten seien damit ordnungsgemäß erstellt worden; insbesondere entsprächen sie den Anforderungen des § 26 AVBGasV. Daher seien die Gasentgelte, soweit sie geschuldet seien, zwei Wochen nach Zugang der jeweiligen Rechnung fällig geworden.

Soweit in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 9. Februar 2011 (VIII ZR 295/09) eine abweichende Meinung vertreten werde, schließe sich das Berufungsgericht dem nicht an. Es sei kein Grund ersichtlich, warum auch bezüglich des tatsächlich geschuldeten Teils der Entgelte Fälligkeit erst nach Zugang einer sachlich richtigen Abrechnung oder eines Gerichtsurteils eintreten solle. Die mangelnde Fälligkeit einer Forderung wegen unberechtigter Preiserhöhungen könne nur den Teil der in Rechnung gestellten Beträge betreffen, der nicht geschuldet sei. Für die Feststellung einer insoweit fehlenden Fälligkeit bestehe allerdings kein rechtliches Interesse, denn es sei selbstverständlich, dass nicht bestehende Forderungen auch nicht fällig sein könnten.

B.

Diese Beurteilung hält - soweit die Revision zulässig ist - rechtlicher Nachprüfung nicht in vollem Umfange stand. Das Berufungsgericht hat hinsichtlich des in der Berufungsinstanz gestellten Klageantrags zu 2 zu Unrecht in der Sache entschieden.

I.

1. Die Revision ist unzulässig, soweit die Kläger die Feststellung begehren, dass auch die Preiserhöhungen zum 1. Januar 2000, 1. Juli 2000 und 1. Oktober 2000 unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) beruhen. Denn die Kläger sind insoweit durch das Berufungsurteil nicht beschwert (vgl. zur Beschwer als Zulässigkeitsvoraussetzung BGH, Urteile vom 21. Juni 1968 - IV ZR 594/68, BGHZ 50, 261, 263; vom 7. November 2003 - V ZR 65/03, WM 2004, 891 unter II 3 b aa mwN). Die Beschwer der Kläger ist formell zu bestimmen und entspricht dem Betrag oder dem Wert, um den die Berufungsentscheidung hinter dem in zweiter Instanz verfolgten Klagebegehren zurückbleibt (Musielak/Ball, ZPO, 9. Aufl., § 544 Rn. 4). Der Inhalt des in dem Berufungsverfahren geltend gemachten Klagebegehrens ergibt sich aus den für die Revisionsinstanz allein maßgeblichen Angaben im Berufungsurteil. Danach haben die Kläger ihren Antrag auf Feststellung, dass (auch) die am 1. Januar 2000, 1. Juli 2000 und 1. Oktober 2000 vorgenommenen Preiserhöhungen unwirksam sind, soweit sie auf höheren Preisen als dem vereinbarten Arbeitspreis von netto 4,10 Pf/kWh (2,10 ct/kWh) beruhen, im Berufungsverfahren nicht weiterverfolgt.

Die Revision beruft sich in diesem Zusammenhang vergeblich darauf, dass der in Frage stehende Antrag ausweislich des Protokolls über die mündliche Berufungsverhandlung auch in zweiter Instanz gestellt worden sei. Dies trifft zu, führt aber nicht dazu, dass der Antrag entgegen dem anderslautenden Inhalt des Berufungsurteils zu berücksichtigen ist. Zwar unterliegt nach § 559 Abs. 1 Satz 1 ZPO der Beurteilung des Revisionsgerichts auch dasjenige Parteivorbringen, das aus dem Sitzungsprotokoll ersichtlich ist. Das betrifft jedoch nur Parteivorbringen tatsächlicher Art, nicht dagegen die von den Parteien gestellten Anträge (BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 99/04, NJW-RR 2005, 716 unter I 2 a mwN). Diese geben keinen Tatsachenvortrag wieder, sondern bestimmen das in dem Prozess verfolgte Ziel, indem sie das Verlangen der Parteien nach einer bestimmten Entscheidung des Gerichts kundtun (BGH, Urteil vom 14. Januar 2005 - V ZR 99/04, aaO mwN).

Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht den genannten Antrag daher nicht - im Rahmen der von ihm ausgesprochenen Teilzurückweisung der Berufung der Kläger - abschlägig beschieden und dabei von einer Begründung dieser Entscheidung abgesehen, so dass der absolute Revisionsgrund des § 547 Nr. 6 ZPO verwirklicht wäre. Vielmehr hat sich das Berufungsgericht mit diesem Berufungsantrag überhaupt nicht befasst und ihn folglich auch nicht zurückgewiesen. Um der unvollständigen Wiedergabe ihrer Anträge und der teilweise unterbliebenen Befassung mit ihrem Begehren zu begegnen, hätten die Kläger beim Berufungsgericht zunächst eine Tatbestandsberichtigung nach § 320 ZPO und sodann eine Urteilsergänzung nach § 321 ZPO erwirken müssen (vgl. Senatsurteil vom 30. September 2009 - VIII ZR 29/09, NJW-RR 2010, 19 Rn. 18; MünchKommZPO/Musielak, 3. Aufl., § 321 Rn. 7; Hk-ZPO/Saenger, 4. Aufl., § 321 Rn. 4). Von dieser Möglichkeit haben sie keinen Gebrauch gemacht.

2. Ebenfalls unzulässig ist die Revision, soweit sie sich dagegen wendet, dass die vom Berufungsgericht ausgesprochene Feststellung der Unwirksamkeit der Endabrechnungen nicht auch die Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 mit einbezieht. Die Revision verkennt, dass bereits das Landgericht diesen Antrag unangefochten abgewiesen hat, so dass dieser Teil des Prozessstoffs nicht in die Berufungsinstanz gelangt ist und die Kläger auch insoweit durch das Berufungsurteil nicht beschwert sind.

a) Nach dem im Berufungsurteil wiedergegebenen Inhalt des landgerichtlichen Urteils hat das Landgericht nur die Feststellung getroffen, dass die auf den Gasverbrauch bezogenen Endabrechnungen der Beklagten vom 19. Januar 2006, vom 26. Januar 2007 und vom 28. Februar 2008 unbillig und unwirksam seien. Die Revision beruft sich demgegenüber darauf, dass das Landgericht diese Feststellung in der Entscheidungsformel seines Urteils vom 29. April 2010 auch auf die Endabrechnung vom 24. Januar 2005 erstreckt hat. Dabei übersieht sie jedoch, dass das Landgericht seine zu Klageantrag zu 3 ergangene Entscheidung durch Berichtigungsbeschluss vom 5. Juli 2010 dahin geändert hat, dass sich die Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der im Urteilstenor genannten Endabrechnungen nicht auf die Abrechnung vom 24. Januar 2005 erstreckt. Diesen Umstand hat das Berufungsgericht zutreffend bei der Wiedergabe der angefochtenen Entscheidung berücksichtigt.

b) Auch bei der Abfassung der Entscheidungsformel und der Gründe seines Urteils hat das Berufungsgericht - zu Recht - die Endabrechnung vom 24. Januar 2005 unberücksichtigt gelassen. Das auf diese Jahresabrechnung bezogene Feststellungsbegehren der Kläger ist nicht zur Überprüfung durch das Berufungsgericht gestellt worden, weil die in der berichtigten Fassung des landgerichtlichen Urteils liegende teilweise Klageabweisung von den Klägern nicht angefochten worden ist. Da sich das Feststellungsurteil des Landgerichts in der maßgeblichen Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 5. Juli 2010 nicht (mehr) auf die Endabrechnung vom 24. Januar 2005 bezog, hätten die Kläger, wenn sie in zweiter Instanz auch insoweit eine für sie günstige Entscheidung hätten erreichen wollen, ihre Berufungsanträge nachträglich dahin erweitern müssen, dass sie eine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung auch hinsichtlich der Abweisung ihrer auf die Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 gerichteten Feststellungsklage begehrten (vgl. hierzu Senatsbeschluss vom 9. November 2004 - VIII ZB 36/04, NJW-RR 2005, 714 unter II 2 a). Für die Beklagte entfiel dagegen durch den Berichtigungsbeschluss die insoweit durch das Urteil des Landgerichts geschaffene Beschwer (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Dezember 1992 - XII ZB 114/92, NJW 1993, 1399 unter II mwN). Sie hatte daher nach Erlass des Berichtigungsbeschlusses vom 5. Juli 2010 keine Veranlassung mehr, auch die - inzwischen beseitigte - Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 anzugreifen. In ihrer Berufungsbegründung vom 20. September 2010 hat sie sich daher folgerichtig auf die Rüge beschränkt, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die ab dem 1. Januar 2005 vorgenommenen Preiserhöhungen seien unwirksam und unbillig. Die Endabrechnung der Beklagten vom 24. Januar 2005 betraf die vor diesem Zeitraum liegende Abrechnungsperiode 2004.

Da die Kläger ihre Berufungsanträge nicht der veränderten prozessualen Lage angepasst haben, ist ihr auf Feststellung der Unwirksamkeit und Unbilligkeit der genannten Abrechnung gerichtetes Begehren nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden. Folglich sind sie durch die im Berufungsurteil unterbliebene Erwähnung der Jahresabrechnung vom 24. Januar 2005 nicht beschwert.

II.

Soweit die Revision zulässig ist, hat sie im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Es bedarf in der Revisionsinstanz keiner Klärung, ob die in den Endabrechnungen vom 30. März 1998, 12. März 1999, 2. März 2000, 23. Januar 2001, 26. Januar 2002, 25. Januar 2003 und 23. Januar 2004 ausgewiesenen Forderungen der Beklagten fällig sind. Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der in der Berufungsinstanz gestellte Feststellungsantrag zu 2, mit welchem die Kläger die Feststellung der fehlenden Fälligkeit der Endabrechnungen der Beklagten von 1998 bis 2004 begehren, bereits als unzulässig abzuweisen.

2. Hierbei kann dahinstehen, ob dieser Klageantrag überhaupt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis betrifft. Denn die Zulässigkeit des Antrags scheitert jedenfalls am fehlenden Feststellungsinteresse der Kläger.

a) Zwar kann der Schuldner einer Forderung ein Interesse an der Feststellung haben, dass er diese mangels Fälligkeit derzeit nicht erfüllen muss.  Dies setzt jedoch voraus, dass er die geforderte Leistung noch nicht erbracht hat. Denn nur in einem solchen Fall kann er aus einem Erfolg der Feststellungsklage für sich günstige Rechtsfolgen, nämlich die Berechtigung, die Erfüllung der noch nicht fälligen Forderung zu verweigern, ableiten. Hat der Schuldner hingegen die nicht fällige Forderung erfüllt, kann er gemäß § 813 Abs. 2 BGB keine hierauf gestützte Rückerstattung verlangen (vgl. MünchKommBGB/Schwab, 5. Aufl., § 813 Rn. 15 f.; Staudinger/Lorenz, BGB, Neubearb. 2007, § 813 Rn.16; Erman/Buck-Heeb, BGB, 13. Aufl., § 813 Rn. 5; Palandt/Sprau, BGB, 71. Aufl., § 813 Rn. 7) und auch keine Zwischenzinsen geltend machen (Staudinger/Lorenz, BGB, aaO Rn. 19; Palandt/Sprau, aaO). Die Bestimmung des § 813 Abs. 2 BGB soll bei Zahlung einer bereits bestehenden, aber noch nicht fälligen Schuld ein sinnloses Hin- und Herbewegen der an sich geschuldeten Leistung vermeiden (Staudinger/Lorenz, aaO Rn. 16; Erman/Buck-Heeb, aaO; Palandt/Sprau, aaO Rn. 1).

b) Dem Schuldner verbleibt in diesen Fällen nur dann ein Bereicherungsanspruch, wenn die erfüllte Verbindlichkeit - unabhängig von ihrer mangelnden Fälligkeit - materiell-rechtlich nicht bestand. Dies ist jedoch keine Frage der Fälligkeit und begründet kein Feststellungsinteresse für einen Klageantrag, der sich auf die Feststellung der fehlenden Fälligkeit einer bereits erfüllten Forderung beschränkt. Soweit sich aus der Entscheidung des Senats vom 9. Februar 2011 (VIII ZR 295/09, WM 2011, 1860 Rn. 48) etwas anderes ergeben sollte, hält der Senat hieran nicht fest.

c) Gemessen an diesen Maßstäben ist den Klägern ein Feststellungsinteresse an der Klärung der Frage, ob die Endabrechnungen der Beklagten vom 30. März 1998, 12. März 1999, 2. März 2000, 23. Januar 2001, 26. Januar 2002, 25. Januar 2003 und 23. Januar 2004 (gemeint sind wohl die sich daraus ergebenden Ansprüche) fällig sind, abzusprechen. Sie haben die in den genannten Endabrechnungen ausgewiesenen Forderungen der Beklagten widerspruchslos gezahlt.

III.

Danach kann das angefochtene Urteil insoweit keinen Bestand haben, als das Berufungsgericht den in der Berufungsinstanz gestellten Antrag zu 2 als unbegründet abgewiesen hat. Der Senat hat insoweit in der Sache selbst zu entscheiden, weil weitere Feststellungen nicht erforderlich sind und die Sache damit zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO).

Es besteht keine Veranlassung, den Klägern durch eine Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht Gelegenheit zu geben, ihren Feststellungsantrag zu 2 abzuändern. Den in zweiter Instanz ursprünglich gestellten Antrag auf Feststellung, dass die Endabrechnungen "nicht fällig und unrichtig" sind, haben die Kläger auf eigene Veranlassung auf die Frage der Fälligkeit beschränkt.

Ein ihren Anträgen in erster Instanz entsprechendes Begehren auf Feststellung, dass die genannten Endabrechnungen unwirksam seien, wäre - ebenso wie der zuletzt gestellte Antrag auf Feststellung der fehlenden Fälligkeit der sich aus den Abrechnungen ergebenden Forderungen - als unzulässig abzuweisen. Denn unabhängig von der vorliegend nicht klärungsbedürftigen Frage, ob unwirksame Preiserhöhungen überhaupt zu einer Unwirksamkeit der erteilten Endabrechnungen führen, fehlt den Klägern, die die in den genannten Endabrechnungen ausgewiesenen Forderungen erfüllt haben, ein Interesse an der Feststellung, dass die Abrechnungen infolge der Einrechnung unzulässiger Preiserhöhungen unwirksam, also formell nicht ordnungsgemäß sind. Dies gilt sowohl für den Fall, dass mit der Unwirksamkeit der Abrechnungen lediglich die Feststellung der fehlenden Fälligkeit der ausgewiesenen Forderungen begehrt werden soll, als auch für den Fall, dass die Feststellung der Unwirksamkeit der Abrechnungen darüber hinaus eine Leistungsklage auf Erteilung neuer (ordnungsgemäßer) Endabrechnungen (vgl. - für eine mietrechtliche Fallgestaltung - Senatsurteil vom 20. Oktober 2010 - VIII ZR 73/10, NJW 2011, 368 Rn. 16 mwN) und - daran anschließend - einen Rückforderungsprozess vorbereiten soll.

Bei der erstgenannten Fallgestaltung fehlt den Klägern - wie oben bereits ausgeführt - im Hinblick auf den Kondiktionsausschluss des § 813 Abs. 2 BGB das erforderliche Feststellungsinteresse (§ 256 Abs. 1 ZPO). Bei der zweiten Konstellation mangelt es deswegen an dem notwendigen Feststellungsinteresse, weil den Klägern die Erhebung einer Leistungsklage auf Erteilung neuer Abrechnungen unschwer möglich wäre (zur Subsidiarität der Feststellungsklage vgl. Zöller/Greger, ZPO, 29. Aufl., § 256 Rn. 7a mwN).

Nach alledem ist die Revision der Kläger hinsichtlich der beanstandeten Endabrechnungen aus den Jahren 1998 bis 2004 mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Klage insoweit als unzulässig abgewiesen wird; im Übrigen ist sie als unzulässig zu verwerfen.

Ball                                                  Dr. Milger                                                     Dr. Hessel

                        Dr. Fetzer                                                  Dr. Bünger