BGH 16.04.2010 - V ZR 175/09

Mit notariellem Vertrag vom 10. August 1995 kauften die Kläger im Rahmen eines Einheimischenmodells ein 307 qm großes unbebautes Grundstück von der beklagten Stadt. Der Kaufpreis von 81.662 DM (266 DM/qm) lag etwa 50 % unter dem damaligen Bodenwert (530 DM/qm).

In dem Vertrag, dessen Bedingungen allen Verkäufen der Beklagten in dem Baugebiet zugrunde liegen, verpflichteten sich die Kläger, ein Haus auf dem Grundstück zu errichten. Ferner verpflichteten sie sich, das Haus mindestens zwanzig Jahre ab Bezugsfertigkeit selbst zu bewohnen und das Grundstück vor Ablauf von zwanzig Jahren seit Vertragsabschluss nicht ohne Zustimmung der Beklagten zu veräußern.

Bei einem früheren Auszug oder einer Veräußerung ohne Zustimmung der Beklagten sieht der Vertrag „als Ausgleich für den günstigen Erwerb des Grundstücks“ eine „Kaufpreiszuzahlung“ von 400 DM/qm vor. Diesen Betrag kann die Beklagte wahlweise an Stelle einer näher geregelten Rückübertragung des Grundstücks verlangen.

Die Kläger errichteten ein Wohnhaus und bezogen dieses im Juli 1996. Im Oktober 2006 baten sie die Beklagte vergeblich um Zustimmung zu einer Fremdvermietung des Hauses. Diese kündigte an, bei einer Vermietung die vereinbarte Zuzahlung geltend zu machen.

Die Kläger möchten festgestellt wissen, dass die Vertragsklauseln über die zwanzigjährige Selbstnutzungsverpflichtung in Verbindung mit der widrigenfalls nach Wahl der Beklagten entstehenden Zuzahlungs- oder Rückübertragungsverpflichtung nichtig sind.

Die Klage ist in den Tatsacheninstanzen erfolgreich gewesen. Mit der von dem Oberlandesgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Kläger beantragen, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

I.

Das Berufungsgericht hält die beanstandeten Klauseln nach § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB und nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB für unwirksam. Die Verpflichtung, das eigene Wohnhaus mindestens zwanzig Jahre selbst zu bewohnen, stelle im Lichte der Wirkung der Grundrechte der Menschenwürde, der Freiheit des Einzelnen und der freien Wohnsitzbestimmung eine unangemessene Vertragsbestimmung dar. Einer Primärverpflichtung, einen Umzug zu unterlassen, müsse die Zivilrechtsordnung die Anerkennung verweigern. Die Unangemessenheit der Klausel folge darüber hinaus aus der Dauer der Selbstnutzungsverpflichtung, dem Fehlen einer Härteklausel und aus dem als Sanktion vereinbarten, über die Abschöpfung der gewährten Förderung hinausgehenden Zuzahlungsbetrag von 400 DM/qm. Die beanstandeten Klauseln seien nichtig; ihre Anpassung komme wegen des Verbots geltungserhaltender Reduktion unangemessener Geschäftsbedingungen nicht in Betracht.

II.

Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Nachprüfung in wesentlichen Punkten nicht stand.

1. Nicht zu beanstanden ist allerdings, dass das Berufungsgericht die streitgegenständlichen Klauseln als Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB ansieht und deren Wirksamkeit anhand von § 11 BauGB und von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB prüft, der inhaltlich dem nach Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB hier anzuwendenden § 9 Abs. 1 AGBG entspricht. Der Senat hat bislang offen gelassen, ob Klauseln eines nach Ablauf der Frist zur Umsetzung der EG-Richtlinie über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (Abl. EG Nr. L 95 vom 21. April 1993, S. 29 ff.) am 31. Dezember 1994 geschlossenen privatrechtlichen städtebaulichen Vertrages allein an den Vorgaben des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu messen oder auch einer Inhaltskontrolle nach den §§ 307 ff. BGB zu unterziehen ist (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 100 f.; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962). Die Frage bedarf auch hier keiner Entscheidung, weil die beanstandete Regelung über die Selbstnutzung des Hauses und die daran anknüpfende Kaufpreiszuzahlungs- oder Rückübertragungsverpflichtung nach beiden Maßstäben nur teilweise unangemessen und auch nur insoweit unwirksam ist.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts handelt es sich bei der Klausel, nach der die Kläger verpflichtet sind, das von ihnen errichtete Haus zwanzig Jahre selbst zu bewohnen, nicht um eine unangemessene Vertragsbestimmung.

a) Das Berufungsgericht verfehlt bereits den rechtlichen Gehalt dieser Klausel, wenn es annimmt, sie begründe eine zwangsweise durchsetzbare Primärverpflichtung der Kläger, einen Auszug aus ihrem Haus zu unterlassen. Vor der Prüfung, ob eine Regelung angemessen ist, muss zunächst ihr Inhalt - ggf. im Wege der Auslegung - ermittelt werden (vgl. BGH, Urt. v. 23. Juni 2004, IV ZR 130/03, NJW 2004, 2589, 2590). Allgemeine Geschäftsbedingungen sind dabei nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der beteiligten Kreise verstanden werden (vgl. Senat, Urt. v. 29. Mai 2009, V ZR 201/08, NJW-RR 2010, 63, 64). Unter Berücksichtigung der Rechtsnatur des Vertrages und der bei einem Verstoß gegen die Verpflichtung eintretenden Rechtsfolgen hätte sich dem Berufungsgericht dabei aufdrängen müssen, dass die Selbstnutzungsverpflichtung eine der Bedingungen für die Gewährung der in der Kaufpreisverbilligung liegenden Subvention beschreibt und deshalb keine Primärverpflichtung, sondern lediglich eine Obliegenheit der Käufer begründet.

Die Veräußerung des Grundstücks an die Kläger erfolgte im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages gemäß § 11 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Halbsatz 5 BauGB in Form eines sogenannten Einheimischenmodells. Hierdurch soll in Gemeinden, die eine starke Nachfrage nach Bauland durch auswärtige Interessenten verzeichnen, Einheimischen der Erwerb von Bauflächen zu bezahlbaren, in der Regel deutlich unter dem Verkehrswert liegenden Preisen ermöglicht werden (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 96; Brohm, JZ 2000, 321, 322; Grziwotz, KommJur 2009, 376). Eine Veräußerung unter dem Verkehrswert ist den Gemeinden wegen des Gebots der sparsamen Verwendung öffentlicher Mittel nur gestattet, wenn dies der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient und die zweckentsprechende Mittelverwendung sichergestellt wird. Gemeinden, die zur Förderung des Wohnbaus von Einheimischen Grundstücke verbilligt verkaufen, sind daher nicht nur berechtigt, sondern verpflichtet, für eine vertragliche Absicherung des - den verbilligten Grundstücksverkauf rechtfertigenden - Ziels der Einheimischenförderung Sorge zu tragen. Sie müssen insbesondere sicherstellen, dass die bevorzugten Käufer die auf den Grundstücken zu errichtenden Eigenheime für einen bestimmten Zeitraum selbst nutzen und nicht auf Kosten der Allgemeinheit Gewinne erzielen, indem sie das verbilligte Bauland alsbald zum Verkehrswert weiterveräußern oder den Grundbesitz an Dritte vermieten. Vertragliche Regelungen, die entsprechende Bindungen begründen, schaffen mithin erst die (öffentlich-)rechtlichen Voraussetzungen für die Vergabe preisgünstigen Baulands; sie müssen daher von den Zivilgerichten vor diesem Hintergrund interpretiert und auf ihre Angemessenheit überprüft werden (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 96 u. 103 f.; Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 963; Brohm, JZ 2000, 321, 332; Grziwotz, KommJur 2009, 376, 377).

b) Unter Berücksichtigung des von der Beklagten verfolgten städtebaulichen Ziels und der Höhe der gewährten Subvention ist hier eine Bindung von 20 Jahren, während derer die Kläger das Haus selbst nutzen müssen und das Grundstück nur mit Zustimmung der Beklagten veräußern dürfen, um einen Widerruf der Subvention durch Kaufpreisnachforderung oder Rückübertragungsverlangen zu vermeiden, eine noch angemessene Vertragsgestaltung.

aa) Beschränkungen, die die öffentliche Hand dem Subventionsempfänger auferlegt, halten der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand und entsprechen dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung im Sinne des § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB, wenn sie geeignet und erforderlich sind, um das Erreichen der mit dem Einheimischenmodell zulässigerweise verfolgten Zwecke im Bereich der Wohnungsbau-, Siedlungs- oder Familienpolitik für einen angemessenen Zeitraum sicherzustellen (vgl. Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047). Hierzu zählen nicht nur Verfügungs-, sondern auch Nutzungsbeschränkungen, insbesondere die Verpflichtung des Subventionsempfängers, das verbilligt überlassene Grundstück selbst zu nutzen (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 104). Die Zwecke der Subvention, insbesondere jungen einheimischen Familien in Ballungs- und Fremdenverkehrsgebieten zu einem Eigenheim zu verhelfen und keine einseitigen Eigentümer- und Nutzerstrukturen in der Gemeinde entstehen zu lassen, werden nicht nur bei einem Weiterverkauf des Grundstücks vor Ablauf bestimmter Fristen verfehlt, sondern auch dann, wenn die Begünstigten das Eigenheim nicht mehr selbst nutzen, sondern es an Dritte vermieten oder leerstehen lassen. Das Grundstück wird dann nicht mehr von dem Erwerber genutzt, den die Gemeinde nach bestimmten Kriterien (z.B. nach Einkommen, Alter oder Kinderzahl) ausgewählt hat und für einen längeren Zeitraum anzusiedeln beabsichtigte.

Grundrechte des Subventionsempfängers, insbesondere sein Recht auf Freizügigkeit (Art. 11 GG), werden durch eine Selbstnutzungsverpflichtung nicht beeinträchtigt. Es steht ihm selbstverständlich frei, jederzeit fortzuziehen. Dass er in diesem Fall die unter der Bedingung der Selbstnutzung erhaltene Subvention zurückgewähren muss, ist Folge seiner Entscheidung, an dem Einheimischenmodell teilzunehmen, statt ein Grundstück - teurer - auf dem freien Markt zu erwerben (vgl. Senat, Urt. v. 4. Mai 2007, V ZR 162/06, ZOV 2007, 30, 33 für den Erwerb landwirtschaftlicher Flächen nach dem Ausgleichsleistungsgesetz).

bb) Die Beschränkungen, denen der Käufer unterliegt, müssen allerdings zeitlich begrenzt sein. Hinsichtlich der für ein Einheimischenmodell typischen Nutzungs- und Verfügungsbeschränkungen hat der Senat Bindungsfristen von bis zu 15 Jahren für unbedenklich gehalten (BGHZ 153, 93, 105), ohne damit eine Höchstgrenze festzulegen. Da die Bindung des Käufers der Preis für den verbilligten Erwerb des Grundstücks ist, steigt die zulässige Bindungsdauer mit dem Umfang der Verbilligung, so dass im Einzelfall auch eine Frist von mehr als 20 Jahren angemessen sein kann (vgl. Senat, Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 302).

Die hier gegebene Verbilligung liegt mit 50 % deutlich über der bei Einheimischenmodellen üblichen Reduzierung des Kaufpreises um bis zu 30 % gegenüber dem Verkehrswert (vgl. Senat, a.a.O, sowie den Sachverhalt zu Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962: zehn Jahre Bindung bei 14% Preisnachlass). Dies rechtfertigt es, die Bindungsfrist von 20 Jahren ab Bezugsfertigkeit des Wohnhauses als noch angemessen anzusehen. Dem steht die Erwägung des Berufungsgerichts, niemand könne sicher sein, dass berufliche und private Beziehungen einen solchen Zeitraum überdauerten, nicht entgegen. Die Bindungsdauer von 20 Jahren hindert die Kläger, wie dargelegt, nicht, früher aus dem Haus auszuziehen (oder das Grundstück zu einem früheren Zeitpunkt zu verkaufen). Sie bestimmt lediglich den Zeitraum, in dem die aus öffentlichen Mitteln gewährte Förderung - die hier immerhin mehr als 40.000 € beträgt - zweckgebunden, also noch nicht endgültig in das Vermögen der Kläger übergegangen ist.

c) Die Selbstnutzungsverpflichtung ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts auch nicht deshalb unangemessen, weil der Vertrag keine Härteklausel enthält. Einer solchen Klausel bedarf es nicht, weil die Beklagte ohnehin verpflichtet ist, ihre Rechte so auszuüben, dass im Einzelfall keine unzumutbaren Härten für ihren Vertragspartner entstehen. Die für Einheimischenmodelle typischen Bindungen werden dem Käufer seitens der Gemeinde im Rahmen der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auferlegt. Bei ihrer Durchsetzung muss diese deshalb neben den Schranken von Treu und Glauben (§ 242 BGB) insbesondere die Einhaltung des Übermaßverbots beachten. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit bestimmt auch ohne gesetzliche Regelung das gesamte Handeln der öffentlichen Verwaltung, und zwar auch dann, wenn sie für ihre Aufgaben die Gestaltungsform des Privatrechts wählt (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 964 Rdn. 19; Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047; Urt. v. 30. September 2005, V ZR 37/05, WM 2006, 300, 301). Die Beklagte ist daher verpflichtet, vor der Ausübung des ihr aus der Erfüllung öffentlicher Aufgaben zustehenden Rechts auf Rückforderung der Subvention (hier in Form der Kaufpreiszuzahlung) zu prüfen, ob und inwieweit das Recht geltend gemacht werden soll, und dabei unzumutbare Härten zu vermeiden. Hierauf musste in dem Kaufvertrag nicht hingewiesen werden, denn eine ausdrückliche Regelung von Rechten, die aus dem Gesetz oder aus der Rechtsnatur eines Vertrages folgen, oder eine Belehrung des Vertragspartners über diese Rechte wird weder durch das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) noch das Gebot angemessener Vertragsgestaltung (§ 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB) gefordert (vgl. BGH, Urt. v. 14. Mai 1996, XI ZR 257/94, NJW 1996, 2092, 2093).

3. a) Zutreffend nimmt das Berufungsgericht allerdings an, dass die Kaufpreiszuzahlung, die die Kläger bei Aufgabe der Selbstnutzung ihres Hauses vor Ablauf von zwanzig Jahren nach dessen Bezugsfertigkeit zu leisten haben, der Höhe nach unangemessen ist.

Nicht nur die Bindungen, die dem Käufer zum Erreichen der Zwecke des Einheimischenmodells auferlegt werden, sondern auch die bei Nichteinhaltung dieser Bindungen vereinbarten Rechte des Verkäufers sind unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des Einheimischenmodells auf ihre Angemessenheit zu prüfen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Gemeinde wegen ihrer haushaltsrechtlichen Bindungen verpflichtet ist, sich die Rückforderung der Subvention für den Fall ihrer Zweckverfehlung vorzubehalten. Eine Nachforderung im Umfang des eingeräumten Preisvorteils ist deshalb unbedenklich möglich (vgl. Senat, Urt. v. 13. Oktober 2006, V ZR 33/06, NJW-RR 2007, 962, 963); sie stellt ebensowenig wie die Ausübung eines angemessen ausgestalteten Wiederkaufs- bzw. Rückübertragungsrechts eine Vertragsstrafe dar, sondern bedeutet den Widerruf der in der Kaufpreisverbilligung liegenden und an bestimmte Bedingungen geknüpften Subvention (so zutreffend Grziwotz, KommJur 2009, 376, 377; vgl. auch Senat, Urt. v. 6. November 2009, V ZR 63/09 - juris Rdn. 16 f.).

Die hier vereinbarte Zuzahlungsverpflichtung von 400 DM/qm geht über die Rückforderung der gewährten Verbilligung von 264 DM/qm allerdings deutlich hinaus. Sie lässt sich auch nicht mit einem von der Beklagten erwarteten Anstieg der Bodenpreise rechtfertigen. Zwar müssen, wenn der Subventionszweck verfehlt wird, auch etwaige Bodenwertsteigerungen nicht stets dem Käufer verbleiben (vgl. Senat, BGHZ 153, 93, 104). Eine Nachzahlungsklausel, die neben der Kaufpreisverbilligung auch künftige Bodenwertsteigerung einbezieht, ist jedoch nur angemessen, wenn sie die Möglichkeit stagnierender oder sinkender Bodenpreise berücksichtigt und die Nachzahlung auf den tatsächlich eingetretenen Vorteil begrenzt. Daran fehlt es hier. Entsprechendes gilt, soweit die Beklagte beabsichtigt haben sollte, durch den Zuzahlungsbetrag etwaige Zinsvorteile der Kläger einzubeziehen.

b) Die Unangemessenheit der Höhe der Kaufpreiszuzahlung führt jedoch nicht zur Unwirksamkeit der vertraglichen Bestimmungen in dem von dem Berufungsgericht angenommenen Umfang. Das Verbot einer geltungserhaltenden Reduktion unwirksamer allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt hier ausnahmsweise im Ergebnis nicht zum Tragen.

aa) Ist eine Vertragsbestimmung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, treten an ihre Stelle die gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). Fehlen geeignete Vorschriften und führt die ersatzlose Streichung der unwirksamen Klausel zu einem Ergebnis, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt, ist die entstandene Lücke durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen. An die Stelle der unwirksamen Klausel tritt dann die Regelung, die die Parteien bei sachgerechter Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen gewählt hätten, wenn ihnen die Unwirksamkeit der Geschäftsbedingungen bekannt gewesen wäre (vgl. BGHZ 176, 244, 255; 137, 153, 157; 120, 108, 122; 117, 92, 98 f.; BGH, Urt. v. 9. Juli 2008, VIII ZR 181/07, NJW 2008, 2840, 2841 f.).

Vorliegend ist eine solche ergänzende Vertragsauslegung geboten. Da es kein dispositives Gesetzesrecht gibt, welches an die Stelle der Zuzahlungsverpflichtung tritt, diese aber als Regelung über den Widerruf der gewährten Subvention ein wesentliches Element des Vertragsgefüges bildet, hätte deren ersatzlose Streichung Folgen, die den beiderseitigen Interessen der Parteien in unvertretbarer Weise zuwiderliefen. Würde lediglich die Zuzahlungsverpflichtung gestrichen, die Selbstnutzungsverpflichtung hingegen aufrechterhalten, wirkte sich die Unwirksamkeit der Zuzahlungsregelung zum Nachteil der Kläger aus, also zu Lasten des Vertragspartners des Klauselverwenders. Kämen sie der Selbstnutzungsverpflichtung nicht nach, wäre die ihnen gewährte öffentliche Förderung von der Beklagten nämlich mittels der in § 7 Ziffer 15 des Vertrages vorgesehenen Rückübertragung des Grundstücks zurückzuverlangen; die zuvor bestehende Möglichkeit, sich durch Rückzahlung der Förderung „freizukaufen“ und das Grundstück mit dem selbst errichteten Haus zu behalten, bestünde für die Kläger dann nicht mehr. Das Hinausstreichen auch der Selbstnutzungsverpflichtung (und der Rückübertragungsverpflichtung) führte dagegen dazu, dass die wesentliche „Gegenleistung“ der Kläger für die ihnen gewährte Kaufpreisverbilligung ersatzlos entfiele, sich also das Vertragsgefüge völlig einseitig zu ihren Gunsten verschöbe.

bb) Dieselbe Rechtsfolge - Unwirksamkeit nur des Zuzahlungsbetrages mit der Notwendigkeit, die entstandene Lücke im Wege ergänzender Vertragsauslegung zu schließen - ergibt sich, wenn der Kaufvertrag allein an dem Gebot angemessener Vertragsgestaltung gemäß § 11 Abs. 2 Satz 1 BauGB gemessen wird. In § 19 des Vertrages haben sich die Vertragsparteien nämlich für den Fall, dass eine der Vertragsvereinbarungen unwirksam sein sollte, verpflichtet, eine neue wirksame Regelung zu treffen, die dem rechtlich und wirtschaftlich Gewollten an nächsten kommt. Auch auf dieser Grundlage kommt eine Gesamtnichtigkeit der Bestimmungen über die Selbstnutzungsverpflichtung daher nicht in Betracht.

III.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben, soweit darin die Gesamtnichtigkeit der beanstandeten Klauseln festgestellt wird (§ 562 Abs. 1 ZPO).

Der Senat hat in der Sache selbst zu entscheiden, weil die Aufhebung des Urteils nur wegen einer Rechtsverletzung bei Anwendung des Gesetzes erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die aufgrund der Unangemessenheit des Zuzahlungsbetrages entstandene Vertragslücke ist nach dem hypothetischen Parteiwillen in der Weise zu schließen, dass die geschuldete Kaufpreiszuzahlung 134,98 € (264 DM) pro Quadratmeter beträgt. Wäre den Parteien die Unwirksamkeit des vereinbarten Zuzahlungsbetrages bewusst gewesen, hätten sie diesen auf die gewährte Verbilligung begrenzt, also auf 264 DM/qm reduziert (530 DM/qm Bodenwert bei Abschluss des Vertrages abzüglich gezahlter 266 DM/qm). Dass darüber hinaus die Absicht bestand, etwaige - nach den Feststellungen der Berufungsgerichts ohnehin nicht eingetretene - Bodenwertsteigerungen auszugleichen, kann nicht angenommen werden, da die Zuzahlung von 400 DM/qm ausweislich des Vertrages ausdrücklich (nur) als „Ausgleich für den günstigen Erwerb des Grundstücks“ vereinbart worden ist. Demgemäß war - unter Zurückweisung der Klage im Übrigen - festzustellen, dass der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag insoweit unwirksam ist, als § 7 Ziffer 9 einen höheren Kaufpreiszahlungsbetrag als 264 DM/qm bestimmt.

Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass die Reduzierung des Zuzahlungsbetrages die Verpflichtung der Beklagten unberührt lässt, im Wege einer Ermessensentscheidung zu prüfen, ob die Ausübung ihres Rechts, also die Geltendmachung des Zuzahlungsbetrages (nunmehr 134,98 €), verhältnismäßig ist (vgl. oben II. 2.c. sowie Senat, Urt. v. 21. Juli 2006, V ZR 252/05, WM 2006, 2046, 2047). Dabei sind alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere die Einkommensverhältnisse der Kläger, die Dauer der Selbstnutzung, der Grund für deren Aufgabe und die aus einer Fremdvermietung gezogenen Nutzungen. Im (pflichtgemäßen) Ermessen der Beklagten steht auch, ob sie den Zuzahlungsbetrag in voller Höhe verlangt oder entsprechend der tatsächlichen Dauer der Selbstnutzung anteilig reduziert (vgl. Senat, Urt. v. 6. November 2009, V ZR 63/09 - juris Rdn. 34).

IV.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO.

Krüger                                 Klein                              Stresemann

                    Czub                                 Roth