BGH 13.10.2016 - V ZB 98/15

I.

In dem im Beschlusseingang bezeichneten Grundbuch ist in der Abteilung II ein Vorkaufsrecht für den ersten Verkaufsfall für die Beteiligte sowie für eine aus ihr und weiteren Miterben bestehende ungeteilte Erbengemeinschaft als Gesamtberechtigte gemäß § 428 BGB eingetragen. Die Beteiligte bewilligte mit öffentlich beglaubigter Urkunde für alle Gesamtberechtigten die Löschung des Vorkaufsrechts im Grundbuch und bevollmächtigte den Notar mit dem Vollzug der Urkunde im Grundbuchverfahren.

Auf den von dem Notar im Namen der Beteiligten gestellten Löschungsantrag hat das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung erlassen und aufgegeben, binnen drei Monaten die Löschungsbewilligungen der weiteren Vorkaufsberechtigten zur Akte zu reichen. Der Beschwerde gegen die Zwischenverfügung hat das Grundbuchamt nicht abgeholfen. Das Oberlandesgericht hat die Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwerde zugelassen; mit dieser verfolgt die Beteiligte ihren Löschungsantrag weiter.

II.

Das Beschwerdegericht, dessen Entscheidung u.a. in FGPrax 2015, 196 ff. veröffentlicht ist, meint, zur Löschung des eingetragenen Vorkaufsrechts seien die Bewilligungen auch der anderen Gesamtgläubiger erforderlich. Ein Gesamtgläubiger sei allein nicht berechtigt, die Löschung eines dinglichen Rechts, für das eine Gesamtberechtigung nach § 428 BGB bestehe, zu bewilligen. Aus der in § 429 Abs. 3 Satz 1 BGB angeordneten entsprechenden Anwendung des § 423 BGB auf die Gesamtgläubigerschaft folge nicht, dass ein Gesamtgläubiger mit Wirkung für die übrigen Gläubiger einen Erlassvertrag mit dem Schuldner schließen könne. Ein Gesamtgläubiger sei daher nicht befugt, das auch anderen Gesamtgläubigern zustehende Recht allein aufzugeben.

III.

1. Die nach § 78 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen gemäß § 78 Abs. 3 GBO i.V.m. § 71 FamFG zulässige Rechtsbeschwerde hat allein deshalb Erfolg, weil das Grundbuchamt eine Zwischenverfügung mit einem nach § 18 GBO nicht zulässigen Inhalt erlassen hat.

a) Durch den Erlass einer Zwischenverfügung nach § 18 Abs. 1 Satz 1 GBO sollen dem Antragsteller der Rang und die sonstigen Rechtswirkungen erhalten bleiben, die sich nach dem Eingang des Antrags richten und durch dessen sofortige Zurückweisung verloren gingen (Senat, Beschluss vom 26. September 2013 - V ZB 152/12, NJW 2014, 1002 Rn. 6). Die Vorschrift bezieht sich auf die Beseitigung eines der Eintragung entgegenstehenden Hindernisses und ist nicht anwendbar, wenn der Mangel des Antrags nicht mit rückwirkender Kraft geheilt werden kann (Senat, Beschluss vom 23. Mai 1958 - V ZB 12/58, BGHZ 27, 310, 313; Beschluss vom 26. September 2013 - V ZB 152/12, aaO; Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 1/12, FGPrax 2014, 192 Rn. 6).

Mit einer Zwischenverfügung kann dem Antragsteller deshalb nicht aufgegeben werden, eine erst noch zu erklärende Eintragungs- oder Löschungsbewilligung des von der Eintragung unmittelbar Betroffenen beizubringen (vgl. Senat, Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 1/12, aaO; BayObLG, MittBayNot 1989, 312 und NJW-RR 2004, 1533, 1534; OLG Hamm, MittBayNot 2003, 386; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2016, 141 Rn. 11; OLG Zweibrücken, OLGZ 1991, 153, 154; BeckOK-GBO/Zeiser, 27. Edition, § 18 Rn. 17; KEHE/Volmer, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 18 Rn. 25). Der Antrag ist dann zurückzuweisen. So verhält es sich auch, wenn mehrere Personen Inhaber des von der Eintragung bzw. Löschung betroffenen Rechts sind, aber nur einige von ihnen die Bewilligung erklärt haben (vgl. BayObLGZ 1988, 229, 231 und MittBayNot 1995, 296, 297; OLG Düsseldorf, NJW-RR 2013, 1174).

b) Danach liegt hier eine unzulässige Zwischenverfügung des Grundbuchamts vor. Es hat der Beteiligten aufgegeben, die Löschungsbewilligungen der weiteren Vorkaufsberechtigten vorzulegen, weil es einen von mehreren Vorkaufsberechtigten auch dann nicht für befugt hält, allein die Löschung des Vorkaufsrechts zu bewilligen, wenn eine Gesamtberechtigung nach § 428 BGB im Grundbuch eingetragen ist. Von seinem Standpunkt aus hätte das Grundbuchamt keine Zwischenverfügung erlassen dürfen, sondern hätte eine Verbesserung des Antrags anregen oder - bei Vorliegen nachfolgender Eintragungsanträge - den Löschungsantrag der Beteiligten zurückweisen müssen.

2. Hat das Beschwerdegericht, wie hier, die Beschwerde gegen eine unzulässige Zwischenverfügung zurückgewiesen, sind auf die Rechtsbeschwerde sein Beschluss und die Zwischenverfügung des Grundbuchamts aufzuheben. Eine Entscheidung in der Sache ist dem Rechtsbeschwerdegericht nicht möglich, weil Gegenstand des Rechtsbeschwerdeverfahrens nur die Zwischenverfügung und nicht der Eintragungsantrag ist (Senat, Beschluss vom 26. September 2013 - V ZB 152/12, NJW 2014, 1002 Rn. 10, 11; Beschluss vom 26. Juni 2014 - V ZB 1/12, FGPrax 2014, 192 Rn. 10).

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Der Ausgangspunkt des Beschwerdegerichts, wonach einem Gesamtgläubiger grundsätzlich nicht das Recht zusteht, über die Forderung zu Lasten der anderen Gesamtgläubiger zu verfügen, steht mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in Einklang (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 1986 - VI ZR 234/84, NJW 1986, 1861, 1862; Urteil vom 5. Mai 2009 - VI ZR 208/08, NJW-RR 2009, 1534 Rn. 23; ebenso Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 429 Rn. 19; MüKoBGB/Bydlinski, BGB, 7. Aufl., § 429 Rn. 5; Palandt/Grüneberg, BGB, 76. Aufl., § 429 Rn. 1; BeckOK-BGB/Gehrlein, 39. Edition, § 429 Rn. 2; PWW/Müller, BGB, 11. Aufl., § 429 Rn. 4; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 257; aA Erman/L. Böttcher, BGB, 14. Aufl., § 429 Rn. 5; jurisPK-BGB/Rüßmann, 7. Aufl., § 429 Rn. 12).

Für dingliche Rechte gilt nichts anderes. Zur Aufhebung eines dinglichen Rechts, für das eine Gesamtberechtigung im Sinne des § 428 BGB besteht, ist, sofern sich aus dem zugrundeliegenden Schuldverhältnis nicht etwas anderes ergibt, die Aufgabeerklärung (§ 875 Abs. 1 BGB) aller Gesamtgläubiger erforderlich (ebenso BayObLGZ 1975, 191, 195; Staudinger/Gursky, BGB [2012], § 875 Rn. 36; MüKoBGB/Kohler, 7. Aufl., § 875 Rn. 14; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 875 Rn. 5; aA BayObLGZ 1962, 205, 209; OLG Hamburg, OLGR 2003, 496; OLG Bremen, OLGZ 1987, 29, 30; OLG Zweibrücken, FGPrax 2014, 59, 60; KG, JW 1937, 3158, offen gelassen dagegen in OLGZ 1965, 92, 95). Demgemäß genügt die Bewilligung (§ 19 GBO) nur eines Gesamtgläubigers nicht, um das gesamte Recht zur Löschung zu bringen (vgl. Demharter, GBO, 30. Aufl., § 19 GBO Rn. 44; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl. Rn. 2734; aA Meikel/R. Böttcher, GBO, 11. Aufl., § 19 GBO Rn. 58, wohl auch KEHE/Munzig, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 19 GBO Rn. 47).

2. Bei einem dinglichen Vorkaufsrecht (§ 1094 BGB), um dessen Löschung es hier geht, ist diese Rechtsfrage allerdings ohne Relevanz. Denn ein solches Recht kann nicht wirksam für mehrere Berechtigte als Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB bestellt werden.

a) Das ist allerdings streitig.

aa) Nach Auffassung einiger Instanzgerichte (OLG Frankfurt, DNotZ 1986, 239; OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 952; LG Köln, MittRhNotK 1977, 192) und einer im Schrifttum verbreiteten Ansicht soll es zulässig sein, ein dingliches Vorkaufsrecht mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 BGB zu bestellen (so Erman/L. Böttcher, BGB, 14. Aufl., § 428 Rn. 15; Hertel in Lambert-Lang/Tropf/Frenz, Handbuch der Grundstückspraxis, 2. Aufl., Teil 2 Rn. 505; Demharter, MittBayNot 1998, 16, 17; MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 1094 Rn. 8; Palandt/Herrler, BGB, 76. Aufl., § 1094 Rn. 3; Reetz in Hügel, GBO, 3. Aufl., § 47 Rn. 6 und in NK-BGB, 4. Aufl., § 1094 Rn. 29; Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, 15. Aufl., Rn. 1406; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 428 Rn. 119; Wegmann in Bauer/v. Oefele, GBO, 3. Aufl., § 47 Rn. 108 und in BeckOK-BGB, 39. Edition, § 1094 Rn. 11). Die Rechtsfolgen eines Vorkaufsrechts „jedes Berechtigten für sich“ (MüKoBGB/Westermann, aaO) sollen darin bestehen, dass mit dessen Ausübung nur ein Kaufverhältnis (§ 1098 Abs. 1 Satz 1, § 464 Abs. 2 BGB) zwischen dem Vorkaufsverpflichteten und einem der Gesamtberechtigten entsteht (Wegmann in Bauer/v. Oefele, GBO, aaO). Werde das Vorkaufsrecht mehrfach durch die Berechtigten - jeweils für sich - ausgeübt, soll der durch die Ausübung des Vorkaufsrechts begründete Kaufvertrag allein zwischen dem zuerst das Vorkaufsrecht ausübenden Berechtigten und dem Vorkaufsverpflichteten zustande kommen (OLG Stuttgart, NJW-RR 2009, 952, 953 unter Bezugnahme auf Soergel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 513 Rn. 4; ebenso Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 253). Teilweise wird demgegenüber angenommen, aus der mehrfachen Vorkaufsrechtsausübung entstünden mehrere Auflassungsansprüche; erst die Erfüllung eines dieser Ansprüche gegenüber einem der Gesamtberechtigten wirke für den Vorkaufsverpflichteten schuldbefreiend (Schöner/Stöber, Grundbuchrecht, aaO).

bb) Nach anderer Auffassung ist die Bestellung eines dinglichen Vorkaufsrechts für mehrere Berechtigte mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 BGB nicht zulässig (R. Böttcher, RpflStud 2011, 208, 210; ders. in Lemke, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 47 Rn. 19; Haegele, BWNotZ 1969, 117, 130; KEHE/Keller, Grundbuchrecht, 7. Aufl., § 47 GBO Rn. 12, 13; RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., § 1094 Rn. 9). Begründet wird das u.a. damit, dass mit dem Vorkaufsrecht für mehrere Berechtigte in § 472 Satz 1 BGB ein einheitliches Recht gemeint sei, das die Berechtigten - wie das Recht zur Forderung einer unteilbaren Leistung im Sinne des § 432 Abs. 1 Satz 1 BGB - nur gemeinschaftlich ausüben könnten, was sich mit einer Berechtigung im Sinne des § 428 BGB nicht vertrage. Wenn mehrere Personen unabhängig voneinander zum Vorkauf berechtigt sein sollten, läge kein Fall des § 472 BGB vor. Sollten mehrere selbständige Vorkaufsrechte nebeneinander bestehen, müssten diese auch so bestellt und getrennt voneinander eingetragen werden (vgl. KG, DNotZ 1929, 736; Planck/Strecker, BGB, 5. Aufl., § 1098 Anm. 2k; RGRK-BGB/Rothe, 12. Aufl., aaO; Weber, DNotZ 1953, 264, 265; KEHE/Keller, aaO; zu den Voraussetzungen für eine Bestellung selbständiger, ranggleicher Vorkaufsrechte: Senat, Urteil vom 11. Juli 2014 - V ZR 18/13, BGHZ 202, 77 Rn. 22 mwN). Teilweise wird darauf abgestellt, dass es mit § 472 BGB nicht vereinbar sei, wenn der Grundstückseigentümer als Vorkaufsverpflichteter nach § 428 BGB auswählen könne, an welchen der Vorkaufsberechtigten er leiste (R. Böttcher, RpflStud 2011, 208, 210; ders. in Lemke, Immobilienrecht, 2. Aufl., § 47 Rn. 19).

b) Die besseren Gründe sprechen für die letztgenannte Auffassung. Ein dingliches Vorkaufsrecht kann nicht für mehrere Berechtigte als Gesamtgläubiger im Sinne von § 428 BGB bestellt werden.

aa) Das dingliche Vorkaufsrecht nach § 1094 BGB ist ein eigenständiges Sachenrecht und von einem durch eine Vormerkung gesicherten schuldrechtlichen Vorkaufsrecht zu unterscheiden (Senat, Urteil vom 22. Mai 1970 - V ZR 80/69, WM 1970, 1024, 1025; Urteil vom 22. November 2013 - V ZR 161/12, NJW 2014, 622 Rn. 10). Sein Inhalt bestimmt sich aufgrund der Verweisung in § 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB nach den Vorschriften des schuldrechtlichen Vorkaufsrechts (§§ 463 bis 473 BGB). Diese sind bei dem dinglichen Vorkaufsrecht grundsätzlich zwingend (vgl. Senat, Urteil vom 23. April 1954 - V ZR 145/52, BGHZ 13, 133, 139; Urteil vom 28. Juni 1968 - V ZR 129/67, WM 1968, 1087, 1088; Staudinger/Schermaier, BGB [2017], § 1098 Rn. 5; MüKoBGB/Westermann, 7. Aufl., § 1098 Rn. 1; Erman/Grziwotz, BGB, 14. Aufl., § 1098 Rn. 1).

bb) Eine Gesamtberechtigung mehrerer Vorkaufsberechtigter nach § 428 BGB stellt eine unzulässige Abweichung von § 472 BGB dar. Nach dieser Vorschrift haben die Vorkaufsberechtigten das Vorkaufsrecht nicht nur im Ganzen, sondern auch gemeinschaftlich auszuüben. Zwischen mehreren Vorkaufsberechtigten besteht eine besondere, durch § 472 Satz 2 BGB näher ausgestaltete gesamthandartige Berechtigung. Nur wenn das Recht der anderen Berechtigten erloschen ist oder nicht ausgeübt wird, ist der verbleibende Berechtigte berechtigt, das Vorkaufsrecht allein auszuüben; ansonsten hat die Ausübung gemeinschaftlich zu erfolgen (vgl. Senat, Beschluss vom 11. September 1997 - V ZB 11/97, BGHZ 136, 327, 330 [zu § 513 BGB aF]; Urteil vom 13. März 2009 - V ZR 157/08, NJW-RR 2009, 1172 Rn. 22; Soergel/Wertenbruch, BGB, 13. Aufl., § 472 Rn. 1). Bei einer Berechtigung im Sinne des § 428 BGB könnte dagegen jeder Vorkaufsberechtigte ohne Rücksicht auf die Berechtigung des anderen das Vorkaufsrecht im Ganzen für sich allein ausüben. Das widerspricht der in § 472 BGB bestimmten gemeinschaftlichen Berechtigung und ist daher unwirksam (Senat, Urteil vom 13. März 2009 - V ZR 157/08, aaO; Erman/Grunewald, BGB, 14. Aufl., § 472 Rn. 1).

cc) Gegen die Zulässigkeit einer Gesamtberechtigung nach § 428 BGB spricht zudem, dass bei mehrfacher Ausübung des Vorkaufsrechts durch einzelne Berechtigte mehrere Kaufverträge entstünden. Denn durch jede Erklärung käme nach § 464 Abs. 2 BGB ein Kauf zwischen dem das Vorkaufsrecht ausübenden Berechtigen und dem Verpflichteten zustande. Erfüllen könnte der Verpflichtete aber nur einen der Verträge.

Dem lässt sich nicht entgegenhalten, dass die erste Ausübung des Vorkaufsrechts durch einen der Berechtigten die anderen Vorkaufsrechte zum Erlöschen bringe (so aber Bauer/v. Oefele/Wegmann, GBO, 3. Aufl., § 47 Rn. 108; Selb, Mehrheiten von Gläubigern und Schuldnern, S. 252; Staudinger/Looschelders, BGB [2012], § 428 Rn. 119). Das Prioritätsprinzip gilt bei einer Gesamtgläubigerschaft nach § 428 BGB gerade nicht. Sie ist vielmehr dadurch gekennzeichnet, dass jedem Gesamtgläubiger ein eigener Anspruch auf die ganze Leistung zusteht (vgl. Senat, Urteil vom 4. März 1959 - V ZR 181/57, BGHZ 29, 363, 364 f.; Beschluss vom 21. Dezember 1966 - V ZB 24/66, BGHZ 46, 253, 257; Beschluss vom 3. Mai 2012 - V ZB 112/11, FamRZ 2012, 1213 Rn. 13), der Schuldner jedoch nach seinem Belieben ohne Rücksicht auf das Verhältnis der Gesamtgläubiger untereinander an einen jeden von ihnen mit schuldbefreiender Wirkung leisten kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 1972 - III ZR 107/69, BGHZ 59, 187, 191; Urteil vom 11. Juli 1979 - VIII ZR 215/78, NJW 1979, 2038, 2039). Davon abgesehen, erwiese sich das Prioritätsprinzip, etwa bei einem Zugang der Ausübungserklärungen am selben Tage mit gleicher Post, häufig als nicht durchführbar.

3. Das Vorkaufsrecht ist nicht deshalb zu löschen, weil es nicht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 BGB hätte eingetragen werden dürfen.

a) Die Voraussetzungen für eine Löschung wegen inhaltlicher Unzulässigkeit gemäß § 53 Abs. 1 Satz 2 GBO liegen nicht vor.

Wurde ein dingliches Vorkaufsrecht mit einer Gesamtberechtigung gemäß § 428 BGB in das Grundbuch eingetragen, ist nur der das Gemeinschaftsverhältnis bezeichnende Teil der Eintragung inhaltlich unzulässig. Durch die inhaltliche Unzulässigkeit eines Teiles der Grundbucheintragung wird die Zulässigkeit und Wirksamkeit der restlichen Eintragung nicht berührt, wenn diese für sich den wesentlichen Erfordernissen genügt (Senat, Urteil vom 20. Mai 1966 - V ZR 182/63, NJW 1966, 1656, 1657; Urteil vom 28. Juni 1968 - V ZR 129/67, WM 1968, 1087, 1088; Demharter, GBO, 30. Aufl., § 53 Rn. 58; Meikel/Schneider, GBO, 11. Aufl., § 53 Rn. 352). Das ist hier der Fall, weil sich der Inhalt des dinglichen Vorkaufsrechts auf Grund der Verweisung in § 1098 Abs. 1 Satz 1 BGB unmittelbar aus § 472 BGB ergibt und es daher keiner Eintragung der gemeinschaftlichen Berechtigung nach § 47 Abs. 1 GBO bedarf (BayObLGZ 1958, 196, 203; KG, DNotZ 1929, 736, 737).

b) Auch eine Löschung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 GBO wegen nachgewiesener Unrichtigkeit des Grundbuchs scheidet aus.

Allerdings liegt eine Divergenz zwischen dem bewilligten Vorkaufsrecht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 BGB und dem vor, was zulässigerweise in das Grundbuch eingetragen werden und entstehen konnte. Ein Vorkaufsrecht mit einer (nur) gemeinschaftliche Berechtigung im Sinne des § 472 BGB bleibt in Bezug auf die Berechtigung zu seiner Ausübung hinter dem Gewollten zurück. Liegt eine solche partielle Inkongruenz zwischen der Einigung und der Eintragung vor, ist anhand von § 139 BGB zu ermitteln, ob die Rechtsänderung, auch so wie sie eingetragen ist, von der Einigung gedeckt ist. In der Regel ist allerdings davon auszugehen, dass sich die Einigung auch auf die hinter ihr zurückbleibende Eintragung erstreckt (vgl. Senat, Beschluss vom 6. November 2014 - V ZB 131/13, NJW-RR 2015, 208 Rn. 26 mwN).

So verhält es sich auch hier. Ist ein dingliches Vorkaufsrecht mit einer Gesamtberechtigung nach § 428 BGB im Grundbuch eingetragen, ist in der Regel davon auszugehen, dass das Recht mit dem zulässigen Inhalt gewollt war und damit entstanden ist. Denn ein Vorkaufsrecht mit einer gemeinschaftlichen Berechtigung im Sinne des § 472 BGB bleibt in seinen Wirkungen nicht wesentlich hinter dem bewilligten zurück. Der Kern des Rechts besteht in der Möglichkeit, das Grundstück zu erwerben, wenn es an einen Dritten verkauft wird; er wird nicht dadurch verändert, dass die Vorkaufsberechtigten es grundsätzlich gemeinschaftlich ausüben müssen.

V.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Die Festsetzung des Geschäftswerts ist gemäß § 60 Abs. 1 i.V.m. § 51 Abs. 1 Satz 2 GNotKG mit der Hälfte des Werts des Grundstücks in Ansatz zu bringen, auf das sich das Vorkaufsrecht bezieht; der Senat geht mangels anderer Anhaltspunkte davon aus, dass der von dem Beschwerdegericht festgesetzte Wert dem entspricht.