BGH 06.10.2011 - V ZB 68/11

I.

Das Vollstreckungsgericht bestimmte im Zwangsversteigerungsverfahren über die eingangs bezeichnete Eigentumswohnung der Schuldnerin Versteigerungstermin auf den 12. Mai 2010. Am 5. Mai 2010 teilte die Beteiligte zu 2 dem Vollstreckungsgericht mit, sie habe die Forderung der Beteiligten zu 3, der erstbetreibenden Gläubigerin, als ablösungsberechtigte Mieterin (der zur Wohnung gehörenden Garage) mit einer Zahlung von 128.756,92 € abgelöst, die am selben Tag bei dem Vollstreckungsgericht verbucht wurde. Am 6. Mai 2010 teilte die Schuldnerin dem Vollstreckungsgericht mit, die Forderung der Beteiligten zu 3 sei durch Aufrechnung erloschen; sie werde sie aber dennoch vorsorglich ablösen. Dazu überwies sie dem Vollstreckungsgericht einen Betrag von 128.804,23 €, der noch am selben Tag dort einging. Mit Beschluss vom 11. Mai 2010 stellte das Vollstreckungsgericht das Verfahren hinsichtlich der Beteiligten zu 3 nach § 75 ZVG mit der Begründung ein, die vorrangig zahlungsberechtigte Schuldnerin habe die Forderung dieser Gläubigerin und die Gerichtskosten überwiesen. Die Gläubigerin erhielt den von der Schuldnerin eingezahlten Betrag am 25. Mai 2010. Den anderen Ablösungsbetrag zahlte das Vollstreckungsgericht der Beteiligten zu 2 aus, die ihn umgehend wieder zurücküberwies.

Nachdem die Beteiligte zu 3 ihren Antrag zurückgenommen hatte, hat das Vollstreckungsgericht deren Verfahren mit Beschluss vom 22. Dezember 2010 aufgehoben. Die Beteiligte zu 2 und die Schuldnerin haben beantragt, den Beschluss dahin zu berichtigen, dass die Ablösung nicht durch die Schuldnerin, sondern durch die Beteiligte zu 2 erfolgt sei, und Erinnerung eingelegt. Auf die Erinnerung hat das Vollstreckungsgericht am 5. Januar 2011 einen „Klarstellungsbeschluss“ erlassen, in dem es heißt, die Einstellung des Verfahrens sei auf Grund der Ablösungszahlung der Schuldnerin erfolgt. Die sofortigen Beschwerden der Beteiligten zu 2 und der Schuldnerin gegen den Klarstellungsbeschluss und die zusätzliche sofortige Beschwerde nur der Schuldnerin gegen den Aufhebungsbeschluss hat das Landgericht als unzulässig verworfen. Mit ihren zugelassenen Rechtsbeschwerden wollen die Schuldnerin und die Beteiligte zu 2 erreichen, dass das Zwangsversteigerungsverfahren fortgeführt und entschieden wird, dass Grundlage der - nicht angegriffenen - Einstellung nach § 75 ZVG die Ablösungszahlung der Beteiligten zu 2 ist.

II.

Nach Ansicht des Beschwerdegerichts ist schon zweifelhaft, ob der Klarstellungsbeschluss eine rechtsmittelfähige Entscheidung darstellt. Er wiederhole nämlich nur den - nicht angegriffenen und, da den beiden Rechtsbeschwerdeführerinnen günstig, auch nicht angreifbaren - Einstellungsbeschluss. Sie hätten jedenfalls deshalb kein Rechtsschutzinteresse an der Anfechtung des Klarstellungsbeschlusses, weil dieser durch die Auskehrung der Ablösungszahlung der Schuldnerin an die Gläubigerin und die Aufhebung des Verfahrens prozessual überholt sei. Die sofortige Beschwerde sei auch nicht deshalb zulässig, weil die Vollstreckungsrechtspflegerin zur Entscheidung über die maßgebliche Zahlung angewiesen worden sei. Darüber hinaus sei die sofortige Beschwerde unbegründet. Das Vollstreckungsgericht habe bei mehreren zur Einstellung des Verfahrens geeigneten Zahlungen ein Ermessen und dürfe jedenfalls den Schuldner vorziehen. Die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Aufhebungsbeschluss sei verspätet eingegangen und deshalb unzulässig. Sie sei zudem unbegründet. Die Beteiligte zu 3 sei durch die Schuldnerin befriedigt worden und deshalb berechtigt gewesen, den Aufhebungsantrag zu stellen.

III.

Diese Erwägungen halten einer rechtlichen Prüfung im Ergebnis stand. Die nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaften und auch sonst zulässigen Rechtsbeschwerden sind unbegründet.

1. Soweit sie sich gegen die Zurückweisung der sofortigen Beschwerden gegen den Klarstellungsbeschluss richten, folgt das allerdings nicht daraus, dass die sofortigen Beschwerden unzulässig waren, sondern daraus, dass die Einwände der Schuldnerin und der Beteiligten zu 2 gegen den Klarstellungsschluss im Ergebnis unbegründet sind.

a) Die sofortigen Beschwerden waren nach § 793 ZPO statthaft und entgegen der Ansicht des Beschwerdegerichts auch sonst zulässig.

aa) Der Klarstellungsbeschluss ist eine nach § 793 ZPO beschwerdefähige Entscheidung im Zwangsvollstreckungsverfahren.

(1) Ob die Zahlung des Schuldners oder eines Dritten die gesetzlichen Anforderungen für die einstweilige Einstellung des Verfahrens erfüllt, ist allerdings normalerweise nicht Gegenstand einer eigenständigen Entscheidung des Vollstreckungsgerichts. Sie wird vielmehr als Voraussetzung der Einstellung bei der Entscheidung darüber mitentschieden. Anders ist es dagegen, wenn bei der Gerichtskasse mehrere Zahlungen eingehen, auf Grund derer die Zwangsversteigerung einzustellen ist. In dieser - hier gegebenen - Fallkonstellation muss wie auch sonst geprüft werden, ob die eingegangenen Zahlungen die gesetzlichen Anforderungen für die Einstellung des Verfahrens erfüllen. Darüber hinaus muss auch entschieden werden, welche der Zahlungen zur Einstellung führt. Die materiell-rechtlichen Wirkungen einer Zahlung treten zwar nach §§ 362, 268 Abs. 3 BGB mit der Zahlung kraft Gesetzes ein. Das gilt aber nur für Zahlungen, die (in bar oder durch Überweisung) an den Gläubiger selbst erfolgen. Bei Zahlungen an Dritte tritt diese Folge nur ein, wenn der Dritte kraft Gesetzes oder auf Grund einer Bestimmung durch den Gläubiger dessen Zahlstelle ist. Anderenfalls treten diese Wirkungen erst mit der weisungsgemäßen Weiterleitung der Zahlung an den Gläubiger ein. Bei mehreren Zahlungen hängen sie davon ab, welche Zahlung den Gläubiger zuerst erreicht. Auch das ist an sich ein tatsächlicher Vorgang, der eine Entscheidung nicht erfordert. Besteht aber Streit darüber, welche von mehreren eingegangenen Zahlungen weiterzuleiten ist, muss der Dritte vor der Weiterleitung eine Klärung herbeiführen, welche der mit den Zahlungen verbundenen widersprüchlichen Weisungen er zu befolgen hat. So liegt es auch bei Zahlungen an die Gerichtskasse nach § 75 ZVG. Das Vollstreckungsgericht kann die für die Einstellung des Verfahrens maßgebliche Zahlung ohne weiteres an den Gläubiger weiterleiten lassen. Besteht Streit darüber, welche Zahlung maßgeblich ist, kann und muss es die auf jeden Fall vorzunehmende einstweilige Einstellung der Zwangsversteigerung anordnen. Es muss indes unabhängig davon eine Entscheidung darüber treffen, welche Zahlung maßgeblich ist.

(2) Diese Entscheidung hat das Vollstreckungsgericht hier erst mit dem Klarstellungsbeschluss getroffen. Die Auswahl zwischen der Zahlung der Beteiligten zu 2 und der der Schuldnerin hat es zwar schon vor oder bei dem Beschluss über die Einstellung des Zwangsversteigerungsverfahrens vom 11. Mai 2010 getroffen. Diese Auswahl war allerdings keine nach § 793 ZPO beschwerdefähige Entscheidung. Eine solche Entscheidung liegt nämlich erst vor, wenn das Vollstreckungsgericht dem Schuldner rechtliches Gehör gewährt hat (Senat, Beschluss vom 30. September 2010 - V ZB 219/09, BGHZ 187, 132 = NJW 2011, 525, 526 Rn. 7 für Vollstreckungsmaßnahmen durch das Beschwerdegericht). Das war vor Erlass des Einstellungsbeschlusses nicht geschehen. Die Auswahl ist deshalb vollstreckungsrechtlich keine Entscheidung, sondern eine nach § 766 ZPO erinnerungsfähige Vollstreckungsmaßnahme. Die danach mögliche und gebotene Erinnerung haben die Schuldnerin und die Beteiligte zu 2 eingelegt. Sie hat zu der Anweisung an die Vollstreckungsrechtspflegerin geführt, über die zu berücksichtigende Zahlung zu entscheiden. Diese Entscheidung hat die Vollstreckungsrechtspflegerin mit dem Klarstellungsbeschluss getroffen. In diesem Beschluss wird nicht nur die vor oder bei der Einstellung des Verfahrens getroffene Auswahl referiert. Vielmehr nimmt das Vollstreckungsgericht eine Prüfung vor, bestätigt seine Berechtigung, über die Berücksichtigung der Zahlungen zu entscheiden, und hält inhaltlich, allerdings ohne dies ausdrücklich auszusprechen, an der seinerzeitigen Auswahl der Zahlung der Schuldnerin fest. Damit hat es die Frage im Sinne von § 793 ZPO „entschieden“.

bb) Die sofortigen Beschwerden waren auch nicht mangels Rechtsschutzinteresses an der Anfechtung dieser Entscheidung unzulässig. Dieses ergibt sich schon daraus, dass die materiell-rechtlichen Wirkungen der Zahlung – Erfüllung durch den Schuldner oder Erfüllung durch die Beteiligte zu 2 mit der Folge des gesetzlichen Übergangs der Forderung und des Grundpfandrechts auf diese – von der Entscheidung abhängen.

cc) Die Zulässigkeit der sofortigen Beschwerden scheitert auch nicht daran, dass diese prozessual überholt wären.

Der Beteiligten zu 3 als der von der Ablösung begünstigten Gläubigerin ist zwar am 25. Mai 2010 ein Betrag überwiesen worden, welcher der von der Schuldnerin geleisteten Zahlung entspricht. Damit ist zunächst nur der Anspruch der Gläubigerin gegen das Vollstreckungsgericht auf Auskehrung der für sie bestimmten Ablösungszahlung erfüllt worden. Welche Rechtswirkungen die eingegangen Zahlungen im Verhältnis der Rechtsbeschwerdeführerinnen und der Beteiligten zu 3 untereinander haben, ist dabei offen geblieben. Denn die Frage, welche Zahlung für die Einstellung maßgeblich war, war streitig und musste zunächst entschieden werden. Daran ändert die Aufhebung des Zwangsversteigerungsverfahrens nichts.

b) Die sofortigen Beschwerden der Schuldnerin und der Beteiligten zu 2 gegen diesen Beschluss sind aber im Ergebnis unbegründet.

aa) Das folgt entgegen der von dem Beschwerdegericht in seiner Hilfsbegründung vertretenen Ansicht nicht daraus, dass das Vollstreckungsgericht zwischen mehreren geeigneten Zahlungen auswählen und dabei regelmäßig der des Schuldners den Vorrang geben könnte und müsste. Dem Vollstreckungsgericht steht ein solches Auswahlrecht vielmehr nicht zu.

(1) Wie bei Eingang mehrerer zur einstweiligen Einstellung des Verfahrens nach § 75 ZVG führenden Ablösungszahlungen vorzugehen ist, ist allerdings umstritten. Nach einer Ansicht, der auch das Vollstreckungsgericht und das Beschwerdegericht inhaltlich folgen, hat das Vollstreckungsgericht dann ein Ermessen. Es habe dabei nicht die ersteingegangene, sondern die Zahlung vom Bestberechtigten, regelmäßig dem Schuldner, entgegenzunehmen (Hintzen in: Dassler/Schiffhauer/Hintzen/Engels/Rellermeyer, ZVG, 13. Aufl., § 75 Rn. 8; Jaeckel/Güthe, ZVG, 7. Aufl., § 75 Anm. 3 aE; Stöber, ZVG, 18. Aufl., § 75 Anm. 2.3; mit Einschränkungen auch Storz, ZIP 1980, 159, 164: keine Unterscheidung zwischen mehreren ablösungsberechtigten Gläubigern). Nach der Gegenansicht schließt der zuerst Zahlende die anderen aus (Böttcher, ZVG, 5. Aufl., § 75 Rn. 2; Storz/Kiderlen, Praxis des Zwangsversteigerungsverfahrens, 11. Aufl., S. 296 und für diesen Fall Steiner/Storz, ZVG, 9. Aufl., § 75 Rn. 76). Nach einer vermittelnden Ansicht soll die Reihenfolge des Eingangs maßgeblich sein, wenn gezahlt wird, dagegen ein Ermessen bestehen, wenn, was allerdings nach § 75 ZVG in der heute geltenden Fassung nicht mehr möglich ist, die Zahlung lediglich angeboten wird (Steiner/Storz wie vor). Der Senat folgt der zweiten Meinung mit der Einschränkung, dass die zuerst eingegangene Zahlung die anderen nur ausschließt, wenn die nach § 75 ZVG erforderlichen Nachweise vorliegen.

(2) Außerhalb des Zwangsversteigerungsverfahrens ist, wie schon angesprochen, nach §§ 362, 268 BGB die Zahlung maßgeblich, die den Gläubiger als erste erreicht. Die frühere Zahlung des Schuldners führt zur Erfüllung und lässt die spätere Zahlung des ablösungsberechtigten Dritten ins Leere gehen. Erhält der Gläubiger dessen Zahlung zuerst, kann der Schuldner Erfüllung nicht mehr durch Zahlung an den Gläubiger erreichen, weil die Forderung mit der Zahlung des Dritten kraft Gesetzes auf diesen übergegangen ist. Daran ändert sich mit der Anordnung der Zwangsversteigerung zunächst nichts. Nach § 775 Nr. 5 ZPO ist das Verfahren einzustellen, wenn der zur Befriedigung des Gläubigers erforderliche Betrag gezahlt wird. Auch dafür kommt es auf die Zahlung an den Gläubiger und damit auf die materielle Rechtslage an. Das ändert sich bei der in § 75 ZVG a.F. vorgesehenen Zahlung im Versteigerungstermin und der heute nur noch möglichen Zahlung zum Termin nach § 75 ZVG n.F. Beide können nicht an den Gläubiger selbst, sondern nur an das Vollstreckungsgericht bzw. heute an die Gerichtskasse geleistet werden. Vollstreckungsgericht und Gerichtskasse werden dadurch mangels entsprechender gesetzlicher Anordnung oder Bestimmung durch den Gläubiger nicht zur Zahlstelle des Gläubigers. Sie erlangen vielmehr eine Stellung, die der des Empfängers eines Zahlungsauftrags vergleichbar ist. Dieser hat die eingegangenen Zahlungen formell zu prüfen und die rechtlich maßgebliche Zahlung an den Gläubiger weiterzuleiten. Er ist nicht berechtigt, von der Ausführung des Zahlungsauftrags Abstand zu nehmen, etwa um anderen Zahlungs- oder Ablösungsberechtigten den Vortritt zu lassen. Ein sachlicher Grund, Zahlungen an das Vollstreckungsgericht oder die Gerichtskasse nach § 75 ZVG anders zu behandeln, ist nicht erkennbar.

(3) Es fehlten auch Kriterien, an denen die Entscheidung über eine Zurückweisung ordnungsgemäßer Zahlungen ausgerichtet werden könnte. Das Kriterium soll zwar die bessere Zahlungs- oder Ablösungsberechtigung sein. Das setzt aber gedanklich voraus, dass die Zahlungs- und Ablösungsberechtigungen in eine Rangordnung eingeordnet sind oder wenigstens eingeordnet werden könnten. Das ist nicht der Fall. Nach §§ 362, 268 BGB hängt die Erfüllungs- oder Ablösungswirkung einer Zahlung nur von der Reihenfolge des Eingangs der Zahlungen bei dem Gläubiger ab. Einen Vorrang bestimmter Zahlungs- und Ablösungsberechtigungen sieht das materielle Recht nicht vor. Die Unterscheidung zwischen sicher verloren gehenden und nur gefährdeten Rechten (Jaeckel/Güthe, aaO, § 75 Anm. 3 aE) findet weder im Verfahrensrecht noch im materiellen Recht eine Stütze, welches die Ablösungsberechtigung in beiden Fällen ohne Unterschied gewährt. Auch eine Bevorzugung des zahlungswilligen Schuldners, auf die sich das Vollstreckungsgericht beruft, ist nicht zu rechtfertigen. Die Ablösungsberechtigung Dritter hängt materiell-rechtlich allein von der Gefahr ab, ein Recht an dem Gegenstand zu verlieren, nicht jedoch (auch) davon, dass der Schuldner nicht zahlungswillig oder -fähig ist. Auch die Verfassungsgarantie des Eigentums erfordert einen solchen Vorrang nicht. Der Schuldner verliert zwar als Folge der Versteigerung sein Eigentum. Schon das muss ihn nicht härter treffen als etwa einen Mieter, der als Folge der Versteigerung auf Grund des Sonderkündigungsrechts nach § 57a ZVG seine Existenzgrundlage verliert. Vor allem aber trifft die Annahme nicht zu, der Schuldner, dessen in diesem Sinne verspätete Ablösungszahlung hinter die frühere eines Ablösungsberechtigten zurücktritt, müsse damit sein Eigentum verlieren. Die Folge einer solchen „Verspätung“ wäre nicht ein Eigentumsverlust, sondern die einstweilige Einstellung des Verfahrens auf Grund der anderen Zahlung. Die Zwangsversteigerung könnte zwar durch den ablösenden Gläubiger fortgesetzt werden. Dabei wäre der Schuldner aber nach § 775 Nr. 5 ZPO, § 75 ZVG wiederum berechtigt, die auf den Ablösungsberechtigten übergegangene Forderung mit dem zurückzuzahlenden Ablösungsbetrag zu erfüllen und den Eigentumsverlust jedenfalls wegen dieser Forderung zu vermeiden. Es würde sich zudem die Frage stellen, womit eine Bevorzugung des Schuldners zu rechtfertigen ist, wenn sich – wie im vorliegenden Fall - alle Einzahler erklärtermaßen einig sind, dass die ersteingegangene Zahlung des Dritten, nicht aber die des Schuldners maßgeblich sein soll.

(4) Die Reihenfolge, in der mehrere (Ablösungs-) Zahlungen bei der Einstellung nach § 75 ZVG zu berücksichtigen sind, wird allerdings nicht allein von ihrem Eingang bei der Gerichtskasse bestimmt. Die Einstellung setzt nach § 75 ZVG nicht nur den Nachweis der Zahlung, sondern auch den Nachweis der Ablösungsberechtigung voraus. Die nicht nachgewiesene Ablösungsberechtigung wäre zwar von Amts wegen aufzuklären, wenn eine einstweilige Einstellung trotz behaupteter Zahlung zurückgewiesen und ein Zuschlag erteilt werden soll (Senat, Beschluss vom 5. Oktober 2006 - V ZB 2/06, NJW-RR 2007, 165). Anders liegt es aber, wenn die Einstellung erfolgen soll und nur zu klären ist, welche Zahlung als erste eingegangen ist. Dafür kann nicht allein der frühere Eingang maßgeblich sein. Erforderlich ist auch, dass diese Zahlung ohne weitere Aufklärung oder Ergänzung eine Einstellung nach § 75 ZVG erlaubt. Bei der Zahlung eines Ablösungsberechtigten, der seine Ansprüche im Verfahren bislang nicht angemeldet und belegt hat, erfordert das die Vorlage eines Nachweises seiner Ablösungsberechtigung. Fehlt dieser, ist seine Zahlung rechtlich nicht die erste, die die Einstellung erlaubt, sondern nachrangig.

bb) Danach ist die Entscheidung des Vollstreckungsgerichts, die Einstellung auf die Zahlung der Schuldnerin zu stützen, im Ergebnis richtig. Es durfte die Schuldnerin zwar nicht nach Ermessen vorziehen. Deren Zahlung war aber die ersteingegangene ordnungsgemäße Zahlung. Die Beteiligte zu 2 hatte ihre Ablösungsberechtigung vor dem Eingang der Zahlung der Schuldnerin nur behauptet und erst danach nachgewiesen. Auf die Ablösungsberechtigung kam es für die Einstellung entscheidend an. Diese Voraussetzung steht weder zur Disposition des Vollstreckungsgerichts noch zu der der Einzahlerinnen.

2. Die Rechtsbeschwerde der Schuldnerin gegen die Zurückweisung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Aufhebungsbeschluss ist unbegründet, weil die sofortige Beschwerde unzulässig ist.

a) Ob sich das allerdings, wie das Beschwerdegericht meint, damit begründen lässt, dass diese Beschwerde verspätet war, ist zweifelhaft. Sie ist zwar schriftlich erst nach Ablauf der Beschwerdefrist bei dem Vollstreckungsgericht eingegangen. Verspätet wäre sie aber nur, wenn sie nicht vor Ablauf der Frist mit Telekopie eingereicht worden wäre. Eine solche Telekopie ist in den Akten nicht enthalten. Das Vollstreckungsgericht hat ihren Eingang auch nicht feststellen können. Damit durfte sich das Beschwerdegericht aber nicht zufrieden geben, weil die Schuldnerin die rechtzeitige Absendung einer Telekopie mit der Beschwerde durch Vorlage eines Sendeberichts belegt hat. Die an sich notwendige zusätzliche Sachaufklärung durch das Beschwerdegericht ist allerdings entbehrlich, weil die sofortige Beschwerde aus einem anderen Grund unzulässig ist.

b) Es fehlt das Rechtsschutzinteresse der Schuldnerin an dem Rechtsmittel.

An der Aufhebung einer Aufhebung der Zwangsversteigerung kann der Schuldner kein Interesse haben, weil sie sein Grundstück wieder der Gefahr einer Versteigerung aussetzte. Die – in der Sache mangels Titelumschreibung unbegründeten (vgl. BGH, Urteil vom 14. März 1963 - III ZR 178/61, VersR 1963, 671, 672) - Zweifel der Schuldnerin an der Antragsberechtigung der Beteiligten zu 3 ändern daran nichts. Das Fehlen der Antragsberechtigung kann nur anderen Beteiligten - hier der Beteiligten zu 2 - zum Nachteil gereichen und ist nur zu prüfen, wenn diese selbst ihre Rechte geltend machen, was hier nicht geschehen ist. Die Aufhebung der Verfahrensaufhebung ist, auch nicht notwendig, um eine nachträgliche Klärung der Frage zu erreichen, wessen Zahlung zur Einstellung führte. Über diese Frage muss, wie dargelegt, trotz der Aufhebung des Verfahrens entschieden werden.

IV.

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, da sich die Beteiligten in einem durchgeführten Zwangsversteigerungsverfahren im Grundsatz nicht kontradiktorisch gegenüber stehen (vgl. Senat, Beschluss vom 25. Januar 2007 - V ZB 125/05, BGHZ 170, 378, 381 Rn. 7). Bei der Festsetzung des Gegenstandswerts ist der Senat der Festsetzung des Beschwerdegerichts gefolgt.

Krüger                                                   Lemke                                                Schmidt-Räntsch

                          Stresemann                                                  Czub