BGH 26.11.2012 - NotZ (Brfg) 6/12

Der Kläger ist Rechtsanwalt und hat sich auf eine von insgesamt 47 Notarstellen beworben, die der Beklagte im Justizministerialblatt für das Land Hessen vom 1. Juli 2010 im Amtsgerichtsbezirk Frankfurt am Main ausgeschrieben hat. Die Bewerbungsfrist lief am 12. August 2010 ab.

Auf diese Stellen bewarb sich auch der Beigeladene zu 3. Der Beklagte stellte fest, dass nach Aussonderung der Bewerbungen, bei welchen die Grundvoraussetzungen für eine Notarbestellung nicht vorlagen, nur wenig mehr Bewerber als offene Stellen vorhanden waren und dass nicht alle diese Bewerber die örtliche Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. vollständig erfüllten. Er entschied sich dafür, auch Bewerber zuzulassen, welche die Wartezeit nur teilweise erfüllt hatten. Hierzu zählten neben dem Beigeladenen zu 3, welcher als Rechtsanwalt seit 2003 in Köln und seit August 2009 in Frankfurt am Main zugelassen ist, zwei weitere Bewerber.

Im Punktebewertungsverfahren nach Abschnitt A I Nr. 2a des Runderlasses über die Ausführung der Bundesnotarordnung vom 25. Februar 1999 in der Fassung vom 26. Oktober 2009 erhielt der Kläger mit 70,3 Punkten den 49. Rang und der Beigeladene zu 3 mit 98,25 Punkten den 38. Rang.

Mit Schreiben vom 5. August 2011 teilte der Beklagte dem Kläger mit, es sei beabsichtigt, seiner Bewerbung nicht zu entsprechen und die Stellen mit anderen Bewerbern, darunter dem Beigeladenen zu 3, zu besetzen, welche mehr Punkte erhalten hatten. Hinsichtlich des Beigeladenen zu 3 hielt der Beklagte fest, dass dieser zwar die örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. nur für die Dauer fast eines Jahres erfülle. Es erscheine jedoch eine Ausnahme geboten, da der Beigeladene zu 3 in ausreichendem Maße dargestellt habe, dass er mit den örtlichen Verhältnissen hinreichend vertraut sei und ferner die organisatorischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle sowie die erforderliche wirtschaftliche Grundlage für die Notarpraxis geschaffen habe. Wegen der erheblich besseren fachlichen Eignung sei unter anderen auch der Beigeladene zu 3 wegen des Prinzips der Bestenauslese in das Auswahlverfahren einzubeziehen.

Mit Schreiben vom 25. August 2011 hat der Beigeladene zu 3 seine berufliche Tätigkeit erläutert. Er hat ausgeführt, seit dem 1. September 2008 als selbständiger Rechtsanwalt in der Kanzlei der Rechtsanwältin S.    T.     in Frankfurt tätig gewesen zu sein. Vor dem Hintergrund des wachsenden Umfangs dieser Tätigkeiten habe er am 18. August 2009 seinen Kanzleisitz von Köln nach Frankfurt verlegt. Seit 2007 habe er eine Zweigstelle in Koblenz eingerichtet gehabt und seit 2006 regelmäßig Notarvertretungen für Herrn Notar Dr. A.     in Koblenz wahrgenommen. Im Übrigen habe er neben seiner anwaltlichen Tätigkeit an seiner Dissertation bei Herrn Prof. Dr. B.  , Universität Köln, gearbeitet. In diesem Zusammenhang habe er seine Bürozeit in Frankfurt vorläufig reduziert und keine neuen Aufträge mehr von Rechtsanwältin T.    zur Bearbeitung angenommen. Es sei vereinbart gewesen, dass er sobald als möglich sein Engagement in der Kanzlei wieder erhöhe und die Räumlichkeiten als Kanzleisitz weiter nutzen könne. Ein Kanzleischild habe er nicht angebracht, da er wie auch die Rechtsanwältin T.     keine Laufkundschaft gewünscht habe. Mit dem Wechsel der Kanzleiräumlichkeiten werde sich dies jedoch ändern. Im Frühjahr 2011 sei ihm von der Sozietät R.               und Partner wegen seiner Tätigkeitsschwerpunkte die Partnerschaft angeboten worden. Vereinbart sei, dass er für die Sozietät deren Standort in Frankfurt am Main leite. Mit Schreiben vom 5. September 2011 hat der Beigeladene zu 3 seine Angaben dahingehend ergänzt, dass er seit Mai 2010 keine Aufträge mehr von Rechtsanwältin T.     erhalten habe, da er sich seiner Promotion habe widmen wollen. Es sei vereinbart gewesen, dass er die Räumlichkeiten bei Rechtsanwältin T.     auch während der Fertigstellung seiner Dissertation für die Bearbeitung neuer von ihm eigenständig akquirierter Mandate weiterhin als Kanzleisitz nutzen könne. Neben der Bearbeitung seiner Dissertation habe er sich daher um Mandate in Frankfurt am Main bemüht. Da ihn die Bearbeitung seiner Dissertation stärker als erwartet in Anspruch genommen habe, habe er die Infrastruktur der Kanzlei nur in dringenden Fällen in Anspruch genommen (Weiterleitung von Post, gelegentliche Entgegennahme von Telefonaten etc.). Über ein Gespräch mit dem Beigeladenen zu 3 hat ein Mitarbeiter des Beklagten einen Vermerk am 6. September 2011 angefertigt. Darin ist ausgeführt, dass der Beigeladene zu 3 ergänzend erklärt habe, er sei im Juni 2010 in zwei Fällen, im Mai und Juli 2010 jeweils in einem Fall und im August 2010 in drei Fällen beratend tätig gewesen. Bei Gericht sei er in Frankfurt am Main nie aufgetreten, sondern in dieser Zeit ausschließlich in Bonn oder Koblenz.

Mit seiner Klage rügt der Kläger die Auswahlentscheidung des Beklagten als rechtswidrig. Er ist der Auffassung, bei dem Beigeladenen zu 3 sei die erforderliche örtliche Wartezeit nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. nicht gewahrt. Die Berücksichtigung des Beigeladenen zu 3 bei der Auswahlentscheidung sei deshalb rechtswidrig. Ein hinreichender Grund zur Abweichung von der Wartezeit in Form von außergewöhnlichen Verhältnissen bestehe nicht. Der Beigeladene zu 3 sei im Wesentlichen außerhalb Frankfurts beruflich tätig gewesen. Er sei weder im Telefonbuch von Frankfurt am Main zu finden gewesen, noch habe es einen Briefkasten oder ein Klingelschild gegeben. Darüber hinaus meint der Kläger, dass er für seine 20-jährige Tätigkeit im Prüfungs- und Aufgabenausschuss im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts- und Notariatsfachangestellten Zusatzpunkte habe erhalten müssen. Darüber hinaus habe er für die Notare Sch.               notarielle Verträge vorbereitet.

Der Beklagte und der Beigeladene zu 3 haben die Auswahlentscheidung verteidigt und darauf verwiesen, dass eine Abweichung von § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. gerechtfertigt sei. Der Kläger habe sein zweites Staatsexamen nur mit der Note "ausreichend" absolviert und habe weder Fortbildungsveranstaltungen besucht noch Urkundsgeschäfte vorgenommen. Es sei nicht gerechtfertigt, für die Tätigkeit des Klägers als Prüfer im Rahmen der Ausbildung von Rechtsanwalts- und Notariatsgehilfen Zusatzpunkte zu geben. Bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist sei auch nur pauschal dazu vorgetragen worden.

Das Oberlandesgericht hat die Klage abgewiesen.

Hiergegen richtet sich die vom Oberlandesgericht zugelassene Berufung des Klägers.

Die Berufung des Klägers ist begründet.

Die Auswahlentscheidung des Beklagten vom 5. August 2011 ist rechtswidrig und der Kläger ist dadurch in seinen Rechten verletzt. Der Beklagte ist deshalb verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden.

I.

Die Berücksichtigung des Beigeladenen zu 3 bei der Besetzung der ausgeschriebenen Notarstellen ist im Verhältnis zum Kläger ermessenfehlerhaft.

§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. findet auf das im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung vom 2. April 2009 (BGBl. I S. 696) am 1. Mai 2011 noch nicht abgeschlossene Besetzungsverfahren Anwendung (§ 120 Abs. 1 BNotO). Danach soll in der Regel als Anwaltsnotar nur bestellt werden, wer bei Ablauf der Bewerbungsfrist seit mindestens drei Jahren ohne Unterbrechung in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich hauptberuflich als Anwalt tätig ist.

Der Beigeladene zu 3 erfüllt die mindestens dreijährige örtliche Wartezeit (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F.) nicht. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob für die örtliche Wartezeit der Zeitraum ab August 2009 (Zulassung des Beigeladenen zu 3 als Rechtsanwalt in Frankfurt am Main) oder ab dem 1. September 2008 (vom Beigeladenen zu 3 geltend gemachte Aufnahme der Tätigkeit bei Rechtsanwältin T.      in Frankfurt) bis zum 12. August 2010 (Ende der Bewerbungsfrist) maßgeblich ist.

II.

Der Beklagte hat in seiner Auswahlentscheidung zunächst richtig gesehen, dass als Notar "in der Regel" nur bestellt werden soll, wer die örtliche Wartezeit eingehalten hat.

1. Ausschlaggebend für die Erfüllung der örtlichen Wartezeit ist nicht, wo ein Bewerber formell zugelassen ist, sondern wo er tatsächlich seine hauptberufliche Tätigkeit ausübt. Diese örtliche Wartezeit tritt neben die allgemeine Wartezeit des § 6 Abs. 2 Nr. 1 BNotO a.F. Sie setzt voraus, dass der Rechtsanwalt während einer bestimmten, der angestrebten Notarbestellung unmittelbar vorangehenden Zeit durchgängig in dem in Aussicht genommenen Amtsbereich tätig ist. Zum einen soll der zukünftige Notar mit den Besonderheiten der örtlichen Verhältnisse vertraut sein, zum anderen muss ein Bewerber auch die erforderlichen wirtschaftlichen Grundlagen für die angestrebte Notarpraxis gelegt haben, um seine persönliche Unabhängigkeit zu gewährleisten. Der Anwaltsnotar übt das Notaramt nur im Nebenberuf aus. Es ist deshalb nicht zulässig, wenn die wirtschaftlichen Grundlagen des aufzubauenden Notariats in der Anwaltstätigkeit des Bewerbers liegen, die laufenden Mittel, die den künftigen Notariatsbetrieb sicherstellen sollen, aus dem Gebührenaufkommen zu entnehmen, das außerhalb des Amtsbereichs erwirtschaftet wird. Darüber hinaus soll die örtliche Wartezeit eine gleichmäßige Behandlung aller Bewerber gewährleisten und verhindern, dass Bewerber, die die allgemeine Wartezeit zurückgelegt haben, sich für die Bestellung zum Notar den hierfür am günstigsten erscheinenden Ort ohne Rücksicht auf dort bereits ansässige Rechtsanwälte aussuchen können (Senatsurteil vom 5. März 2012 - NotZ(Brfg) 14/11, NJW 2012, 1888 Rn. 6 mwN).

2. Allerdings macht § 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F. die Erfüllung der örtlichen Wartezeit nur zur Regelvoraussetzung, von deren Einhaltung in Ausnahmefällen abgesehen werden kann. Dem der Landesjustizverwaltung eingeräumten Ermessen sind aber enge Grenzen gesetzt. Die Bestellung eines Bewerbers, der die Regelvoraussetzungen des § 6 Abs. 2 BNotO a.F. wie z.B. die örtliche Wartezeit nicht erfüllt, ist auf seltene Ausnahmefälle beschränkt; sie kommt nur in Betracht, wenn angesichts eines ganz außergewöhnlichen Sachverhalts die Abkürzung der Regelzeit aus Gerechtigkeitsgründen oder aus Bedarfsgründen zwingend erscheint (Senatsbeschlüsse vom 17. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn. 29; vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75, 76 f. und vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, DNotZ 2002, 552, 553 f.). Die Gründe, die zu einem Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit führen sollen, sind bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. November 2003 - NotZ 14/03, NJW-RR 2004, 708; vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, NJW 2002, 968 und vom 17. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn. 9) durch Vortrag von Tatsachen hinreichend zu belegen (Senatsbeschluss vom 21. Februar 2011 - NotZ(Brfg) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn. 29).

Bedürfnisgründe, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen, liegen nicht vor, wenn genügend persönlich und fachlich geeignete Bewerber, die die Wartezeit erfüllt haben, zur Verfügung stehen. Ein öffentliches Interesse, von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit abzusehen, kann allerdings auch in der Bestenauslese liegen, denn der umfassende Auswahlmaßstab für das Notariat ist die persönliche und fachliche Eignung. Jedoch kann nicht ohne weiteres und unter dem Gesichtspunkt, ein Mitbewerber sei fachlich besser geeignet, von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit abgesehen werden. Denn das Regelerfordernis der Wartezeit ist der Auswahl unter den geeigneten Bewerbern vorgelagert. Würde die beste Eignung als solche genügen, von dem Erfordernis abzusehen, verlöre es seine eigenständige Bedeutung. Die Bevorzugung des fachlich besser geeigneten, die Wartezeit aber noch nicht erfüllenden Bewerbers muss aufgrund eines außergewöhnlichen Sachverhalts zwingend erscheinen (Senatsbeschlüsse vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, DNotZ 2002, 552, 554; vom 17. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn. 29 ff.).

Unabhängig davon müssen jedoch im Fall des Absehens von der Einhaltung der örtlichen Wartezeit, deren Zwecke anderweitig erfüllt sein. Voraussetzung dafür ist die Vertrautheit des Bewerbers mit den örtlichen Verhältnissen, die Schaffung der wirtschaftlichen Grundlagen für die Notariatspraxis und der organisatorischen Voraussetzungen für die Geschäftsstelle (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, DNotZ 2002, 552, 555; vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75 Rn. 13; vom 17. November 2008 - NotZ 10/08, NJW-RR 2009, 350 Rn. 34). Diese müssen bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorliegen (Senatsbeschlüsse vom 3. Dezember 2001 aaO; vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75 Rn. 13).

III.

Nach obigen Maßstäben sind die Voraussetzungen für das Absehen von der örtlichen Wartezeit für den Beigeladenen zu 3 nicht gegeben, so dass dieser nicht in die Auswahlentscheidung hätte einbezogen werden dürfen.

1. Ein Absehen von dem Erfordernis der örtlichen Wartezeit ist nicht bereits deshalb ermessensfehlerfrei, weil 47 Notarstellen, also eine sehr große Zahl von Stellen ausgeschrieben worden ist und die Zahl der zu berücksichtigenden Bewerbungen (51) die Zahl der zu besetzenden Stellen nur unwesentlich übersteigt. Aus dem Verwaltungsvorgang für das Bewerbungsverfahren ergibt sich, dass drei Bewerber, welche die örtliche Wartezeit nicht erfüllten, bei den Bewerbungen berücksichtigt wurden. Es standen deshalb ausreichend qualifizierte (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 BNotO a.F.) Bewerber zur Verfügung, um die ausgeschriebenen Notarstellen zu besetzen.

2. Ein Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit rechtfertigt sich auch nicht allein daraus, dass der Beigeladene zu 3 eine höhere Punktzahl und damit eine bessere Qualifikationsstufe erreicht hat als der Kläger. Dies allein stellt für sich genommen noch keinen Grund dar, vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit abzusehen, da die Erfüllung dieser Voraussetzungen der Bestenauslese vorgelagert ist. Jedenfalls kann die weitere Voraussetzung für das Absehen vom Erfordernis der örtlichen Wartezeit, dass dessen Zwecke anderweitig erfüllt sind, nicht festgestellt werden. Damit setzt sich das Oberlandesgericht nicht und der Beklagte in seiner Auswahlentscheidung nicht hinreichend auseinander.

a) Es erscheint bereits fraglich, ob der Beigeladene zu 3 zum Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist überhaupt die organisatorischen Voraussetzungen für eine Geschäftsstelle geschaffen hatte. Zum damaligen Zeitpunkt hatte er seine Kanzlei in den Räumen der Rechtsanwältin T.     , die wie er kein Büroschild hatte, weil Laufkundschaft unerwünscht war. Ein Bewerber muss noch nicht in der Lage sein, bei Fristablauf mit der notariellen Geschäftstätigkeit zu beginnen. Da ihm dies rechtlich versagt ist, genügt es, dass er die organisatorischen Voraussetzungen so weit vorangetrieben hat, dass er nach der Leistung des Amtseides (§ 13 Abs. 3 BNotO) die Notariatsgeschäfte sofort in vollem Umfang aufnehmen kann. Daran können hier Zweifel aufkommen, ob dies in den Räumen der Rechtsanwältin T.       ohne Kanzleischild möglich war. Die Frage kann aber letztlich dahinstehen.

b) Offenbleiben kann ebenso, ob der Beigeladene zu 3 sich überhaupt die nötige Vertrautheit mit den örtlichen Gegebenheiten verschafft hat, woran Zweifel zu hegen sind. Seinen Kanzleisitz hat er offiziell erst im August 2009 und damit ein Jahr vor Ablauf der Bewerbungsfrist nach Frankfurt verlegt. Er selbst hat angeführt, dass er in Koblenz eine Zweigniederlassung geführt habe. Die von ihm im Rahmen des Bewerbungsverfahrens nach Ablauf der Bewerbungsfrist im Jahr 2011 abgegebenen Erläuterungen zu seiner anwaltlichen Tätigkeit lassen jedoch den Rückschluss zu, dass eine hinreichende Vertrautheit mit den örtlichen Angelegenheiten nicht gegeben war. Er selbst hat angeführt, dass er den wesentlichen Umfang seiner Arbeitskraft seiner Dissertation gewidmet hat. Forensisch ist er in Frankfurt nicht aufgetreten. In der Zeit von Mai 2010 bis August 2010 war er in insgesamt sieben Fällen beratend tätig.

c) Entscheidend ist, dass der Beigeladene zu 3 bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nicht dargetan hat, dass er in dem in Aussicht genommen Amtsbereich die nötigen wirtschaftlichen Grundlagen für die Notariatspraxis geschaffen hat. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gebührenaufkommen als Rechtsanwalt, das außerhalb des Amtsbereichs erwirtschaftet wird, nicht zu berücksichtigen ist (vgl. Senatsbeschlüsse vom 3. Dezember 2001 - NotZ 17/01, DNotZ 2002, 552, 555 und vom 24. Juli 2006 - NotZ 13/06, DNotZ 2007, 75 Rn. 14; Senatsurteil vom 5. März 2012 - NotZ (Brfg) 14/11 aaO). Dargelegt hat der Beigeladene zu 3 in dieser Hinsicht bis zum Ablauf der Bewerbungsfrist nichts. Zweifel sind insbesondere nach den eigenen nach Ablauf der Bewerbungsfrist gemachten Angaben angezeigt, da der Beigeladene zu 3 selbst ausgeführt hat, dass er seit Mai 2011 keine Aufträge der Kollegin T.      mehr zur Bearbeitung angenommen, in der Zeit von Mai bis August 2010 lediglich sieben Beratungsmandate wahrgenommen und keinerlei forensische Tätigkeit in Frankfurt entfaltet habe.

Da mithin die Berücksichtigung des Beigeladenen zu 3 im Rahmen der Auswahlentscheidung rechtswidrig war und der Kläger die persönlichen und fachlichen Voraussetzungen für die Ernennung zum Notar erfüllt, ist er auch in seinen Rechten verletzt. Der angefochtene Bescheid war deshalb aufzuheben und der Beklagte antragsgemäß zur neuen Bescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu verpflichten.

IV.

Da nicht entscheidungserheblich kann hier dahinstehen, ob die Auswahlentscheidung rechtswidrig war, weil dem Kläger Zusatzpunkte für seine Prüfertätigkeit im Rahmen der Anwalts- und Notargehilfenausbildung zustanden. Er sei aber darauf hingewiesen, dass es im Gegensatz zur Auffassung des Klägers nicht nur auf das Vorliegen der Tatsachen ankommt. Diese müssen auch bis zum Abschluss der Bewerbungsfrist belegt sein (vgl. Senatsbeschlüsse vom 21. Februar 2011 - NotZ(Brfg) 6/10, NJW 2011, 1517 Rn. 2 und vom 3. November 2003 - NotZ 14/03, NJW-RR 2004, 708).

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 111d Satz 2 BNotO, § 154 Abs. 1, § 162 Abs. 3 VwGO, die Wertfestsetzung ergibt sich aus § 111g Abs. 2 BNotO.

Galke                                                 Herrmann                                                Wöstmann

                           Strzyz                                                       Frank