BGH 20.04.2017 - III ZR 398/15

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Notar Schadensersatz wegen einer Amtspflichtverletzung.

Der Sohn der Klägerin schloss am 17. Juli 2004 mit W.     L.    einen von dem Beklagten beurkundeten "Optionsvertrag in Form eines bedingten Kaufvertrags" über drei landwirtschaftliche Grundstücke. Dieser Vertrag sollte erst wirksam werden, wenn ihr Sohn von der bis zum 31. Dezember 2010 befristeten Option Gebrauch machte, indem er den Erwerb der Grundstücke in beurkundeter Form erklärte. Der Optionsvertrag enthielt unter Nummer II. 2. § 10 die Bewilligung und den Antrag des Verkäufers, für den Käufer zur Sicherung des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums eine Vormerkung im Grundbuch einzutragen. Der Beklagte bewirkte diese Eintragung nicht.

Mit Vertrag vom 28. Dezember 2007 ließ W.      L.     das Eigentum an den in dem Optionsvertrag bezeichneten Flächen im Wege der Hofübergabe auf seinen Sohn R.     L.      auf, der am 16. Juni 2008 als Eigentümer im Grundbuch eingetragen wurde. Mit Vertrag vom 7. November 2008, der von einem anderen Notar protokolliert wurde, trat der Sohn der Klägerin "sämtliche Rechte aus dem Optionsvertrag" mit W.     L.      an diese ab. Daraufhin erklärte sie mit notarieller Urkunde vom 15. Juni 2010 die Ausübung der Option auf Erwerb der fraglichen Grundstücke. R.     L.     verweigerte die Übertragung der Grundstücke.

In einem Rechtsstreit gegen ihn und seinen Vater versuchte die Klägerin ohne Erfolg, eine Übertragung des Eigentums an den fraglichen Grundstücken Zug um Zug gegen Zahlung des vereinbarten Kaufpreises zu erreichen. Einen Schadensersatzanspruch verfolgte sie daneben nicht.

Im vorliegenden Verfahren macht die Klägerin geltend, aufgrund der pflichtwidrig nicht bewirkten Eintragung einer Auflassungsvormerkung habe sie die an sie abgetretenen Rechte aus dem Options-/Grundstückskaufvertrag nicht durchsetzen können. Den ihr dadurch entstandenen Schaden (entgangener Gewinn für die beabsichtigte Weiterveräußerung der Grundstücke, Zinsen für von ihr aufgenommene Darlehen sowie Kosten) habe der beklagte Notar deshalb zu ersetzen.

Das Landgericht hat ihre Klage abgewiesen. Ihre hiergegen gerichtete Berufung hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt sie ihre Ansprüche gegen den Beklagten weiter.

Die Revision der Klägerin ist zulässig; in der Sache bleibt sie jedoch ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat sich auf den Standpunkt gestellt, ein originärer Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil die verletzte notarielle Pflicht ihr gegenüber nicht bestanden habe. Darüber hinaus könne sie auch keinen Notarhaftungsanspruch aufgrund der Abtretung "sämtlicher Rechte aus dem Optionsvertrag" an sie geltend machen. Ein derartiger Anspruch sei kein Nebenrecht im Sinne des § 401 Abs. 1 BGB, und es handele es sich dabei auch nicht um einen unselbständigen Bestandteil des abgetretenen Optionsrechts, weil der Beklagte im Verhältnis zu den Parteien des Optionsvertrags außenstehender Dritter gewesen sei. Ein besonders abzutretender, bereits fälliger Schadensersatzanspruch habe zudem nicht bestanden. Zwar sei der Grund für einen derartigen Anspruch zum Zeitpunkt der Abtretung angelegt gewesen, da durch die unterbliebene Eintragung der Auflassungsvormerkung das Optionsrecht im Fall einer Übertragung des Eigentums an den Grundstücken auf einen Dritten nicht gesichert gewesen sei. Ein Schaden sei aber noch nicht entstanden, denn das Optionsrecht sei noch nicht ausgeübt worden. Letztlich habe ein Notarhaftungsanspruch auch nicht als unselbständiger Bestandteil des sich aus dem Optionsvertrag ergebenden Vollzugsanspruchs gegen den Beklagten automatisch auf die Klägerin übergehen können. Ihr Sohn habe ihr zwar sämtliche Rechte aus dem Optionsvertrag abgetreten, so dass davon auch etwaige Ansprüche gegen den beklagten Notar umfasst gewesen seien. Allein durch die unstreitig vorliegende Amtspflichtverletzung des Beklagten sei aber noch kein Schadensersatzanspruch entstanden gewesen; ein solcher habe auch künftig nicht entstehen können. Weder zum Zeitpunkt der Abtretung an die Klägerin noch zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Ende des Optionszeitraums sei der Sohn der Klägerin in der Lage gewesen, seine Rechte aus diesem Vertrag auszuüben. Ihm hätten die finanziellen Mittel gefehlt, um seine Zahlungsverpflichtungen aus dem bedingten Kaufvertrag zu erfüllen; zudem hätte ihm auch keine Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz erteilt werden können. Da ein Schaden in seiner Person somit nicht in Betracht komme, habe die Klägerin einen Schadensersatzanspruch im Wege der Abtretung auch nicht auf andere Weise, gewissermaßen durch die Übertragung einer Schadensanlage, von ihrem Sohn erwerben können.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht einen Schadensersatzanspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO, auch wenn er seine Amtspflichten dadurch verletzt hat, dass er es unterlassen hat, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zugunsten des Sohnes der Klägerin gemäß § 10 des in dem Optionsvertrag enthaltenen Grundstückskaufvertrags zu bewirken (§ 53 BeurkG). Zwar ist davon auszugehen, dass der Zedent der Klägerin durch die vorgenommene Abtretung "sämtlicher Rechte aus dem Optionsvertrag" auch einen bei ihm bereits entstandenen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten abgetreten hat. Indes macht sie mit ihrem nunmehr gegen den Beklagten verfolgten Anspruch einen gänzlich anderen Schaden geltend, der sich von dem Gegenstand der abgetretenen Forderung maßgeblich unterscheidet und davon deshalb nicht umfasst war. Ein derartiger Schaden war bei dem Sohn der Klägerin nicht eingetreten und hat auch nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts zu keinem Zeitpunkt bei ihm entstehen können.

1. Das Berufungsgericht geht, von der Revision nicht angegriffen, zunächst davon aus, dass die Klägerin nicht über einen originären Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO verfügt, der Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten weder als Nebenrecht im Sinne des § 401 BGB (vgl. dazu: Staudinger/Busche, BGB, Neubearbeitung 2012, § 401, Rn. 3, 28 ff; MüKoBGB/Roth/Kieninger, 7. Aufl., § 401 Rn. 7 ff; jurisPK-BGB/Rosch, 8. Aufl., § 401 Rn. 10) noch als unselbständiger Bestandteil des abgetretenen Optionsrechts auf die Klägerin übergegangen ist (vgl. hierzu Staudinger/Busche, aaO Rn. 9, 44; jurisPK-BGB/Rosch aaO, Rn. 17) und auch ein Schadensersatzanspruch, der gesondert hätte abgetreten werden können, nicht entstanden war. Dies ist aus Rechtsgründen auch nicht zu beanstanden.

2. a) Die Annahme, von der vorgenommenen Abtretung sämtlicher Rechte aus dem Optionsvertrag seien hingegen auch Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten als Notar wegen etwaiger Amtspflichtverletzungen im Zusammenhang mit der Vertragsabwicklung umfasst gewesen, liegt innerhalb des dem Tatrichter zustehenden Beurteilungsspielraums; dies wird von dem Beklagten auch nicht in Abrede gestellt. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war ein solcher Schadensersatzanspruch in der Person des Sohnes der Klägerin allerdings nicht nur im Ansatz angelegt, sondern bereits entstanden, nachdem der Beklagte es unstreitig und pflichtwidrig unterlassen hatte, die Eintragung einer Auflassungsvormerkung zu seinen Gunsten zu bewirken (§ 53 BeurkG).

Ein Schadensersatzanspruch ist dann entstanden, wenn ein Schaden dem Grunde nach eingetreten ist, auch wenn seine Höhe noch nicht beziffert werden kann (z.B. BGH, Urteile vom 23. März 1987 - II ZR 190/86, BGHZ 100, 228, 231 und vom 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, WM 2000, 959, 960 jew. mwN; RGZ 90, 82, 84; 153, 101, 106 f). Dies setzt voraus, dass sich die Vermögenslage des Gläubigers objektiv verschlechtert hat (BGH und RG jew. aaO); eine bloße Vermögensgefährdung genügt noch nicht (BGH, Urteil vom 9. Dezember 1999 aaO mwN). Der Sohn der Klägerin verfügte aufgrund des mit W.    L.     geschlossenen Vertrags über das Recht, eine Option dahin auszuüben, den Erwerb der fraglichen Grundstücke in beurkundeter Form zu erklären, und damit über ein verkehrsfähiges und insofern werthaltiges Recht. Dieses konnte nach Übergang des Eigentums an den Grundstücken auf den Sohn des Verkäufers ohne die vorgesehene und von dem Beklagten zu bewirkende vorhergehende Absicherung des Optionsberechtigten im Grundbuch nicht mehr zum ursprünglichen Wert veräußert werden, weil dadurch die Möglichkeit eines auf diese Weise beabsichtigten Eigentumserwerbs nicht mehr gesichert war. Bei dieser Sachlage war bei dem Sohn der Klägerin insoweit bereits ein Schaden eingetreten, so dass er den darauf beruhenden Anspruch auf die Klägerin übertragen konnte.

b) Indessen macht sie einen solchen Schadensersatzanspruch wegen der ihrem Sohn genommenen Möglichkeit einer werthaltigen Übertragung des Optionsrechts im Streitfall nicht geltend. Sie verlangt vielmehr Ersatz entgangenen Gewinns für die von ihr nach einer Ausübung des Optionsrechts beabsichtigte Weiterveräußerung der Grundstücke, von Zinsen für von ihr aufgenommene Darlehen sowie von ihr entstandenen Kosten. Ein derartiger Schaden ist jedoch von der ihr abgetretenen Forderung nicht mitumfasst, sondern stellt einen nach Inhalt, Umfang und zugrunde liegendem Lebenssachverhalt anderen Gegenstand der Forderung dar. Der mit der Klage geltend gemachte Schaden war nicht etwa in dem Anspruch mit enthalten, den ihr Sohn ihr abgetreten hat und hätte geltend machen können, sondern unterscheidet sich inhaltlich davon und geht weit darüber hinaus, so dass er ein aliud darstellt. Ein solcher Schaden war bei ihrem Sohn auch nicht im Grunde bereits angelegt und hätte in seiner Person auch nicht entstehen können. Weder zum Zeitpunkt der Abtretung seiner Rechte an die Klägerin noch zu einem späteren Zeitpunkt bis zum Ende des Optionszeitraums am 31. Dezember 2010 war er nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts in der Lage, seine Rechte aus dem Optionsvertrag auszuüben und Eigentümer der Grundstücke zu werden. Denn ihm fehlten zum einen die finanziellen Mittel, um seine Zahlungsverpflichtungen aus dem bedingten Kaufvertrag mit W.      L.     zu erfüllen; zum anderen wäre ihm auch keine Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz für den Ankauf der Grundstücke erteilt worden. In Nummer II. 1. des Optionsvertrags ist zwar geregelt, dass die Option, soweit von ihr nicht bis zum 31. Dezember 2010 Gebrauch gemacht wird, weiterhin fortbesteht; es ist jedoch weder aufgezeigt noch ersichtlich, dass der Sohn der Klägerin etwa noch danach seine entsprechenden Rechte hätte ausüben können. Der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatz konnte deshalb von der Abtretung an sie nicht erfasst sein.

c) Für diese Beurteilung sprechen insbesondere auch Schutzzweckgesichtspunkte. Die vorliegend verletzte notarielle Amtspflicht aus § 53 BeurkG kann zwar grundsätzlich auch drittschützend sein. Zum Kreis der dadurch geschützten Personen können danach nicht nur unmittelbar oder mittelbar an der Beurkundung Beteiligte gehören, sondern auch solche Personen, deren Interessen durch das Urkundsgeschäft nach dessen Art und Zweck berührt sind (vgl. etwa BGH, Urteil vom 18. November 1999 - IX ZR 402/97, NJW 2000, 664, 666). Die Klägerin kann jedoch nicht zu diesem Personenkreis gezählt werden, denn zum Zeitpunkt der Beurkundung bestand nur eine allgemeine Möglichkeit der Abtretung des Optionsrechts, ohne dass die Klägerin bereits konkret als Zessionarin in Betracht gekommen wäre. Auf einen allgemeinen und nicht näher bestimmbaren Kreis potentieller Abtretungsempfänger kann sich die drittschützende Wirkung jedoch nicht beziehen. Jedenfalls aber kann von dem hier maßgeblichen Schutzbereich nicht jeder beliebige Schaden eines Zessionars erfasst sein, sondern nur ein solcher, der in der Person des Zedenten bereits entstanden oder zumindest angelegt war und der auch bei dem Zedenten hätte entstehen und sich entwickeln können, nicht dagegen ein gänzlicher anderer und weit darüber hinaus gehender Schaden, der nur in der Person des Zessionars eintreten konnte.

d) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, ein dem Grunde nach angelegter Anspruch auf Schadensersatz gegen den Beklagten habe als künftige Forderung auch dann abgetreten werden können, wenn der geltend gemachte Schaden im Moment der Zession zwar nicht in der Person des Zedenten bestanden habe, wohl aber in der Person des Zessionars habe entstehen können. Dies wird den Anforderungen an die Abtretung auch künftiger Forderungen unter den Umständen des Streitfalls nicht gerecht.

aa) In der Rechtsprechung ist zwar anerkannt, dass Forderungen ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt der Fälligkeit und der Entstehung übertragbar sind, so dass auch die Abtretung künftiger (aufschiebend bedingter) Ansprüche möglich ist. Voraussetzung für die Abtretung künftiger Forderungen ist, dass diese, wie generell im Abtretungsrecht, individuell hinreichend bestimmt oder bestimmbar sind. Das ist der Fall, wenn im Zeitpunkt der Abtretung der anspruchsbegründende Tatbestand (Rechtsgrund) für den künftigen Anspruch, wie etwa bei Anwartschaftsrechten oder Dauerschuldverhältnissen, schon gelegt ist (künftige Forderung im weiteren Sinn) oder wenn das Rechtsverhältnis oder die Rechtsgrundlage, aus der der künftige Anspruch erwachsen soll, noch nicht besteht, gleichwohl aber die Entstehung der Forderung zur Zeit der Abtretung jedenfalls möglich erscheint (künftige Forderung im engeren Sinn), wie zum Beispiel bei Forderungen aus erst abzuschließenden Austauschverträgen oder bei gesellschaftsrechtlichen Vermögensansprüchen (z.B. Staudinger/Busche, aaO, § 398 BGB, Rn. 63 f; BeckOGK/Lieder, BGB, § 398 Rn. 150 [Stand: 1.12.2016]; vgl. auch BGH, Urteile vom 20. März 1997 - IX ZR 71/96, BGHZ 135, 140, 144, vom 7. Juli 2003 - II ZR 271/00, NJW-RR 2003, 1690, 1691 sowie vom 29. November 2007 - IX ZR 30/07, BGHZ 174, 297 Rn. 27, zur Globalzession; MüKoBGB/Roth/Kieninger, aaO, § 398 Rn. 78 f; jeweils mwN). Erforderlich für eine Abtretung künftiger Forderungen ist danach, dass deren tatbestandliche Voraussetzungen schon in der Person des Zedenten vollständig zumindest angelegt waren oder jedenfalls die Möglichkeit besteht, dass sie sich bei ihm ohne die Abtretung ebenfalls erfüllen könnten.

bb) Diese Anforderungen für das Vorliegen und die Abtretbarkeit einer künftigen Forderung sind nach den festgestellten Umständen für den im Streitfall von der Klägerin verfolgten Schadensersatzanspruch nicht gegeben.

Vorliegend war in der Person des Zedenten nur der Schaden angelegt und auch bereits entstanden, der in der Wertminderung des Optionsrechts infolge von dessen fehlender grundbuchmäßiger Besicherung bestand. Da hingegen der von der Klägerin ersetzt verlangte andersartige Schaden beim Zedenten nicht auch nur angelegt war, kam ihm eine zukünftige Forderung und übertragbare Rechtsposition mit dem von ihr geltend gemachten Inhalt nicht zu.

Danach liegt eine mit den Fallgestaltungen, die in der aufgeführten Rechtsprechung und Literatur für eine mögliche Abtretung auch künftiger Forderungen dargestellt sind, vergleichbare Sachlage im Streitfall nicht vor. Insbesondere ist auch eine Vergleichbarkeit mit Fällen, in denen ein Verzugsschaden geltend gemacht wird, nicht gegeben. Insoweit ist zwar anerkannt, dass sich die Höhe des Verzugsschadens nach einer Abtretung nach den Verhältnissen des Zessionars bestimmt (z.B. BGH, Urteil vom 25. September 1991 - VIII ZR 264/90, NJW-RR 1992, 219 mwN; vgl. auch Seetzen, AcP 169 (1969) 352, 354, 357), weil in diesen Fällen mit der Fortsetzung des Verzugs eine Pflichtverletzung des Schuldners nach der Abtretung auch gegenüber dem Zessionar vorliegt. Im Unterschied zum vorliegenden Fall ist dabei aber bereits ein entsprechender Schaden in der Person des Zedenten angelegt und liegt gegenüber dem Zessionar eine (fortgesetzte) Pflichtverletzung vor; es geht deshalb nur um die Höhe des in der Art gleichbleibenden Schadens, nicht aber, wie vorliegend, um die Entstehung eines anders gearteten Schadens erst in der Person des Zessionars.

e) Letztlich entspricht diese Beurteilung auch dem Rechtsgedanken des § 399 BGB. Diese Vorschrift regelt zwei Ausnahmen von der grundsätzlich freien Übertragbarkeit von Forderungsrechten und zielt damit auf den Schutz des Forderungsschuldners ab. Er braucht nach der ersten Alternative dieser Bestimmung nicht hinzunehmen, dass sich der Inhalt der Forderung durch die Abtretung zu seinem Nachteil verändert. Die Vertragsparteien sollen sich vielmehr darauf verlassen können, nicht im Nachhinein aufgrund einer Abtretung zu einer überobligatorischen Leistung verpflichtet zu werden (vgl. BeckOGK/Lieder, aaO, § 399 Rn. 2, 2.1). Im Streitfall wäre Letzteres aber der Fall gewesen. Denn durch die Geltendmachung eines Schadens in Form entgangenen Gewinns, von Zinsen für aufgenommene Darlehen und von Kosten anstelle des dem Sohn der Klägerin entstandenen Schadens verändern sich Inhalt und Charakter der abgetretenen Forderung und des davon umfassten Schadens maßgeblich, so dass nunmehr ein Anspruch verfolgt werden soll, der demgegenüber ein aliud darstellt.

f) Mit der Abtretung des in der Person des Sohnes der Klägerin entstandenen Schadensersatzanspruchs konnte deshalb nicht die Grundlage für die Geltendmachung eines gänzlich anderen Schadens geschaffen werden, der erstmals in der Person der Zessionarin, der gegenüber eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht vorliegt, entstanden ist. Die gegenteilige Annahme der Revision wird der zu berücksichtigenden Interessenlage und dem insoweit schützenswerten Interesse des Schuldners nicht ausreichend gerecht; der Zedent kann durch Abtretung seines inhaltlich völlig anderen Anspruchs nicht dazu beitragen, dass der Zessionar nunmehr Ersatz eines weit darüber hinausgehenden und anders gearteten Schadens geltend machen kann, den der Zedent weder gegenwärtig noch zukünftig gegenüber dem Schuldner einfordern könnte. Dieser muss auch davor geschützt sein, dass sich der Zedent den inhaltlich veränderten Anspruch später zurück abtreten lässt, um auf diesem Umweg einen in seiner Person nicht werthaltigen Anspruch zu ersetzen und wirtschaftlich "aufzufüllen". Es liegt auf der Hand, dass insoweit der Zurechnungszusammenhang fehlt und der Beklagte als Schuldner dies nicht gegen sich gelten lassen muss.

3. Schließlich geht auch die von der Revision in diesem Zusammenhang weiter erhobene Rüge fehl, wonach unbeachtet geblieben sei, dass der Beklagte dem Zessionar keine höchstpersönlichen Einwendungen entgegenhalten könne.

Einwendungen, die ausschließlich gegenüber der Person des Zedenten begründet sind und sich insofern als höchstpersönlich darstellen, können dem Zessionar grundsätzlich nicht nach § 404 BGB entgegengehalten werden. Anerkannt ist dies namentlich, wenn die Durchsetzung der Forderung aufgrund missbräuchlichen Verhaltens des Zedenten scheitert. Sofern in der Person des Zessionars keine vergleichbaren Umstände vorliegen, kann er die Forderung durchsetzen (MüKoBGB/Roth/Kieninger, aaO, § 404 Rn. 10; BeckOGK/Lieder, aaO § 404 Rn. 63).

Zwar mögen im Streitfall im Ausgangspunkt die Gründe dafür, dass der Sohn der Klägerin die Option nicht ausüben und deshalb auch einen Schaden, wie er nunmehr von der Klägerin geltend gemacht wird, nicht ersetzt verlangen konnte, in seiner Person gelegen haben. Daraus lässt sich aber jedenfalls in der vorliegenden Konstellation keine höchstpersönliche Einwendung des Beklagten entnehmen, die der Zessionarin nach § 404 BGB nicht entgegengesetzt werden könnte. Die Fallgestaltungen, in denen eine nicht nach § 404 BGB beachtliche höchstpersönliche Einwendung angenommen wurde, sind dadurch gekennzeichnet, dass sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des abgetretenen Anspruchs erfüllt waren, jedoch in der Person des Zedenten besondere Umstände vorlagen, die der Geltendmachung der an sich gegebenen Forderung entgegen standen. Im vorliegenden Fall hingegen fehlt es aus den dargestellten Gründen bereits an der Verwirklichung eines notwendigen Tatbestandsmerkmals des von der Klägerin erhobenen Schadensersatzanspruchs aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO.