BFH 21.02.2018 - III R 3/17

I.

Streitig ist der Kindergeldanspruch für den Zeitraum Mai 2010 bis März 2012.

Die in der Bundesrepublik Deutschland (Deutschland) wohnende, nicht erwerbstätige Klägerin und Revisionsbeklagte (Klägerin) bezog im Streitzeitraum Kindergeld für ihre im März 1994 geborene Tochter L. Für den gleichen Zeitraum erhielt der Vater des Kindes und geschiedene Ehemann der Klägerin, ein in Thailand lebender deutscher Staatsangehöriger, für L von der Eidgenössischen Invalidenversicherung --Zentrale Ausgleichsstelle-- eine Ordentliche Kinderrente in Höhe von 659 CHF zusätzlich zu seiner Invalidenrente. Mit Bescheid vom 18. Dezember 2013 hob die Beklagte und Revisionsklägerin (Familienkasse) die Kindergeldfestsetzung nach § 70 Abs. 2 des Einkommensteuergesetzes (EStG) für den hier streitigen Zeitraum mit der Begründung auf, die dem Kindsvater zustehenden Ansprüche auf Familienleistungen in der Schweiz seien vorrangig. Den überzahlten Betrag in Höhe von 4.232 € forderte die Familienkasse zugleich zurück.

Den Einspruch wies die Familienkasse mit Entscheidung vom 20. Januar 2015 als unbegründet zurück.

Die Klage hatte Erfolg. Zur Begründung führte das Finanzgericht (FG) aus, dass weder § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG noch die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 1408/71) i.V.m. Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 über die Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (VO Nr. 574/72) den Anspruch auf deutsches Kindergeld ausschließen. Die nationale Vorschrift des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sei durch europarechtliche Regelungen überlagert. Im Verhältnis zur Schweiz sei nach dem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Schweizerischen Eidgenossenschaft andererseits über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 --EGFreizügAbk CH-- (BGBl II 2001, 810, BGBl II 2002, 1692) ab 1. Juni 2002 die VO Nr. 1408/71 und die VO Nr. 574/72 anwendbar. Die Kumulierungsvorschriften sowohl der VO Nr. 1408/71 als auch die der VO Nr. 574/72 würden nicht zu einem Ausschluss des Anspruchs auf deutsches Kindergeld führen. Insbesondere seien das Kindergeld und die Schweizer Kinderrente keine Leistungen gleicher Art i.S. des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71.

Mit der Revision rügt die Familienkasse die Verletzung von Bundesrecht, insbesondere die unzutreffende Auslegung der §§ 62 ff., 65 EStG i.V.m. den VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72.

Die Familienkasse beantragt, das Urteil des FG aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

II.

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des finanzgerichtlichen Urteils sowie zur Klageabweisung (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Das FG hat zu Unrecht entschieden, dass der Anspruch auf Kindergeld vorrangig der Klägerin zusteht. Die Klägerin ist zwar nach nationalem Recht (§ 62 EStG) dem Grunde nach anspruchsberechtigt. Entgegen der Auffassung des FG ist aber die Schweizer Kinderrente auf das deutsche Kindergeld der Klägerin anzurechnen.

1. Die im Inland wohnende Klägerin erfüllt, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, die Anspruchsvoraussetzungen für den Bezug von Kindergeld für ihre gleichfalls im Inland wohnende und nach § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG i.V.m. §§ 62 ff. EStG i.V.m. § 32 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 EStG zu berücksichtigende Tochter.

2. Dieser Anspruch der Klägerin auf Gewährung von Kindergeld ist entweder nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG oder nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 ausgeschlossen.

Es kann dahingestellt bleiben, ob die zwischen der Schweiz und Deutschland bis zum 31. März 2012 geltenden VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 (EGFreizügAbk CH bis zu dem am 31. März 2012 erlassenen und am 1. April 2012 in Kraft getretenen Beschluss Nr. 1/2012 des im Rahmen des EGFreizügAbk CH eingesetzten Gemischten Ausschusses zur Ersetzung des Anhangs II dieses Abkommens über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit, Amtsblatt der Europäischen Union --ABlEU-- 2012, Nr. L 103, S. 51) im vorliegenden Fall Anwendung finden. Sofern die VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 nicht anwendbar sind, ist die nationale Koordinierungsregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, die zu einem Ausschluss des deutschen Kindergeldes führt, einschlägig (dazu a).

Für den Fall der Anwendbarkeit der europarechtlichen Verordnungen kann dahingestellt bleiben, ob die allein in Betracht kommende Koordinierungsregel des Art. 10 der VO Nr. 574/72 eingreift. Sofern Art. 10 der VO Nr. 574/72, der die Schweiz als vorrangigen Staat bestimmt, mangels vergleichbarer Leistungen (vgl. Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71) nicht anwendbar ist, verbleibt es bei der Ausschlussregelung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (dazu b).

a) Die Voraussetzungen für einen Ausschluss des Kindergeldanspruchs nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG sind im Streitfall nach dem Wortlaut der Regelung erfüllt.

Gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG werden Leistungen für Kinder, die im Ausland gewährt werden und dem Kindergeld oder einer der unter Nummer 1 genannten Leistungen vergleichbar sind, nicht gezahlt.

Nach den --den Senat gemäß § 118 Abs. 2 FGO-- bindenden Feststellungen bezog der in Thailand wohnende deutsche Kindsvater für den Streitzeitraum nicht nur eine Invalidenrente, sondern auch eine Ordentliche Kinderrente. Grundlage für die Gewährung der Kinderrente ist Art. 35 Abs. 1 des schweizerischen Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung vom 19. Juni 1959 (Fassung gemäß Ziff. II des Bundesgesetzes vom 30. Juni 1972, Amtliche Sammlung 1972, 2483, Bundesblatt 1971 II 1057).

Die in Ergänzung zur Invalidenrente in der Schweiz gezahlte Kinderrente ist eine einem Kinderzuschuss i.S. von § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG vergleichbare Leistung, so dass der Anspruch auf Kindergeld nach § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG ausgeschlossen ist (Senatsurteil vom 19. November 2008 III R 108/06, BFH/NV 2009, 357, Rz 10; Senatsbeschluss vom 26. Oktober 2006 III B 15/06, BFH/NV 2007, 228; Beschluss des Bundesfinanzhofs --BFH-- vom 17. Dezember 2001 VI B 230/99, BFH/NV 2002, 491).

b) Ist hingegen der sachliche und persönliche Anwendungsbereich der VO Nr. 1408/71 eröffnet, richtet sich die Frage, in welchem Umfang Leistungen eines anderen Mitgliedstaats als dem, in dem der Anspruchsberechtigte und seine Familie wohnen, für dasselbe Kind auf das deutsche Kindergeld anzurechnen sind, nach den Antikumulierungsregeln des Gemeinschaftsrechts in der VO Nr. 1408/71 (Art. 76, 77, 79) und der VO Nr. 574/72 (Art. 10), die gegenüber § 65 EStG grundsätzlich vorrangig sind (vgl. Senatsurteile vom 18. Juli 2013 III R 51/09, BFHE 242, 222, BStBl II 2016, 947, Rz 20; vom 12. September 2013 III R 32/11, BFHE 243, 204, BStBl II 2016, 1005, Rz 17, und vom 13. April 2016 III R 34/15, BFH/NV 2016, 1465, Rz 12). Im Streitfall ist indessen keine der Antikumulierungsregeln der VO Nr. 1408/71 einschlägig.

aa) Art. 76 und Art. 79 Abs. 3 der VO Nr. 1408/71 sind nicht anwendbar. Denn der Kindergeldanspruch im Wohnland des Kindes --wie hier im Falle des Wohnlands Deutschland-- ist nicht von der Ausübung einer Erwerbstätigkeit abhängig.

bb) Die in Art. 77 der VO Nr. 1408/71 geregelte Koordinierung greift ebenfalls nicht. Denn die Vorschrift regelt nur eine Kumulierung von Familienbeihilfen für einen Rentenempfänger, der nach den Rechtsvorschriften mehrerer Mitgliedstaaten eine Rente bezieht.

cc) Ob im Streitfall die hier allein noch mögliche Antikumulierungsregel des Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 Anwendung auf die nicht erwerbstätige Klägerin findet oder wegen der fehlenden Vergleichbarkeit der Leistungen i.S. des Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 keine Anwendung findet, braucht der Senat nicht zu entscheiden. Denn wäre Art. 10 Satz 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 anwendbar, wäre danach die Schweizer Kinderrente vorrangig. Würde dagegen Art. 10 der VO Nr. 574/72 nicht eingreifen, bliebe es nach dem Ausschluss sämtlicher Koordinierungsregelungen aus den VO Nr. 1408/71 und Nr. 574/72 bei der nationalen Norm des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, die wie Art. 10 der VO Nr. 574/72 zum gleichen Ergebnis kommt, nämlich zur Vorrangigkeit der Schweizer Kinderrente vor dem deutschen Kindergeld.

(1) Nach Art. 10 Abs. 1 Buchst. a der VO Nr. 574/72 ruht der Anspruch auf Familienleistungen im Wohnland bis zur Höhe der während desselben Zeitraums für dasselbe Familienmitglied allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften des Beschäftigungslandes oder der nach Art. 73 ff. der VO Nr. 1408/71 geschuldeten Leistungen. Hieraus ergibt sich, dass die Leistungen, die in einem anderen als dem Mitgliedstaat, in dem das Kind wohnt, entweder allein aufgrund der innerstaatlichen Rechtsvorschriften oder nach Art. 73, 74, 77 oder 78 der VO Nr. 1408/71 geschuldet werden, den nach den Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats, in dem dieses Kind wohnt, geschuldeten Leistungen vorgehen, so dass diese ausgesetzt werden (Senatsurteil vom 26. Juli 2012 III R 97/08, BFHE 238, 120, BStBl II 2013, 24, Rz 17, m.w.N.).

Bei dem deutschen Kindergeld handelt es sich um eine Familienleistung, die unabhängig von einer Versicherung, Beschäftigung oder selbständigen Tätigkeit gezahlt wird. Die Schweizer Kinderrente stellt eine Leistung nach Art. 77 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 dar. Diese Vorschrift erfasst Familienbeihilfen für Empfänger von Alters- oder Invaliditätsrenten, Renten wegen eines Arbeitsunfalls oder einer Berufskrankheit sowie die Kinderzuschüsse zu solchen Renten. Die Schweizer Kinderrente wird als Kinderzuschuss zur Invaliditätsrente gezahlt und wird damit von Art. 77 der VO Nr. 1408/71 erfasst (vgl. zur Einordnung als Zuschuss zur Rente die Antwort der Kommission vom 30. Oktober 2002 auf die schriftliche Anfrage E-2779/02, ABlEU C 92 E, S. 208; FG Hamburg, Urteil vom 28. Februar 2013  1 K 109/12, Entscheidungen der Finanzgerichte 2013, 1056, Rz 33).

Das FG hat aber zu Recht darauf hingewiesen, dass nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) bei der Auslegung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 die "allgemeinen Vorschriften" des in Titel I der VO Nr. 1408/71 und damit Art. 12 der VO Nr. 1408/71 zu beachten sind (EuGH-Urteil Wiering vom 8. Mai 2014 C-347/12, EU:C:2014:300, Rz 54 ff., Zeitschrift für europäisches Sozial- und Arbeitsrecht --ZESAR-- 2015, 113). Nach Art. 12 Abs. 1 Satz 1 der VO Nr. 1408/71 stellt nur ein Anspruch auf mehrere Leistungen gleicher Art aus derselben Pflichtversicherungszeit eine ungerechtfertigte Kumulierung dar.

(2) Der Senat kann die Beantwortung der Frage, ob es sich bei dem deutschen Kindergeld und der Schweizer Kinderrente um Leistungen gleicher Art i.S. des Art. 12 Abs. 1 der VO Nr. 1408/71 handelt, dahinstehen lassen. Denn sollten es nicht Leistungen gleicher Art sein und dementsprechend keine unionsrechtliche Koordinierungsregelung eingreifen, gilt wieder § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG (vgl. EuGH-Urteile Hudzinski und Wawrzyniak vom 12. Juni 2012 C-611/10, C-612/10, EU:C:2012:339, Rz 75, ZESAR 2012, 475; Wencel vom 16. Mai 2013 C-589/10, EU:C:2013:303, Rz 59, 60, ZESAR 2013, 456; Sinatra vom 13. März 1986  296/84, EU:C:1986:121, Rz 15).

(a) Bei der Anwendung einer nationalen Koordinierungsregelung sind die Grenzen des europäischen Rechts einzuhalten. Das bedeutet, dass die Auslegung des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG unter Beachtung der Anforderungen des Primärrechts der Union auf dem Gebiet der Freizügigkeit der Arbeitnehmer zu erfolgen hat (EuGH-Urteil Hudzinski und Wawrzyniak, EU:C:2012:339, Rz 85, ZESAR 2012, 475). Danach darf in einem Fall, in dem in einem anderen Mitgliedstaat dem Kindergeld vergleichbare Leistungen gewährt werden, der Anspruch auf Kindergeld nach dem EStG gemäß § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nur in entsprechender Höhe gekürzt, jedoch nicht vollständig ausgeschlossen werden (BFH-Urteil vom 16. September 2015 XI R 10/13, BFH/NV 2016, 543, Rz 17, m.w.N.). Im Streitfall überschreitet die Schweizer Kinderrente das nationale Kindergeld, so dass im Ergebnis eine Zahlungspflicht des deutschen Staates nicht besteht.

(b) Darüber hinaus darf § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG nicht gegen die Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union verstoßen. In diesem Zusammenhang darf eine nationale Regelung bei Personen mit grenzüberschreitenden Sachverhalt nicht zu einer ungünstigeren Situation führen als bei einer Person, die sich in einer Situation ohne grenzüberschreitenden Bezug befindet (vgl. EuGH-Urteil Wencel, EU:C:2013:303, Rz 71, 73, ZESAR 2013, 456). Im vorliegenden Fall werden aber auch deutsche Kinderzuschüsse aus den gesetzlichen Rentenversicherungen bei dem Kindergeld angerechnet (§ 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG).

dd) Zusammenfassend ergibt sich daher sowohl unter Anwendung des Art. 10 der VO Nr. 574/72 als auch des § 65 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG, dass die Schweizer Kinderrente den Kindergeldanspruch der Klägerin mindert, mit der Folge, dass die Klage abzuweisen ist.

3. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO.