BGH 30.09.2010 - I ZR 39/09

Die Klägerin, Transportversicherer der T. Europe GmbH (im Weiteren: Versenderin), macht gegen das beklagte Transportunternehmen wegen des Verlusts von Transportgut aus abgetretenem und übergegangenem Recht der Versenderin Schadensersatz geltend.

Die Versenderin beauftragte die Beklagte im November 2006 zu festen Kosten mit dem Transport von 3.384 Notebooks, die ein Gewicht von 7.979 kg hatten, von ihrer Niederlassung in Regensburg zu einer in Cambiago bei Mailand/Italien ansässigen Empfängerin. Gegenstand des Beförderungsvertrags waren die von der Versenderin aufgestellten "Sicherheitsrichtlinien für den Straßentransport", die unter anderem folgende Regelungen enthielten:

2. Fahrtroute

2.1 Pausen dürfen nur auf gesicherten, beleuchteten und bewachten Parkplätzen durchgeführt werden. Es ist nicht erlaubt, auf "einfachen" Autobahnparkplätzen anzuhalten.

2.3 Das Fahrzeug darf zu keiner Zeit unbeaufsichtigt bleiben.

2.6 Im Falle eines Unfalls oder eines Diebstahls während des Transports ist unverzüglich die nächste Polizeidienststelle zu unterrichten. Der Spediteur informiert in diesen Fällen umgehend T.

Darüber hinaus sagte die Beklagte der Versenderin folgende Sicherheitsmaßnahme zu:

Um Ihren Sicherheitsanforderungen … zu entsprechen, fährt der Lkw-Fahrer von Ihrem Werk direkt bis zu uns nach Bozen, wo er auf einem bewachten Parkplatz die vorgeschriebenen Ruhepausen einhält und sodann ohne Unterbrechungen die Abladestelle anfährt.

Ein Fahrer der Beklagten übernahm das Gut am 17. November 2006 bei der Versenderin und fuhr zunächst bis zur Zentrale der Beklagten in Bozen. Der Weitertransport erfolgte am 20. November 2006 gegen 4.00 Uhr. Gegen 7.30 Uhr erreichte der Fahrer bei dichtem und daher erheblich verlangsamtem Verkehr die noch etwa zwölf Kilometer vom Zielort entfernte unbewachte Autobahnraststätte "Brembo-Nord", auf der er den beladenen Lkw abstellte. Nach dem Versperren des Führerhauses suchte der Fahrer zunächst die Toilette und anschließend die Bar auf, um dort Kaffee zu trinken. Als er gegen 8.30 Uhr die Fahrt fortsetzen wollte, bemerkte er, dass der Lkw samt Ladung entwendet worden war. Der Diebstahl wurde anschließend - der genaue Zeitpunkt ist streitig - bei der Polizei angezeigt.

Nach Ansicht der Klägerin schuldet die Beklagte ihr vollen Schadensersatz, da während der Beförderung des Gutes in mehrfacher Weise gegen die vereinbarten Sicherheitsrichtlinien verstoßen worden sei und der Beklagten zudem im Zusammenhang mit der Durchführung des Transports von ihrer Zentrale in Bozen zur Empfängerin schwerwiegende Organisationsmängel anzulasten seien.

Sie hat die Beklagte daher auf Zahlung von 990.929,56 € in Anspruch genommen.

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat geltend gemacht, der Fahrer habe wegen plötzlich aufgetretener Magen- und Darmprobleme anhalten und eine Toilette aufsuchen müssen. Anschließend habe er noch kurz einen Kaffee zu sich genommen. Der beladene Lkw sei ordnungsgemäß versperrt und mit einer elektronischen Wegfahrsperre gesichert gewesen. Ein qualifiziertes Verschulden könne ihr nicht vorgeworfen werden.

Das Landgericht hat der Klage im beantragten Umfang stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist nach Rücknahme der Klage in Höhe von 8.550 € erfolglos geblieben (OLG Nürnberg TranspR 2009, 256).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, erstrebt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit über die Höchstbetragshaftung nach Art. 23 Abs. 3 CMR hinaus zu ihrem Nachteil erkannt worden ist.

I. Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit dem Landgericht angenommen, dass die Beklagte für den Verlust des Transportgutes gemäß Art. 17 Abs. 1, Art. 29 i.V. mit Art. 3 CMR vollen Schadensersatz schulde. Dazu hat es ausgeführt:

Nach Art. 17 Abs. 1 CMR hafte der Frachtführer für den Verlust des Gutes zwischen dem Zeitpunkt der Übernahme und der Ablieferung. Auf die Haftungsbeschränkung gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR könne er sich nach Art. 29 Abs. 1 CMR nicht berufen, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ein Verschulden verursacht habe, das nach deutschem Recht dem Vorsatz gleichstehe. Die Voraussetzungen für einen Wegfall der Haftungsbegrenzung seien im Streitfall erfüllt.

Der Fahrer der Beklagten, dessen Handeln sich die Beklagte gemäß Art. 3 i.V. mit Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CMR zurechnen lassen müsse, habe mehrfach gegen die vereinbarten Sicherheitsrichtlinien der Versenderin verstoßen. Die Unterbrechung der Fahrt habe nicht auf einem "gesicherten und bewachten" Parkplatz stattgefunden. Zudem sei das Fahrzeug für etwa eine Stunde unbeaufsichtigt geblieben. Schließlich sei der Diebstahl entgegen der Verpflichtung gemäß Nummer 2.6 der Sicherheitsrichtlinien nicht unverzüglich nach der Entdeckung, sondern erst um 11.57 Uhr - mithin mehr als drei Stunden nach seiner Wahrnehmung - bei der nächsten Polizeidienststelle angezeigt worden. Der Vortrag der Beklagten, die Unterbrechung der Fahrt und das Aufsuchen einer Toilette seien wegen der Magen- und Darmbeschwerden des Fahrers notwendig gewesen, könne die Verstöße gegen die Sicherheitsrichtlinien nicht rechtfertigen. Der Beklagten sei zudem vorzuwerfen, dass sie es versäumt habe, durch geeignete organisatorische Gestaltung des Transports (sei es durch die Einteilung von mehreren Fahrern oder das Mitführen einer Campingtoilette im Lkw) für die Einhaltung ihrer Vertragspflichten zu sorgen. Die bewusst begangenen Verstöße gegen die Vertragspflichten der Beklagten seien besonders schwerwiegend. Insbesondere habe sich der Fahrer der Beklagten mit seinem Verhalten in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen der Versenderin hinweggesetzt. Dies rechtfertige - auch wenn die Wegfahrsperre aktiviert gewesen sei - die Annahme einer bewussten Leichtfertigkeit.

Da der Beklagten ein vorsatzgleiches Verschulden anzulasten sei, könne sie sich gemäß Art. 29 Abs. 1 CMR nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen. Der Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimme sich dann grundsätzlich nach den Vorschriften des anzuwendenden nationalen Rechts. Allerdings verliere nur der Frachtführer bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR das Recht, sich auf Haftungsbeschränkungen berufen zu können. Dem Geschädigten stehe bei einem qualifizierten Verschulden des Schädigers die Schadensberechnung nach Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR offen. Die Haftungsbeschränkungen nach Art. 23 Abs. 3 und 7 CMR fänden dann keine Anwendung, da der in Art. 29 Abs. 1 CMR angeordnete Wegfall von Haftungsbegrenzungen und -befreiungen gerade eine Verbesserung der Position des Geschädigten bezwecke.

Auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR habe der Klägerin ursprünglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 990.929,56 € zugestanden. Allerdings seien 78 der entwendeten Notebooks wieder aufgefunden und an die Versenderin auf deren Verlangen abgeliefert worden. Dadurch habe sich der Schaden um 8.550 € verringert. Dem habe die Klägerin durch Rücknahme der Klage in Höhe des genannten Betrags Rechnung getragen mit der Folge, dass ihr noch ein Ersatzanspruch in Höhe von 982.379,56 € zustehe.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit über einen Betrag von 77.563,40 € nebst Zinsen hinaus zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte schulde für den Verlust des Gutes vollen Schadensersatz, weil ihr ein dem Vorsatz gleichstehendes Verschulden (Art. 29 Abs. 1 CMR) anzulasten sei, wird von der Revision ohne Erfolg angegriffen. Die Angriffe der Revision gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Berechnung des der Versenderin entstandenen Schadens sind dagegen begründet.

1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, ohne im Tenor des angegriffenen Urteils eine Einschränkung hinsichtlich des Umfangs der Zulassung vorzunehmen. In den Gründen hat es dazu ausgeführt, die Frage, ob bei qualifiziertem Verschulden des Frachtführers der Umfang des Schadensersatzanspruchs des Geschädigten auch allein nach den Regelungen in Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR - ohne die Haftungsbeschränkung nach Art. 23 Abs. 3 CMR und ohne Rückgriff auf die Regelungen des im Einzelfall ergänzend anzuwendenden nationalen Rechts - bestimmt werden könne, sei in der obergerichtlichen Rechtsprechung zwar bereits erörtert, höchstrichterlich jedoch nicht explizit geklärt.

Es entspricht zwar der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass sich auch bei uneingeschränkter Zulassung des Rechtsmittels im Entscheidungssatz eine wirksame Beschränkung aus den Entscheidungsgründen ergeben kann (BGHZ 153, 358, 360 f.; BGH, Beschl. v. 14.5.2008 - XII ZB 78/07, NJW 2008, 2351 Tz. 15). Eine Zulassungsbeschränkung kann in solchen Fällen jedoch nur dann angenommen werden, wenn aus den Gründen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, dass das Berufungsgericht die Möglichkeit einer Nachprüfung im Revisionsverfahren nur wegen eines abtrennbaren Teils seiner Entscheidung eröffnen wollte (BGH NJW 2008, 2351 Tz. 16; BGH, Urt. v. 26.3.2009 - I ZR 44/06, NJW-RR 2009, 1053 Tz. 21 - Resellervertrag, m.w.N.). Das ist hier nicht der Fall. Das Berufungsgericht hat in den Gründen seines Urteils lediglich das Motiv für seine Zulassungsentscheidung bezeichnet (vgl. BGHZ 90, 318, 320).

2. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte, die zu festen Kosten mit einem grenzüberschreitenden Straßengütertransport beauftragt war, als Frachtführerin der Haftung nach der CMR unterliegt. Danach hat sie für den Verlust von Transportgut während ihrer Obhutszeit gemäß Art. 17 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR grundsätzlich Schadensersatz zu leisten. Vollen Schadensersatz - über die Beschränkungen des Art. 23 CMR hinaus - schuldet die Beklagte aber nur dann, wenn die Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR erfüllt sind. Nach dieser Bestimmung kann sich der Frachtführer nicht auf Haftungsbeschränkungen berufen, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ein ihm zur Last fallendes Verschulden verursacht hat, das nach dem Recht des angerufenen Gerichts dem Vorsatz gleichsteht. Entsprechendes gilt, wenn der Schaden durch seine Bediensteten oder Verrichtungsgehilfen verursacht worden ist und diesen ein qualifiziertes Verschulden zur Last fällt (Art. 29 Abs. 2 Satz 1 CMR).

Ist der Gütertransportschaden - wie hier - nach dem Inkrafttreten des Transportrechtsreformgesetzes am 1. Juli 1998 eingetreten, so ist bei Anwendbarkeit deutschen Rechts als ein Verschulden, das zur Durchbrechung der Haftungsbegrenzungen der CMR führt, neben dem Vorsatz nicht mehr die grobe Fahrlässigkeit anzusehen, sondern ein leichtfertiges Verhalten erforderlich, zu dem das Bewusstsein hinzukommen muss, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde (BGH, Urt. v. 20.1.2005 - I ZR 95/01, TranspR 2005, 311, 313 = VersR 2006, 814; Urt. v. 6.6.2007 - I ZR 121/04, TranspR 2007, 423 Tz. 15 = VersR 2008, 1134). Hiervon ist auch das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen.

3. Die Beklagte wendet sich nicht mehr gegen ihre grundsätzliche Schadensersatzverpflichtung nach Art. 17 Abs. 1 CMR in Höhe der Haftungsgrenze des Art. 23 Abs. 3 CMR. Danach schuldet die Beklagte für den streitgegenständlichen Verlust Schadensersatz in Höhe von 77.563,40 €.

Das abhanden gekommene Transportgut hatte unstreitig ein Rohgewicht von 7.979 kg. Nach Art. 23 Abs. 3 CMR darf die Entschädigung für jedes fehlende Kilogramm des Rohgewichts 8,33 Rechnungseinheiten nicht übersteigen. Gemäß Art. 23 Abs. 7 Satz 1 CMR ist die Rechnungseinheit das Sonderziehungsrecht des Internationalen Währungsfonds. Der geschuldete Schadensersatzbetrag ist nach Art. 23 Abs. 7 Satz 2 CMR in die Landeswährung des Staates des angerufenen Gerichts umzurechnen, wobei der Umrechnung der Wert der betreffenden Währung am Tag des Urteils - hier des Berufungsurteils - zugrunde zu legen ist. Dieses wurde am 4. Februar 2009 verkündet. An diesem Tag betrug der Wert eines Sonderziehungsrechts 1,16698 €. Somit beläuft sich die Höchsthaftung der Beklagten gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR auf einen Betrag von 77.563,40 €.

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungsgericht im Streitfall die Voraussetzungen für das Vorliegen einer bewussten Leichtfertigkeit und damit für eine unbeschränkte Haftung der Beklagten bejaht hat. Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht jedenfalls mit Recht dem Fahrer, dessen Verhalten sich die Beklagte gemäß Art. 29 Abs. 2 Satz 1 i.V. mit Art. 3 CMR zurechnen lassen muss, ein bewusst leichtfertiges Handeln angelastet. Auf die zwischen den Parteien umstrittene - und vom Berufungsgericht bejahte - Frage, ob auch der Beklagten selbst ein qualifiziertes Verschulden vorzuwerfen ist, kommt es danach nicht an.

a) Das Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit erfordert einen besonders schweren Pflichtenverstoß, bei dem sich der Frachtführer oder seine "Leute" in krasser Weise über die Sicherheitsinteressen des Vertragspartners hinwegsetzen. Das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts ist eine sich dem Handelnden aus seinem leichtfertigen Verhalten aufdrängende Erkenntnis, es werde wahrscheinlich ein Schaden entstehen. Eine solche Erkenntnis als innere Tatsache ist dann anzunehmen, wenn das leichtfertige Verhalten nach seinem Inhalt und nach den Umständen, unter denen es aufgetreten ist, diese Folgerung rechtfertigt (BGHZ 158, 322, 328 f.; BGH TranspR 2007, 423 Tz. 17 m.w.N.).

b) Die tatrichterliche Beurteilung der Frage, ob eine bewusste Leichtfertigkeit vorliegt, kann das Revisionsgericht nur in eingeschränktem Maße nachprüfen. Die Prüfung muss sich darauf beschränken, ob der Tatrichter den Rechtsgriff der bewussten Leichtfertigkeit verkannt hat oder ob Verstöße gegen § 286 ZPO, gegen die Denkgesetze oder gegen Erfahrungssätze vorliegen (BGHZ 158, 322, 327; BGH TranspR 2007, 423 Tz. 18). Solche Rechtsfehler sind hier nicht gegeben. Das Berufungsgericht hat auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts rechtsfehlerfrei einen besonders schweren Pflichtenverstoß des Fahrers der Beklagten angenommen, der den Schluss auf ein qualifiziertes Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR i.V. mit § 435 HGB zulässt.

aa) Die Revision rügt, das Berufungsgericht hätte berücksichtigen müssen, dass das Gut auf dem stark frequentierten und durch Kameras überwachten Gelände tagsüber allenfalls durch Entwendung des gesamten Lkws habe gestohlen werden können. Ein Fahrer, der eine sichere und ohne den Schlüsselcode nicht zu entriegelnde Wegfahrsperre aktiviere, handele zudem nicht in dem Bewusstsein, dass der Schaden wahrscheinlich eintreten werde, wenn er eine Pause von einer Stunde mache und hierbei die Toilette aufsuche und anschließend einen Kaffee trinke. Gerade die große Sicherheit, die das Sicherheitssystem des eingesetzten Lkw biete, spreche gegen ein bewusst leichtfertiges Verhalten des Fahrers. Ein bewusster Verstoß gegen eine der Sicherung des Transportgutes dienende vertragliche Verpflichtung rechtfertige für sich allein nicht die Annahme eines qualifizierten Verschuldens i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR i.V. mit § 435 HGB. Nur dann, wenn die Gefahr eines Diebstahls derart groß gewesen sein sollte, dass selbst angesichts der Erkrankung des Fahrers eine Unterbrechung der Fahrt von einer Stunde völlig unvernünftig erschienen wäre, hätte das Berufungsgericht ein bewusst leichtfertiges Handeln des Fahrers annehmen dürfen.

bb) Dieses Vorbringen verhilft der Revision nicht zum Erfolg. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht den Begriff der bewussten Leichtfertigkeit nicht verkannt und auch nicht zu geringe Anforderungen an das Vorliegen eines qualifizierten Verschuldens gestellt.

Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat der Fahrer der Beklagten in mehrfacher Weise gegen die vertraglich vereinbarten und der Sicherung des Transportgutes dienenden Sicherheitsrichtlinien der Versenderin verstoßen. Unstreitig wurde die Fahrt nicht auf einem "gesicherten und bewachten" Parkplatz unterbrochen (Verstoß gegen Nummer 2.1 der Sicherheitsrichtlinien). Das Fahrzeug wurde zudem für etwa eine Stunde unbeaufsichtigt gelassen, was einen Verstoß gegen Nummer 2.3 der Sicherheitsrichtlinien darstellt. Schließlich hat der Fahrer den Diebstahl entgegen der Verpflichtung gemäß Nummer 2.6 der Richtlinien nicht unverzüglich nach dessen Wahrnehmung, sondern erst mehr als drei Stunden nach der Entdeckung bei der nächsten Polizeidienststelle angezeigt.

Dieses der Beklagten zuzurechnende Verhalten des Fahrers hat das Berufungsgericht mit Recht für die Annahme eines qualifizierten Verschuldens ausreichen lassen. Es hat dabei entgegen der Ansicht der Revision den Vortrag der Beklagten als wahr unterstellt, dass der Fahrer die Fahrt wegen plötzlich aufgetretener Magen- und Darmbeschwerden habe unterbrechen müssen, dass er das Führerhaus ordnungsgemäß verschlossen und die elektronische Wegfahrsperre aktiviert habe.

cc) Die vertragliche Vereinbarung der von der Versenderin aufgestellten "Sicherheitsrichtlinien für den Straßentransport" diente ersichtlich der Sicherung des besonders diebstahlgefährdeten Transportgutes (Notebooks), das zudem einen hohen Wert hatte. Dies war auch für die Beklagte und den von ihr eingesetzten Fahrer ohne weiteres erkennbar.

Unter diesen Umständen rechtfertigt bereits der vorsätzliche Verstoß des Fahrers gegen die Nummern 2.1 und 2.3 der Sicherheitsrichtlinien für sich allein die Haftung aus Art. 29 Abs. 1 i.V. mit Art. 3 CMR (vgl. BGH TranspR 2005, 311, 314). Eine andere Beurteilung käme nur dann in Betracht, wenn der Fahrer nach dem Besuch der Toilette unverzüglich zu dem beladenen Lkw zurückgekehrt wäre und die Fahrt fortgesetzt hätte. Das Transportfahrzeug wäre dann wesentlich kürzer als eine Stunde unbeaufsichtigt geblieben. Die für das Aufsuchen der Toilette benötigte Zeit hätte kaum genügt, ein ordnungsgemäß verschlossenes und mit einer elektronischen Wegfahrsperre gesichertes Transportfahrzeug zu entwenden. Jedenfalls, hat sich die Gefahr eines Diebstahls dadurch, dass der Fahrer den beladenen Lkw entgegen der Nummer 2.3 der Sicherheitsrichtlinien ohne rechtfertigenden Grund etwa eine Stunde unbeaufsichtigt gelassen hat, wesentlich erhöht.

dd) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass Art. 29 Abs. 1 CMR ein qualifiziertes Verschulden nur hinsichtlich des die Haftung begründenden Tatbestands voraussetzt (BGH TranspR 2005, 311, 314). Ist danach von einem qualifizierten Verschulden i.S. von Art. 29 Abs. 1 CMR auszugehen, das seiner Art nach als Schadensursache ernsthaft in Betracht kommt, so obliegt es dem beklagten Frachtführer, im Prozess solche Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität des festgestellten Sorgfaltsverstoßes sprechen (vgl. BGH, Urt. v. 16.7.1998 - I ZR 44/96, TranspR 1999, 19, 22 f.; BGH TranspR 2005, 311, 314; Thume in Fremuth/Thume, Frachtrecht, Art. 29 CMR Rdn. 29; Koller, Transportrecht, 7. Aufl., Art. 29 CMR Rdn. 7 a.E.). Durch diese Verteilung der Darlegungs- und Beweislast wird der Frachtführer aufgrund seiner besonderen Sachnähe zum eingetretenen Schaden nicht in unzumutbarer Weise belastet (BGH TranspR 1999, 19, 23; TranspR 2005, 311, 314).

Diese Grundsätze hat das Berufungsgericht im Streitfall rechtsfehlerfrei angewandt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte die ausdrückliche Vereinbarung der von der Versenderin aufgestellten "Sicherheitsrichtlinien für den Straßentransport" den auch für die Beklagte erkennbaren Sinn, den gerade im Italiengeschäft häufiger vorkommenden Ladungsverlusten infolge eines Diebstahls entgegenzuwirken. Mit Recht hat das Berufungsgericht in der etwa einstündigen Abwesenheit des Fahrers, die sich mit der Notwendigkeit, die Toilette aufzusuchen, nicht rechtfertigen lässt, einen Umstand gesehen, der als Ursache für den Diebstahl des Lkw und damit für den Transportgutverlust ernsthaft in Betracht kommt. Bei einem vorsätzlichen Verstoß gegen die ausdrückliche Vereinbarung, das Transportfahrzeug zu keiner Zeit unbeaufsichtigt zu lassen, spricht eine Vermutung dafür, dass diese Vertragsverletzung gefahrerhöhend und damit kausal für den eingetretenen Verlust gewesen ist und dass dem Frachtführer und dem eingesetzten Fahrer dies auch bewusst war. In einem solchen Fall obliegt es dem Frachtführer, Umstände vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die gegen die Kausalität des festgestellten Fehlverhaltens sprechen (BGH TranspR 1999, 19, 22 f.; TranspR 2005, 311, 314). Nach den ebenfalls unangegriffen gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts hat die Beklagte derartige Umstände nicht vorgetragen.

c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe das Verfahrensgrundrecht der Beklagten aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt, weil es die von der Beklagten benannten Zeugen V. (Fahrer des entwendeten Lkws) und R. (Mitarbeiter der Beklagten) nicht vernommen habe.

Nach dem Vorbringen der Revision hätte der Zeuge V. bestätigt, dass die Fahrtunterbrechung wegen einer plötzlich aufgetretenen Magen- und Darmerkrankung notwendig gewesen sei, dass er das Fahrzeug verschlossen, die Schlüssel abgezogen und die elektronische Wegfahrsperre eingeschaltet habe. Zu diesem Vortrag der Beklagten brauchte der Zeuge nicht vernommen zu werden. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die unter Beweis gestellten Behauptungen der Beklagten seiner Entscheidung als wahr zugrunde gelegt. Dies ergibt sich mit hinreichender Deutlichkeit aus dem Zusammenhang der Entscheidungsgründe unter B I 3 im angefochtenen Urteil.

Der Vernehmung des Zeugen R. bedurfte es ebenfalls nicht, weil die in sein Wissen gestellten Tatsachen - der Fahrer V. sei seit dem 1. September 2003 bei der Beklagten beschäftigt gewesen, während der gesamten Tätigkeit habe es keinerlei Anzeichen für seine Unzuverlässigkeit gegeben - aus der Sicht des Berufungsgerichts für die Entscheidung nicht erheblich waren. Der von der Revision gerügte Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liegt danach nicht vor.

5. Mit Erfolg wendet sich die Revision aber gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Klägerin könne den der Versenderin entstandenen Schaden auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR berechnen, ohne dabei auf die Haftungshöchstsumme gemäß Art. 23 Abs. 3 und 7 CMR begrenzt zu sein.

a) Der Umfang des zu ersetzenden Schadens bestimmt sich im Fall des Art. 29 Abs. 1 CMR grundsätzlich nach dem jeweils anwendbaren nationalen Recht (BGH, Urt. v. 15.10.1998 - I ZR 111/96, TranspR 1999, 102, 105 = VersR 1999, 646; BGH TranspR 2005, 311, 314). Das Berufungsgericht hat keine Feststellungen zu der Frage getroffen, welchem nationalen Recht der streitgegenständliche Beförderungsvertrag unterliegt. Nach Ansicht der Revision kommt auf das Vertragsverhältnis zwischen der Versenderin und der Beklagten italienisches Recht zur Anwendung. Hierfür könnte - sofern die Versenderin und die Beklagte keine Rechtswahl nach Art. 27 Abs. 1 Satz 1 EGBGB a.F. getroffen haben - die Vorschrift des Art. 28 Abs. 4 EGBGB a.F. sprechen, wonach bei Güterbeförderungsverträgen vermutet wird, dass sie mit dem Staat die engsten Verbindungen aufweisen, in dem der Beförderer im Zeitpunkt des Vertragsschlusses seine Hauptniederlassung hat, sofern sich in diesem Staat auch der Entladeort befindet. Die Hauptniederlassung der Beklagten befindet sich in Bozen/Italien. Das Gut sollte auch in Italien (Cambiago) entladen werden. Die Voraussetzungen des Art. 28 Abs. 4 EGBGB a.F. sind danach grundsätzlich erfüllt. Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Vertragsverhältnis zu einem anderen Staat eine engere Verbindung aufweist (Art. 28 Abs. 5 EGBGB a.F.).

Bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR ist es dem Geschädigten allerdings unbenommen, seinen Schaden auch auf der Grundlage der Art. 17 bis 28 CMR zu berechnen, da in einem solchen Fall allein der Frachtführer das Recht verliert, sich auf Bestimmungen zu berufen, die seine Haftung ausschließen oder begrenzen oder die Beweislast zu seinen Gunsten umkehren. Die Ansprüche des Geschädigten bleiben von der Regelung des Art. 29 Abs. 1 CMR unberührt. Er kann Schadensersatz immer auch in der Höhe verlangen, in der er ihn ohne ein qualifiziertes Verschulden des Frachtführers beanspruchen könnte (BGH, Urt. v. 3.3.2005 - I ZR 134/02, TranspR 2005, 253, 254 = VersR 2005, 1577).

b) Hiervon ist auch das Berufungsgericht ausgegangen. Es hat jedoch angenommen, der Geschädigte könne unter den Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR auch auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR Ersatz verlangen. Eine Beschränkung des Ersatzanspruchs durch Art. 23 Abs. 3 und 7 CMR hat das Berufungsgericht verneint, weil dies dem mit Art. 29 Abs. 1 CMR verfolgten Zweck, die Position des Geschädigten zu verbessern, widerspräche. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

c) Die Frage, ob der Geschädigte seinen Ersatzanspruch wegen Verlustes von Transportgut bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 29 Abs. 1 CMR auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR berechnen kann, ohne dabei der Haftungsbegrenzung gemäß Art. 23 Abs. 3 CMR zu unterliegen, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beurteilt.

aa) Die Ansicht, die eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR durch Art. 23 Abs. 3 und 7 CMR verneint, führt zur Begründung im Wesentlichen an, dass der in Art. 29 Abs. 1 CMR angeordnete Wegfall von Haftungsbeschränkungen und -befreiungen gerade eine Verbesserung der Position des Geschädigten bezwecke. Dieser Zielsetzung widerspräche es, wenn der Geschädigte gezwungen wäre, seinen Schaden auch dann nach den §§ 249 ff. BGB zu berechnen, wenn die Berechnung gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR zu einem für ihn günstigeren Ergebnis führte (OLG Stuttgart TranspR 2002, 23, zu der dem Art. 23 Abs. 1 CMR nachgebildeten Vorschrift des § 429 Abs. 1 HGB; OLG Düsseldorf TranspR 2003, 343, 347; Koller aaO Art. 29 CMR Rdn. 10 a.E.; Harms in Thume, Kommentar zur CMR, 2. Aufl., Art. 29 Rdn. 71; wohl auch Bahnsen in Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn, HGB, 2. Aufl., Art. 29 CMR Rdn. 51 i.V. mit Fn. 147; MünchKomm.HGB/Jesser-Huß, 2. Aufl., Art. 29 CMR Rdn. 35 i.V. mit Fn. 240).

bb) Die eine Beschränkung des Wertersatzanspruchs durch Art. 23 Abs. 3 und 7 CMR befürwortende Auffassung verweist demgegenüber hauptsächlich darauf, dass die CMR ein einheitliches, in sich geschlossenes Haftungsgefüge enthalte, das zwischen einer Haftung wegen qualifizierten Verschuldens und einer reinen Obhutshaftung unterscheide. Der Anspruchsberechtigte müsse, wenn er seinen Ersatzanspruch auf der Grundlage von Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR berechne, auch die Haftungsbegrenzung des Art. 23 Abs. 3 CMR akzeptieren, die nicht durch Art. 29 Abs. 1 CMR überwunden werden könne (vgl. Thume, TranspR 2008, 78 ff.; P. Schmidt, TranspR 2009, 1, 2; MünchKomm.HGB/Herber aaO § 435 Rdn. 27, zu den Art. 23 Abs. 1 und 3 CMR nachgebildeten Vorschriften § 429 Abs. 1, § 431 Abs. 1 HGB; Oetker/Paschke, HGB, § 435 Rdn. 12, ebenfalls zu § 429 Abs. 1 und § 431 Abs. 1 HGB; siehe auch MünchKomm.HGB/Freise aaO Art. 36 CIM Rdn. 6).

cc) Der Senat schließt sich der letzten Auffassung an.

(1) Nach Art. 29 Abs. 1 CMR kann sich der Frachtführer auf die Bestimmungen des Kapitels IV der CMR, "die seine Haftung ausschließen oder begrenzen oder die Beweislast umkehren", nicht berufen, wenn er den Schaden vorsätzlich oder durch ihm ein zur Last fallendes Verschulden verursacht hat, das nach dem Recht des angerufenen Gerichts dem Vorsatz gleichsteht. Damit sind alle Bestimmungen der Art. 17 bis 28 CMR, die einen Haftungsausschluss, eine Haftungsbegrenzung oder eine Umkehr der Beweislast anordnen, insbesondere Art. 17 Abs. 2 bis 5, Art. 18, 23 und 25 CMR, gemeint (Koller aaO Art. 29 CMR Rdn. 8; MünchKomm.HGB/Jesser-Huß aaO Art. 29 CMR Rdn. 32, 34).

(2) Die Bestimmung des Art. 23 CMR enthält nicht nur in ihrem Absatz 3, sondern - mittelbar - auch in Absatz 1 und 2 eine Haftungsbegrenzung. Nach Art. 23 Abs. 1 CMR wird die zu leistende Entschädigung nach dem Wert des Gutes am Ort und zur Zeit der Übernahme zur Beförderung berechnet. Gemäß Art. 23 Abs. 2 CMR bestimmt sich der Wert des Gutes nach dem Börsenpreis, mangels eines solchen nach dem Marktpreis oder mangels beider nach dem gemeinen Wert von Gütern gleicher Art und Beschaffenheit. Der nach Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR geschuldete Wertersatz hat eine abstrakte und pauschalierte Entschädigung für den eingetretenen Sachschaden zum Gegenstand. Er dient der vereinfachten Schadensabwicklung (Boesche in Ebenroth/Boujong/Jost/Strohn aaO Art. 23 CMR Rdn. 3; Thume, TranspR 2008, 78, 80). Zwar kann der Anspruchsberechtigte den Schaden auf der einen Seite nach dem Börsen- oder Marktpreis oder nach dem gemeinen Wert des Gutes berechnen, der in der Regel über dem Preis liegen wird, den er für die Wiederbeschaffung der Ware aufwenden müsste. Auf der anderen Seite gewährt Art. 23 Abs. 1 CMR keinen Ersatz weiterer Vermögensschäden, insbesondere wegen entgangenen Gewinns oder weiterer Güterfolgeschäden. Die in Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR enthaltenen Regelungen sind daher als - jedenfalls mittelbare - Haftungsbeschränkungen anzusehen (Koller aaO Art. 29 CMR Rdn. 8; MünchKomm.HGB/Jesse-Huß aaO Art. 29 CMR Rdn. 35).

Eine direkte Haftungsbegrenzung ist darüber hinaus in Art. 23 Abs. 3 CMR vorgesehen. Nach dieser Vorschrift darf die Entschädigung 8,33 Sonderziehungsrechte für jedes fehlende Kilogramm des Rohgewichts nicht überschreiten. Diese Haftungshöchstgrenze dient im Rahmen der Regelhaftung dem Schutz des Frachtführers vor wirtschaftlich unzumutbarer Inanspruchnahme (BGHZ 79, 302, 304).

(3) Macht der Anspruchsberechtigte von seinem Wahlrecht in der Weise Gebrauch, dass er nicht Schadensersatz wegen qualifizierten Verschuldens des Frachtführers nach Art. 29 Abs. 1 CMR i.V. mit den §§ 249 ff. BGB verlangt, sondern Wertersatz gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR beansprucht, so muss er alle in Art. 23 CMR vorgesehenen Haftungsbegrenzungen gegen sich gelten lassen. Er kann sich nicht allein die Wertbestimmung zunutze machen und die zweite Haftungsbegrenzung wegfallen lassen. Denn der Wertersatz gemäß Art. 23 Abs. 1 und 2 CMR und die Haftungshöchstsumme nach Art. 23 Abs. 3 CMR bilden ein einheitliches Haftungsbegrenzungssystem (Thume, TranspR 2008, 78, 81; P. Schmidt, TranspR 2009, 1, 2).

6. Das Berufungsgericht kann danach keinen Bestand haben, soweit die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines über 77.563,40 € zuzüglich Zinsen hinausgehenden Betrages bestätigt worden ist.

III. Das Berufungsgericht hat - aus seiner Sicht folgerichtig - keine Feststellungen dazu getroffen, in welcher Höhe der Klägerin nach dem im Fall des Art. 29 Abs. 1 CMR ergänzend anwendbaren nationalen Recht wegen des streitgegenständlichen Verlusts von Transportgut ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zusteht. Im Umfang der Aufhebung ist die Sache daher zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bornkamm                                   Pokrant                             Schaffert

                        Bergmann                                 Koch