BGH 01.06.2011 - I ZR 199/09

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 24. November 2009 wird zurückgewiesen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die auf die Verletzung von Verfahrensgrundrechten gestützten Rügen nicht durchgreifen und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts auch im Übrigen nicht erfordern (§ 543 Abs. 2 S. 1 ZPO).

Das Berufungsgericht durfte die von der Beschwerdeführerin mit der Berufungserwiderung als Anlage B 11 vorgelegte „Anwendungsbeobachtung“ allerdings nicht unter Hinweis auf § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen; denn diese im Februar 2009 und damit nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz veröffentlichte Studie stellte im Blick auf den in die Zukunft gerichteten Klageanspruch auf Unterlassung kein neues Verteidigungsmittel im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, sondern als neu entstandene Tatsache sowie neu entstandenes Beweismittel einen vom Anwendungsbereich dieser Vorschrift nicht erfassten Umstand dar, den die Beschwerdeführerin bei der vom Berufungsgericht für richtig gehaltenen Anwendung des § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 ZPO unter Berücksichtigung der sich bei einer Vollstreckungsgegenklage aus § 767 Abs. 2 ZPO ergebenden Präklusion entgegen Art. 19 Abs. 4, Art. 103 Abs. 1 GG letztlich zu keinem Zeitpunkt geltend machen könnte (vgl. BGH, Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 229/03, NJW 2005, 1687 f.; Urteil vom 8. Dezember 2005 - VII ZR 50/04, NJW-RR 2006, 454 Rn. 17; Urteil vom 21. Dezember 2006 - III ZR 117/06, BGHZ 170, 252 Rn. 7; Urteil vom 20. August 2009 - VII ZR 205/07, BGHZ 182, 158 Rn. 91). Das Berufungsgericht hat jedoch ohne Verstoß gegen die insoweit maßgebliche Bestimmung des § 286 Abs. 1 ZPO in tatrichterlicher Würdigung des Sachverhalts angenommen, dass die Beklagte die Wirksamkeit des im Streitfall in Rede stehenden Präparates im Hinblick darauf, dass sich diese Wirksamkeit vor allem am Befinden des Patienten erkennen lassen soll, allein durch eine randomisierte placebokontrollierte Doppelblindstudie hätte nachweisen können.

Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 S. 2, 2. Halbs. ZPO abgesehen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).

Streitwert: 100.000 €

Bornkamm                                          Büscher                                    Schaffert

                              Kirchhoff                                      Koch