BSG 24.10.2018 - B 6 KA 9/18 B

I. Die Beteiligten streiten um eine Honorarberichtigung in Höhe von 813 727,84 Euro für die Quartale I/2004 bis I/2005.

Das Amtsgericht M (AG) verbot dem seit 1993 als Facharzt für Radiologie zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassenen Kläger mit Beschluss vom 22.1.2004 vorläufig mit sofortiger Wirkung die Ausübung des Arztberufs, da er der Beleidigung, des Missbrauchs von Schutzbefohlenen und der Vergewaltigung dringend tatverdächtig sei. Mit Beschluss des AG M vom 30.1.2004 wurde das Verbot wieder aufgehoben. Auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft wurde dem Kläger die Ausübung des Arztberufs mit Beschluss des Landgerichts M (LG) vom 27.2.2004 erneut vorläufig mit sofortiger Wirkung verboten. Mit Beschluss des AG M vom 6.4.2005 wurde dieses Verbot dahin eingeschränkt, dass es dem Kläger nur verboten war, bei der Behandlung von Patienten und der eventuellen Einstellung von Mitarbeitern in die Arztpraxis mit Personen weiblichen Geschlechts unmittelbaren Kontakt aufzunehmen, vor allem, eine körperliche Untersuchung weiblicher Personen vorzunehmen. Die Ausübung des Arztberufs wurde dem Kläger mit Urteil des AG vom 28.4.2005 für zwei Jahre und mit Urteil des LG vom 25.10.2006 wegen weiterer Straftaten für ein Jahr bezogen auf die Behandlung weiblicher Patienten verboten. Der Kläger wurde auch strafrechtlich schuldig gesprochen und zu Freiheitsstrafen verurteilt (AG M vom 28.4.2005: zwei Jahre elf Monate; LG M vom 25.10.2006: drei Jahre wegen weiterer Straftaten am 28.11., 1.12. und 6.12.2003; Oberlandesgericht München vom 14.2.2008: Freispruch hinsichtlich des 28.11.2003, Schuldspruch betreffend Beleidigungen und Vergewaltigung wegen der Vorfälle am 1.12. und 6.12.2003, Zurückverweisung für einen neuen Rechtsfolgenausspruch; BVerfG vom 26.8.2008: Nichtannahme der Verfassungsbeschwerde). Mit Beschluss des Zulassungsausschusses vom 12.12.2007 und Beschluss des Berufungsausschusses vom 24.4.2008 wurde dem Kläger die Zulassung entzogen. Die gegen die Zulassungsentziehung gerichtete Klage blieb ebenso wie Berufung und Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers (B 6 KA 32/09 B) ohne Erfolg.

Nachdem die Beklagte Kenntnis von den og Strafverfahren erlangt hatte, nahm sie sachlich-rechnerische Berichtigungen der Honorarforderungen des Klägers ua in den hier streitbefangenen Quartalen vor; sie forderte 1/3 des für das Quartal I/2004 geleisteten Honorars sowie das gesamte Honorar der Quartale II/2004 bis I/2005 zurück. Weitere Honorarrückforderungen, die sich ausschließlich auf die Behandlung weiblicher Patienten in den Quartalen II/2005 bis IV/2006 beziehen, sind Gegenstand des ebenfalls am heutigen Tag entschiedenen Verfahrens zum Aktenzeichen B 6 KA 10/18 B.

Klage und Berufung des Klägers gegen die sachlich-rechnerischen Berichtigungen blieben ohne Erfolg.

Mit seiner Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des LSG macht der Kläger Rechtsprechungsabweichungen sowie die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgründe gemäß § 160 Abs 2 Nr 1 und 2 SGG) geltend.

II. Die Beschwerde des Klägers hat keinen Erfolg, weil weder die geltend gemachte Rechtsprechungsabweichung noch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache vorliegen.

1. Eine Rechtsprechungsabweichung (§ 160 Abs 2 Nr 2 SGG) setzt voraus, dass das LSG seiner Entscheidung tragend einen Rechtssatz zugrunde gelegt hat, der einem Rechtssatz in einer Entscheidung des BSG, des GmSOGB oder des BVerfG widerspricht. Eine Divergenz iS der genannten Vorschrift liegt nicht schon vor, wenn das LSG einen Rechtssatz aus einer höchstrichterlichen Entscheidung nicht beachtet oder unrichtig angewandt hat, sondern erst dann, wenn es diesem Rechtssatz widersprochen, also einen abweichenden Rechtssatz aufgestellt und seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. Nicht die Unrichtigkeit einer Entscheidung im Einzelfall, sondern nur die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung einer Revision wegen Divergenz (stRspr, vgl BSG Beschluss vom 9.5.2017 - B 13 R 240/16 B - Juris RdNr 18 mwN).

Dass statusbegründende und statusentziehende Entscheidungen im Vertragsarztrecht nach ständiger Rechtsprechung des Senats ex nunc wirken, trifft zwar zu (vgl zB zur Genehmigung einer Praxisverlegung BSG Urteil vom 31.5.2006 - B 6 KA 7/05 R - SozR 4-5520 § 24 Nr 2 RdNr 13 ff; zur Anstellungsgenehmigung BSG Urteil vom 11.3.2009 - B 6 KA 15/08 R - SozR 4-2500 § 96 Nr 1 RdNr 15 f, 22 mwN; bezogen auf eine Großgerätegenehmigung BSG Urteil vom 29.1.1997 - 6 RKa 24/96 - BSGE 80, 48, 50 = SozR 3-2500 § 85 Nr 19 = Juris RdNr 15; ähnlich auch zur Teilnahme von Ärzten an der hausarztzentrierten Versorgung BSG Urteil vom 21.3.2018 - B 6 KA 44/16 R - RdNr 42 f). Ein davon abweichender Rechtssatz kann der Entscheidung des LSG jedoch entgegen der Auffassung des Klägers nicht entnommen werden. Das LSG ist nicht davon ausgegangen, dass dem Kläger die Erbringung und Abrechnung vertragsärztlicher Leistungen "im Vorgriff" auf die spätere Entziehung der Zulassung untersagt sei, sondern ganz unabhängig von einer Entziehung der Zulassung allein aufgrund des vorläufigen Berufsverbots nach § 132a Strafprozessordnung (StPO). Einer "Transformation" des strafrechtlichen Berufsverbots in das Vertragsarztrecht habe es zu seiner Wirksamkeit nicht bedurft (Urteilsumdruck S 16). Diese Auffassung des LSG ist im Übrigen auch in der Sache zutreffend.

Der Auffassung des Klägers, nach der die Entscheidung des LSG auf einer Rechtssprechungsabweichung beruhe, liegt die unzutreffende Annahme zugrunde, dass er bereits deshalb Anspruch auf die Vergütung für erbrachte Leistungen habe, weil er über eine Zulassung verfüge. Dabei verkennt er, dass die Zulassung nur eine von mehreren, keineswegs aber die alleinige Voraussetzung für die Erbringung und Abrechnung vertragsärztlicher Leistungen ist. Für die Rechtmäßigkeit der Gewährung vertragsärztlichen Honorars kommt es nicht allein darauf an, dass der Vertragsarzt formell zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen ist, sondern er muss auch materiell berechtigt sein, Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen (BSG Urteil vom 23.6.2010 - B 6 KA 7/09 R - BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 55). Die Zulassung ändert - ebenso wie die Approbation - nichts an der Wirksamkeit eines strafrechtlichen Berufsverbots.

Nach allgemeiner Meinung hat die Anordnung eines vorläufigen Berufsverbots nach § 132a StPO unmittelbar zur Folge, dass die verbotene berufliche Tätigkeit ab der Bekanntmachung des anordnenden Beschlusses gegenüber dem Beschuldigten nicht mehr ausgeübt werden darf (vgl zB Harrendorf in Satzger/Schluckebier/Widmaier, StPO, 3. Aufl 2018, § 132a RdNr 10; Schultheis in Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl 2013, § 132a RdNr 8; Zopfs in MüKoStGB, 3. Aufl 2017, § 145c RdNr 6, alle mwN). Bei einer Tätigkeit, deren Ausübung eine behördliche Genehmigung oder - wie die Tätigkeit des Vertragsarztes - eine Approbation sowie eine besondere vertragsärztliche Zulassung voraussetzt, greift das Verbot unabhängig davon ein, ob außerdem die erforderliche behördliche Genehmigung, die Approbation oder die Zulassung entzogen worden sind. Die Kompetenz der Strafgerichte zur Anordnung eines Berufsverbots besteht nach allgemeiner Meinung grundsätzlich unabhängig von berufs- oder ehrengerichtlichen Eingriffsmöglichkeiten (zu diesem Grundsatz der Unabhängigkeit vgl BGH Urteil vom 30.10.1990 - 1 StR 544/90 - NJW 1991, 1069; BGH Urteil vom 5.8.1975 - 1 StR 356/75 - NJW 1975, 2249; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 7.12.1999 - 2 Ss 259/99 - NStZ-RR 2001, 16; zum Berufsverbot nach § 70 StGB vgl Hanack in Laufhütte ua, Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl 2008, § 70 RdNr 86; Fischer, StGB, 65. Aufl 2018, § 70 RdNr 17). Die in der Entscheidung des Senats vom 23.6.2010 (B 6 KA 7/09 R - BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 57) aufgeworfenen Fragen zur Drittbindungswirkung der vertragsärztlichen Zulassung stellen sich unter diesen Umständen nicht. Da der Kläger aufgrund des vorläufigen Berufsverbotes nach § 132a StPO umfassend von der Ausübung des Arztberufs ausgeschlossen war, war ihm selbstverständlich auch die Ausübung der Tätigkeit als Vertragsarzt untersagt.

Dass das Verbot zwischen der Aufhebung mit Beschluss des AG vom 30.1.2004 und der erneuten Anordnung mit Beschluss des LG vom 27.2.2004 nicht mehr bestand und dass dieses später auf die Behandlung weiblicher Patientinnen und die Einstellung weiblicher Mitarbeiterinnen beschränkt wurde, ändert nichts daran, dass in den hier maßgebenden Zeiträumen das umfassende Verbot aus den Beschlüssen des AG vom 22.1.2004 und des LG vom 27.2.2004 zu beachten war. Es entspricht allgemeiner Meinung, dass der Verstoß gegen ein vorläufiges Berufsverbot nach § 132a StPO auch dann für bereits abgelaufene Zeiträume strafbar bleibt, wenn dieses später geändert oder aufgehoben wird (vgl zB Zopfs in MüKoStGB, 3. Aufl 2017, § 145c RdNr 6 mwN). Umstritten ist lediglich, ob das uneingeschränkt auch in dem - hier nicht vorliegenden - Fall gilt, dass das vorläufige Berufsverbot danach wegen eines Mangels aufgehoben wird, der schon zur Tatzeit bestanden hat (vgl Krehl in Laufhütte ua, Leipziger Kommentar zum StGB, 12. Aufl 2008, § 145c RdNr 9 mwN) bzw dass das Berufsverbot später in einem Wiederaufnahmeverfahren aufgehoben wird (vgl Kühl in Lackner/Kühl, StGB, 29. Aufl 2018, § 145c RdNr 1; Kretschmer in Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, StGB, Bd 2, 5. Aufl 2017, § 145c RdNr 8 mwN). Darauf kommt es hier für die Entscheidung im angestrebten Revisionsverfahren jedoch nicht an. Dem Umstand, dass dem Kläger die Ausübung des Arztberufs im Zeitraum von der Aufhebung des zuvor angeordneten Berufsverbots mit Beschluss des AG vom 30.1.2004 bis zur erneuten Anordnung mit Beschluss des LG vom 27.2.2004 vorübergehend nicht verboten war, hat die Beklagte Rechnung getragen, indem sie die Rückforderung für das Quartal I/2004 auf ein Drittel des geleisteten Honorars beschränkt hat.

Entgegen der Auffassung des Klägers haben ferner nicht nur Verstöße gegen vertragsärztliche Bestimmungen Auswirkungen auf den Honoraranspruch eines Vertragsarztes und die Befugnis zur sachlich-rechnerischen Richtigstellung der Honoraranforderung besteht auch nicht nur im Falle rechnerischer und gebührenordnungsmäßiger Fehler. Diese erfasst vielmehr auch weitere Fallgestaltungen, in denen der Vertragsarzt Leistungen unter Verstoß gegen Vorschriften über formale oder inhaltliche Voraussetzungen der Leistungserbringung durchgeführt und abgerechnet hat. So ist in der Rechtsprechung bereits seit langem geklärt, dass ein Arzt keinen Anspruch auf Vergütung für Leistungen hat, die er berufsrechtlich nicht erbringen darf, weil sie für ihn fachfremd sind (BSG Urteil vom 18.10.1995 - 6 RKa 52/94 - SozR 3-2500 § 95 Nr 7 = Juris RdNr 23; BSG Urteil vom 29.9.1999 - B 6 KA 38/98 R - BSGE 84, 290 = SozR 3-2500 § 95 Nr 21 = Juris RdNr 15; BSG Urteil vom 5.2.2003 - B 6 KA 15/02 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 1 RdNr 6 = Juris RdNr 14; BSG Urteil vom 2.4.2003 - B 6 KA 30/02 R - SozR 4-2500 § 95 Nr 5 RdNr 8 = Juris RdNr 15; BSG Urteil vom 8.9.2004 - B 6 KA 32/03 R - BSGE 93, 170 = SozR 4-2500 § 95 Nr 8 RdNr 4 = Juris RdNr 11; BSG Urteil vom 22.3.2006 - B 6 KA 75/04 R - Juris RdNr 12). Bereits in einer Entscheidung vom 28.5.1965 (6 RKa 1/65 - BSGE 23, 97 = NJW 1965, 2030 = Juris RdNr 20 mwN) hat der Senat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass für die kassenärztliche Tätigkeit eine Bindung an die allgemein-ärztlichen Grundsätze über die Ausübung des Arztberufs besteht. In einer Entscheidung vom 27.10.1987 (6 RKa 34/86 - BSGE 62, 224 = SozR 2200 § 368a Nr 19 = Juris RdNr 12) hat der Senat ergänzend dargelegt, dass diejenigen ärztlichen Pflichten, die bereits als generelle berufsrechtliche Pflichten den speziellen Erfordernissen kassenärztlicher Tätigkeit vorausgehen, zugleich auch Bestandteil des kassenärztlichen Pflichtenkatalogs sind. Damit übereinstimmend richtet sich der Umfang einer rechtskonformen belegärztlichen Tätigkeit nach den Festlegungen und Vorgaben der Landeskrankenhausplanung, insbesondere auch nach der dort für Krankenhausbehandlungen in der jeweiligen Fachabteilung zugelassenen Bettenzahl; für darüber hinausgehende belegärztliche Leistungen besteht kein Anspruch auf vertragsärztliche Vergütung (BSG Urteil vom 29.11.2017 - B 6 KA 33/16 R - SozR 4-2500 § 106a Nr 17 RdNr 24). Auch ein Arzt, der nicht über die für die Erbringung ärztlicher Leistungen erforderliche Approbation verfügt, kann nicht unter Hinweis auf eine ihm erteilte Zulassung mit Erfolg einen Vergütungsanspruch geltend machen (vgl BSG Urteil vom 23.6.2010 - B 6 KA 7/09 R - BSGE 106, 222 = SozR 4-5520 § 32 Nr 4, RdNr 53). Für Leistungen, die ein Vertragsarzt - wie der Kläger - unter Verstoß gegen ein Berufsverbot und zudem in Erfüllung des Straftatbestands des § 145c Strafgesetzbuch (StGB) erbringt, kann ersichtlich nichts anderes gelten. An der hinreichenden Bestimmtheit des strafrechtlichen Berufsverbots hat der Senat hier im Übrigen keine Zweifel, sodass es auf die vom Kläger sinngemäß aufgeworfene Frage nicht ankommt, ob der Verstoß gegen ein nicht hinreichend bestimmtes Berufsverbot strafbar sein kann.

2. Auch die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache liegt nicht vor.

Die Revisionszulassung wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache setzt eine Rechtsfrage voraus, die in dem angestrebten Revisionsverfahren klärungsfähig (entscheidungserheblich) sowie klärungsbedürftig und über den Einzelfall hinaus von Bedeutung ist (vgl BVerfG Beschluss vom 8.12.1991 - 1 BvR 1411/91 - SozR 3-1500 § 160a Nr 7 S 14; s auch BSG Beschluss vom 16.11.1995 - 11 BAr 117/95 - SozR 3-1500 § 160a Nr 19 S 34 f; BSG Beschluss vom 14.8.2000 - B 2 U 86/00 B - SozR 3-1500 § 160a Nr 30 S 57 f mwN). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn die aufgeworfene Frage bereits geklärt ist oder wenn sich die Antwort ohne Weiteres aus den Rechtsvorschriften oder aus bereits vorliegender höchstrichterlicher Rechtsprechung klar beantworten lässt (BSG Beschluss vom 11.10.2017 - B 6 KA 29/17 B - Juris RdNr 4).

Die Antwort auf diese Frage ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz. Wie oben im Einzelnen dargelegt, hat die Anordnung eines vorläufigen Berufsverbots nach § 132a StPO unmittelbar zur Folge, dass die verbotene berufliche Tätigkeit ab der Bekanntmachung des anordnenden Beschlusses gegenüber dem Beschuldigten nicht mehr ausgeübt werden darf. Das gilt unabhängig davon, ob außerdem die erforderliche behördliche Genehmigung, die Approbation oder die Zulassung entzogen worden sind. Entgegen der Auffassung des Klägers folgt auch aus Nr 26 der Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen, wonach der zuständigen Behörde Mitteilungen ua über die Anordnung oder die Aufhebung eines vorläufigen Berufsverbots zu machen sind, nichts anderes. Diese Mitteilungen sind nicht nur sinnvoll, wenn die Approbationsbehörden oder die Zulassungsgremien auf Entscheidungen der Strafgerichte mit der Entziehung der Approbation oder der Zulassung reagieren. Vielmehr geben die Mitteilungen der KÄV die Möglichkeit zu überprüfen, ob der Arzt das Berufsverbot beachtet oder - wie hier - unter Verstoß gegen das Berufsverbot vertragsärztliche Leistungen abrechnet. Ferner kann die KÄV auf der Grundlage der Mitteilung entscheiden, ob die Zulassung insbesondere für vom Berufsverbot nicht erfasste Zeiträume zu entziehen ist.

Soweit der Kläger unter Hinweis auf Kommentarliteratur zum Strafgesetzbuch geltend macht, dass das Berufsverbot kein absolutes oder relatives Verfügungsverbot bewirke, kommt es darauf für die hier maßgebende Frage, ob der Kläger Anspruch auf Vergütung für eine vertragsärztliche Tätigkeit hat, die er unter Verstoß gegen ein strafrechtliches Berufsverbot ausgeübt hat, ersichtlich nicht an. Soweit eine Parallele zum Vertragsarztrecht herzustellen sein sollte, dann am ehesten zu der Frage, ob ein Berufsverbot Auswirkungen auf die Wirksamkeit zB von Verordnungen des Vertragsarztes hat, der unter Verstoß gegen dieses Verbot tätig wird. Aus Sicht des Senats spricht jedenfalls viel dafür, dass das nicht der Fall ist, sondern dass insoweit der Zulassungsstatus maßgebend bleibt. Darum geht es im vorliegenden Verfahren jedoch nicht.

3. Soweit der Kläger unter IV. der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde und in den ergänzenden Schriftsätzen vom 25.9.2018 und vom 8.10.2018 der Frage nachgeht, ob sich die Entscheidung unabhängig vom Vorliegen der geltend gemachten Zulassungsgründe aus anderen Gründen als richtig erweist (Rechtsgedanke des § 170 Abs 1 S 2 SGG, vgl zB BSG Beschluss vom 3.3.2009 - B 1 KR 69/08 B - SozR 4-1500 § 160a Nr 23 RdNr 8 mwN), kommt es darauf - weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht vorliegen - für die Begründetheit der Nichtzulassungsbeschwerde nicht an.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung der §§ 154 ff VwGO. Danach trägt der Kläger die Kosten des von ihm erfolglos geführten Rechtsmittels (§ 154 Abs 2 VwGO).

5. Die Festsetzung des Streitwerts hat ihre Grundlage in § 197a Abs 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 Abs 2 S 1, § 52 Abs 1, Abs 3 S 1, § 47 Abs 1 und 3 GKG. Dessen Bemessung erfolgt - übereinstimmend mit der von keinem Verfahrensbeteiligten angegriffenen Streitwertentscheidung des LSG - in Höhe der von der Beklagten festgesetzten Honorarkürzung.