BSG 13.08.2014 - B 6 KA 46/13 R

Zwischen den Beteiligten ist die Übernahme der Kosten eines Mängelgutachtens im Rahmen zahnprothetischer Versorgung streitig.

Der zu 1 beigeladene Zahnarzt gliederte im März 2007 einer bei der Klägerin krankenversicherten Patientin im Ober- und Unterkiefer eine Teleskopversorgung ein. Aufgrund von Beschwerden der Versicherten ließ die Klägerin ein Gutachten erstellen, das zu dem Ergebnis führte, dass der Zahnersatz mängelbehaftet sei (Gutachten vom 17.12.2007). Für das Gutachten wurden insgesamt 114,70 Euro in Rechnung gestellt, von denen die Klägerin 109,80 Euro zahlte. Nach Nachbesserung durch den Beigeladenen zu 1 wurde aufgrund weiterhin bestehender Beschwerden der Versicherten unter dem 11.6.2008 ein weiteres Gutachten mit dem Ergebnis erstellt, dass nur durch eine Neufertigung der Ober- und Unterkieferprothesen ein funktionstüchtiger Zahnersatz erstellt werden könne. Die Klägerin übernahm die Kosten dieses Gutachtens (130,49 Euro).

Die beklagte Kassenzahnärztliche Vereinigung (KZÄV) erstattete der Klägerin 2230 Euro für den von ihr getragenen Kassenanteil und belastete damit den Beigeladenen zu 1. Die Erstattung der Kosten für das Gutachten vom 17.12.2007 lehnte sie ab.

Das SG hat nach Nachholung des Wiederspruchverfahrens die Klage mit Urteil vom 8.2.2012 abgewiesen. Bezüglich der Kosten für das zweite Gutachten fehle es bereits an einer Verwaltungsentscheidung der Beklagten, sodass die Klägerin nicht beschwert sei; diesen Streitpunkt haben die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vergleichsweise erledigt. Auf Erstattung der Kosten für das erste Gutachten habe die Klägerin keinen Anspruch, da diese gemäß § 22 Abs 2 Satz 1 Ersatzkassenvertrag-Zahnärzte (EKV-Z) von der Ersatzkasse zu tragen seien. An diesem Grundsatz ändere die § 25 EKV-Z ergänzende Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen (im Folgenden: Vereinbarung) nichts. Die Norm sehe nur vor, die Kosten von Obergutachten im Fall eines durch den Zahnarzt verschuldeten Mangels diesem aufzuerlegen.

Das LSG hat das Urteil des SG und den Bescheid der Beklagten vom 26.5.2009 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.2.2011 aufgehoben und die Beklagte verurteilt, gegenüber dem Beigeladenen zu 1 eine Entscheidung über die Tragung der Gutachtergebühren zu treffen. Für Mängelgutachten verdränge die Spezialvorschrift der Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung die allgemeinen Regelungen des § 22 Abs 2 EKV-Z. Vorgenannte Ziffer II., 2. sei Bestandteil des EKV-Z und gelte sowohl für Erst- als auch für Obergutachten. Diese Spezialregelung sei durch das Bundesschiedsamt (BSchA) am 20.12.2006 beschlossen worden. Für dessen Entscheidung sei maßgeblich gewesen, dass die Kostenbelastung des mangelhaft arbeitenden Zahnarztes den vertragsrechtlichen Grundlagen des Behandlungsvertrages und der Regelung in Anlage 6 zum Bundesmantelvertrag-Zahnärzte (BMV-Z) entspreche. Die hier einschlägige Regelung der Vereinbarung über die Kostentragung bei Mängelgutachten sei wirksam. Die Entscheidung des BSchA sei als Verwaltungsakt gegenüber den am Verfahren beteiligten Spitzenverbänden der Krankenkassen und der zu 2 beigeladenen Kassenzahnärztlichen Bundesvereinigung (KZÄBV) bestandskräftig geworden. Die Beklagte könne sich daher nicht darauf berufen, das Schiedsamt sei bei seiner Entscheidung nicht zutreffend besetzt gewesen oder habe den zu entscheidenden Streitgegenstand überschritten. Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung bezüglich der Mängelgutachten sei eine Spezialvorschrift gegenüber § 22 Abs 2 EKV-Z: Dass die Kostentragung für Planungsgutachten in Ziffer I. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung erneut aufgegriffen werde, sei unerheblich, da dieser Regelung keine inhaltliche Konkretisierung dahingehend entnommen werden könne, was Grundsatz und was Ausnahme sein solle. Etwas anderes würde sich im Übrigen auch dann nicht ergeben, wenn davon ausgegangen würde, dass Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung eine von § 22 Abs 2 EKV-Z abweichende Regelung enthalte, da in diesem Fall die spätere vertragliche Regelung die früher vereinbarte Regelung in § 22 Abs 2 EKV-Z derogiere. Die Beklagte habe daher eine Ermessensentscheidung darüber treffen müssen, ob dem Beigeladenen zu 1 die Kosten der ersten Begutachtung auferlegt werden. Da dies nicht erfolgt sei, liege ein Ermessensausfall vor. Bei Erlass des neuen Verwaltungsaktes habe die Beklagte zu berücksichtigen, dass die Kostentragung durch den Vertragszahnarzt bei nachgewiesenen, von ihm zu vertretenden Mängeln regelmäßig geboten sei (Urteil vom 31.7.2013).

Zur Begründung ihrer Revision macht die Beklagte geltend, der beigeladene Zahnarzt müsse die Kosten des Erstgutachtens vom 17.12.2007 nicht tragen. Soweit sich die Kostentragungspflicht aus der auf dem Beschluss des BSchA beruhenden "Vereinbarung" ergebe, sei dieser Beschluss nicht wirksam. Die Bestandskraft der Entscheidung des BSchA vom 20.12.2006 erfasse nur die (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen und die Beigeladene zu 2. Sie, die Beklagte, habe nicht zu den Beteiligten an diesem Verfahren gehört, sodass ihr gegenüber keine Bestandskraft eingetreten sei, sondern nur eine Tatbestandswirkung. Ebenfalls nicht eingetreten sei eine Feststellungswirkung, da eine solche ausdrücklich im Gesetz vorgesehen sein müsse, was hier nicht der Fall sei. Bei dem durch das Schiedsamt geänderten EKV-Z, dessen Bestandteil die Gutachtervereinbarung geworden sei, handele es sich im Ergebnis um einen Normsetzungsvertrag, der der inzidenten gerichtlichen Kontrolle zugänglich sei. Dementsprechend könne die formelle Rechtswidrigkeit von Ziffer 4 des Schiedsspruchs vom 20.12.2006 gerügt werden. Durch diese Entscheidung seien sowohl Anlage 12 zum BMV-Z als auch § 25 EKV-Z geändert worden. Soweit das BSchA (auch) den EKV-Z geändert habe, hätten auf Kassenseite nur Vertreter der Ersatzkassen mitwirken dürfen. Tatsächlich sei die Kassenseite im Dezember 2006 auch durch Vertreter von Primärkassen besetzt worden, was zur Unwirksamkeit der Entscheidung des BSchA führe. Der Besetzungsmangel habe durch eine rügelose Einlassung der Zahnärzteseite auf die Schiedsamtsverhandlung nicht geheilt werden können. Im Übrigen sei der Beschluss vom 20.12.2006 unwirksam, weil der Antrag der (früheren) Spitzenverbände und die Entscheidung des Schiedsamtes inkongruent seien. Zudem hätte das Schiedsamt nicht tätig werden dürfen, weil in Gestalt des § 22 EKV-Z bereits eine lückenlose und umsetzbare bundesmantelvertragliche Vereinbarung bestanden habe. Selbst auf der Grundlage der Auffassung des LSG zur Wirksamkeit der Entscheidung des BSchA sei dessen Urteil falsch. Ihr - der Beklagten - falle kein Ermessensfehlgebrauch zur Last. Die Feststellung eines Prothetik-Mängelanspruchs der Krankenkasse gegenüber dem Zahnarzt falle in ihre, der Beklagten, Zuständigkeit, nicht in diejenige des Gutachters. Dies gelte gleichfalls für die Feststellung des Verschuldens des Zahnarztes. Eine solche Feststellung sei durch sie aber nicht erfolgt. Das LSG als Tatsacheninstanz habe daher nicht einfach die Feststellungen aus dem Gutachten übernehmen dürfen, sondern habe dieses im Rahmen einer Beweiswürdigung auswerten müssen. Schließlich nehme die Auffassung des LSG, dass dem Zahnarzt "im Regelfall" die Kosten aufzuerlegen seien, die Ermessensentscheidung vorweg; das Gericht dürfe jedoch nicht seine Entscheidung an die Stelle der Ermessensentscheidung der Verwaltung setzen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landessozialgerichts Niedersachsen-Bremen vom 31.7.2013 aufzuheben und die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Sozialgerichts Hannover vom 8.2.2012 zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Revision zurückzuweisen.

Das LSG habe richtig gesehen, dass sich die Beklagte zu Unrecht auf die formelle Rechtswidrigkeit des Beschlusses des BSchA berufe. Diese könne nur im Rahmen einer von den Vertragsparteien zu erhebenden Anfechtungsklage geprüft werden. Von dieser Möglichkeit sei jedoch kein Gebrauch gemacht worden, sodass der Verwaltungsakt in Form des Beschlusses des BSchA bestandskräftig geworden sei. Die vertraglichen Regelungen und damit auch die Vereinbarung über das Gutachterverfahren beruhten auf der gesetzlichen Ermächtigung in § 82 Abs 1 Satz 1 iVm § 72 Abs 2, Abs 1 Satz 2 SGB V, seien mit höherrangigem Recht vereinbar und als Spezialregelung gegenüber der allgemeinen Regelung in § 22 EKV-Z anzusehen. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung den in § 22 Abs 2 EKV-Z niedergelegten Grundsatz der Kostentragung der Krankenkasse für Mängelgutachten modifiziere. Anderenfalls wäre die begriffliche Differenzierung in Ziffer I., 5. und Ziffer II., 1. sowie die unterbliebene Differenzierung in Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung nicht zu erklären. Dies entspreche auch der Entstehungsgeschichte der Vereinbarung. Im Zuge der Einführung befundorientierter Festzuschüsse zum 1.1.2005 hätten es die Bundesmantelvertragspartner für sinnvoll, aber auch notwendig gehalten, ein auf die neuen Bedingungen abgestimmtes Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz zu vereinbaren. Eine Einigung habe nicht erzielt werden können, sodass das BSchA angerufen worden sei und schließlich dem Antrag der (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen mit der Begründung stattgegeben habe, dass es den vertragsrechtlichen Grundlagen des Behandlungsvertrages entspreche, wenn der Zahnarzt im Falle eines verschuldeten Mangels die Kosten einer Begutachtung zu übernehmen habe. Hätte es bei der Regelung in § 22 Abs 2 EKV-Z trotz der neuen Vereinbarung verbleiben sollen, hätte es eines Schiedsamtsverfahrens nicht bedurft. Der Umstand, dass § 22 Abs 2 EKV-Z nicht angepasst worden sei, sei als redaktionelles Versehen zu werten, führe jedoch nicht zu der Annahme der Unwirksamkeit der Vereinbarung.

Die zu 2 beigeladene KZÄBV schließt sich den Ausführungen der Beklagten an und hält die Beklagte für berechtigt, die Entscheidung des BSchA in diesem Verfahren formell und materiell prüfen zu lassen. Das BSchA habe die Regelungen über die Kostentragung aus dem Primärkassenbereich auf den Ersatzkassenbereich übertragen wollen, dabei jedoch übersehen, dass § 6 der Anlage 6 zum BMV-Z einen anderen Inhalt habe und auf die Beantragung eines Gutachtens durch den Zahnarzt abstelle. Aus systematischen wie aus inhaltlichen Gründen müsse es bei der Grundregel des § 22 EKV-Z bleiben, dass grundsätzlich die Kasse die Kosten einer Begutachtung zu tragen habe, die auf ihre Initiative erfolgt sei.

Der zu 3 beigeladene GKV-Spitzenverband erachtet das Urteil des LSG als zutreffend. Die Beklagte sei nicht berechtigt, die Besetzung des BSchA zu rügen, da der Schiedsspruch gegenüber nicht am Verfahren Beteiligten die Wirkung eines einvernehmlich geschlossenen Normsetzungsvertrages entfalte. Der Schiedsspruch sei auch nicht wegen Perplexität nichtig; der Vortrag der Beklagten diesbezüglich treffe bereits aus tatsächlicher Sicht nicht zu. Über den Antrag der Spitzenverbände der Krankenkassen sei bereits im ersten Sitzungstermin des BSchA am 16.10.2006 verhandelt und abgestimmt worden. Der Ergebnisniederschrift zu diesem Termin lasse sich entnehmen, dass die Spitzenverbände den Antrag auf eine Ermessensentscheidung zur Tragung der Kosten für Mängelgutachten formuliert hätten. Diesem Antrag sei stattgegeben worden; Antrag und Entscheidung seien demnach deckungsgleich. Der Antrag der Spitzenverbände sei lediglich in den Gründen zum Schiedsspruch vom 20.12.2006 fehlerhaft wiedergegeben worden. Letztlich verfange auch das Argument der Beklagten nicht, die Tatbestandsvoraussetzungen von Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung hätten nicht vorgelegen. Die Mangelhaftigkeit der prothetischen Versorgung durch den zu 1 beigeladenen Zahnarzt und das Vertretenmüssen seien im gerichtlichen Verfahren nicht streitig gewesen. Dies zeige auch der Umstand, dass die Beklagte ausweislich des Tatbestands des Berufungsurteils zugunsten der Klägerin einen Erstattungsanspruch in Höhe von 2230,23 Euro für die mängelbehaftete prothetische Versorgung festgesetzt habe.

Die Revision der Beklagten hat keinen Erfolg. Das Urteil des LSG ist - soweit der Senat darüber nach der vergleichsweisen Erledigung des Streits über die Kosten des zweiten Gutachtens noch zu entscheiden hat - in Ergebnis und Begründung zutreffend.

1. Die Beklagte war befugt, im Verhältnis zu der Klägerin durch Verwaltungsakt zu entscheiden, wer die Kosten des Gutachtens vom 17.12.2007 über die prothetischen Leistungen des zu 1 beigeladenen Zahnarztes trägt. Dass die KZÄV trotz des prinzipiellen Gleichordnungsverhältnisses zu den Kassen bei der Feststellung von Schadensregressen und der Durchführung von sachlich-rechnerischen Abrechnungsberichtigungen einer antragstellenden Kasse gegenüber durch Verwaltungsakt entscheidet, entspricht langjähriger Rechtsprechung des Senats. Maßgeblich ist insoweit, dass die KZÄV nach den bundesmantelvertraglichen Regelungen die allgemeine Vertragsinstanz ist, der (auch) die Feststellung obliegt, ob Vertragszahnärzte ihre vertragszahnärztlichen Pflichten verletzt und dadurch der betroffenen Krankenkasse des Versicherten einen Schaden verursacht haben (BSG SozR 3-5555 § 12 Nr 1 S 3; BSG SozR 3-5555 § 12 Nr 2 S 8; BSG SozR 3-5555 § 12 Nr 3 S 13, jeweils im Hinblick auf die Befugnis der KZÄV, Schadensersatzansprüche einer Vertragskasse gegen den Vertragszahnarzt wegen Verletzung von Pflichten aus dem EKV-Z durch Verwaltungsakt geltend zu machen). Die entsprechende Handlungsbefugnis der KZÄV bei einem Streit um sachlich-rechnerische Honorarberichtigungen hat der Senat ebenfalls bejaht (BSG SozR 4-5555 § 21 Nr 2 RdNr 16 ff). Die in diesem Zusammenhang angeführten Gründe tragen auch hier die Annahme einer Verwaltungsaktsbefugnis der Beklagten gegenüber der Klägerin. Namentlich ist zwar zu berücksichtigen, dass die Rechtsbeziehungen zwischen Krankenkassen und KZÄV einerseits und KZÄV und Vertragszahnarzt andererseits grundsätzlich getrennt sind. Gleichwohl geht es bei Anträgen der (Ersatz)kassen auf Erstattung der Gutachterkosten und bei den Bescheiden der KZÄV gegenüber dem Zahnarzt auf Zahlung der Gutachterkosten ähnlich wie bei Berichtigungsanträgen und -bescheiden der Sache nach um dieselbe Frage, ob nämlich eine bestimmte Versorgung mangelhaft war und der Zahnarzt dies verschuldet hat (vgl im Hinblick auf Berichtigungen: BSG, aaO RdNr 20). Diese Frage kann in beiden Rechtsbeziehungen nur einheitlich beantwortet werden, und Auslegung und Anwendung der maßgeblichen Vorschriften sind deshalb an dem Zweck auszurichten, eine solche einheitliche Entscheidung zu ermöglichen. Das wird verlässlich und rechtssicher dadurch erreicht, dass die KZÄV auf einen Antrag einer (Ersatz)kasse auf Erstattung der Gutachterkosten der antragstellenden (Ersatz)kasse wie dem Zahnarzt gegenüber durch Verwaltungsakt entscheidet.

2. Die Beklagte hat ihre Entscheidung über die Kostentragung zu Unrecht auf § 22 EKV-Z gestützt. Sie hätte Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung als Rechtsgrundlage heranziehen und dementsprechend Ermessen ausüben müssen.

§ 22 Abs 2 EKV-Z in der bis zum 31.3.2014 geltenden Fassung lautet:

"Die Gebühren für die Begutachtung von Zahnersatz, kieferorthopädischer Behandlung und Paradontalbehandlung sowie die Oberbegutachtung bei Zahnersatz trägt die Ersatzkasse. Dem Vertragszahnarzt können die Kosten des Zahnersatz-Obergutachtens von der KZV auferlegt werden, wenn es nach den Umständen gerechtfertigt erscheint."

Demgegenüber regelt im Rahmen des § 25 EKV-Z seit dem 1.1.2007 § 4 Abs 3 der Vereinbarung über das Gutachterverfahren bei der Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen, dass sich die Begutachtung einschließlich der Gebührenregelung nach den Bestimmungen für die Tätigkeit der Gutachter richtet. Diese finden sich als Anhang gemäß § 3 Abs 3 der vorgenannten Vereinbarung und lauten in Ziffer II., 2. wie folgt:

"II. Mängelgutachten

1. …

2. Nrn. 3 und 5 zu I. gelten bei Mängelgutachten entsprechend.

Bei Nr. 5 gilt ergänzend bei Mängelgutachten, dass dem Vertragszahnarzt die Kosten der Begutachtung auferlegt werden können, wenn Mängel festgestellt werden, die der Zahnarzt zu vertreten hat.

3. … ."

Ziffer I., 5. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung enthält Vorgaben zur konkreten Berechnung der Gebühren und am Ende der Regelung zu den Kosten der Begutachtung folgenden Satz:

"Die Kosten der Begutachtung trägt grundsätzlich die Krankenkasse."

Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung ist wirksam und bindet die Beklagte (a). Die Voraussetzungen dieser gegenüber § 22 Abs 2 EKV-Z spezielleren Norm liegen vor (b) mit der Folge, dass die Beklagte Ermessen hätte ausüben müssen (c). Ihr Ermessen war im Sinne einer Kostenbelastung des zu 1 beigeladenen Zahnarztes vorgeprägt (d).

a. Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung ist wirksam. Soweit die Beklagte berechtigt ist, die Verbindlichkeit dieser Regelung ihr gegenüber gerichtlich überprüfen zu lassen, steht sie mit höherrangigem Recht im Einklang.

(1.) Gemäß § 82 Abs 1 Satz 1 SGB V vereinbaren die Kassenärztlichen Bundesvereinigungen mit dem Spitzenverband Bund der Krankenkassen (seit dem 1.7.2008, zuvor mit den Bundesverbänden der Krankenkassen) in Bundesmantelverträgen den allgemeinen Inhalt der Gesamtverträge. Der EKV-Z stellt einen solchen Bundesmantelvertrag dar, der gemäß § 217f Abs 5 SGB V weiterhin gilt, obwohl der Abschluss noch mit den Bundesverbänden der Ersatzkassen erfolgte. Bei den Bundesmantelverträgen und damit dem EKV-Z handelt es sich um untergesetzliche Normsetzungsverträge (stRspr, vgl nur BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 1 RdNr 15; BSGE 107, 230 = BSG SozR 4-5525 § 24 Nr 2, jeweils RdNr 20). Die Verträge haben normativen Charakter in dem Sinne, dass sie nicht nur die vertragschließenden Parteien binden, sondern auch gegenüber Dritten (Ärzte, Zahnärzte, Krankenkassen) unmittelbar rechtliche Außenwirkung enthalten (BSGE 81, 86, 89 = SozR 3-2500 § 87 Nr 18 S 84; BSGE 71, 42, 45 ff = SozR 3-2500 § 87 Nr 4 S 13 ff; BSG SozR 3-2500 § 87 Nr 5 S 22 f; BSGE 78, 70, 75 = SozR 3-2500 § 92 Nr 6 S 39; BSGE 78, 191, 196 = SozR 3-2200 § 368i Nr 1 S 7) und für diese verbindlich sind.

Der rechtliche Charakter der Bundesmantelverträge als Normsetzungsverträge ändert sich nicht, wenn diese ganz oder teilweise nicht durch eine Vereinbarung im vorgenannten Sinne, sondern durch eine Entscheidung des BSchA nach § 89 Abs 4 SGB V zustande kommen. Die Entscheidungen der Schiedsämter haben nach der ständigen Rechtsprechung des Senats eine Doppelnatur: Gegenüber den Partnern der Vereinbarung, die durch den Schiedsspruch ersetzt wird, ist dieser ein Verwaltungsakt iS des § 31 Abs 1 SGB X. Gegenüber Dritten, die nicht Partner der Verträge sind, entfaltet der Schiedsspruch in der gleichen Weise bindende Wirkung wie eine in freien Verhandlungen erzielte Vereinbarung (BSG, Urteil vom 26.9.1984 - 6 RKa 46/82 - Juris RdNr 17; BSGE 112, 156 = SozR 4-2500 § 114 Nr 1, jeweils RdNr 13; BSG, Urteil vom 4.3.2014 - B 1 KR 16/13 R - Juris RdNr 21, zur Veröffentlichung vorgesehen in BSGE und SozR 4-2500 § 115b Nr 4; hierzu etwa auch Schnapp in: Handbuch des sozialrechtlichen Schiedsverfahrens, 2004, Teil B RdNr 101; ders, GesR 2014, 193, 202; Wenner in: Eichenhofer/Wenner, SGB V, 2013, aaO, § 89 RdNr 22 f).

Die Vertragsparteien, denen gegenüber der Schiedsspruch als Verwaltungsakt wirkt, können den Schiedsspruch mit der Anfechtungsklage angreifen. Dieser ist sodann (nur) daraufhin zu überprüfen, ob die grundlegenden verfahrensrechtlichen Anforderungen beachtet und in inhaltlicher Hinsicht die zwingenden rechtlichen Vorgaben eingehalten wurden. Mithin ist in formeller Hinsicht zu klären, ob das Schiedsamt den von ihm zugrunde gelegten Sachverhalt in einem fairen Verfahren unter Wahrung des rechtlichen Gehörs ermittelt hat und der Schiedsspruch die Gründe für das Entscheidungsergebnis wenigstens andeutungsweise erkennen lässt (stRspr etwa: BSGE 87, 199, 202 = SozR 3-3300 § 85 Nr 1 S 5; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, jeweils RdNr 13). Die inhaltliche Kontrolle beschränkt sich darauf, ob der zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Schiedsamt den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum eingehalten, dh die maßgeblichen Rechtsmaßstäbe beachtet hat (hierzu zusammenfassend BSG SozR 3-2500 § 85 Nr 20 S 131; BSGE 86, 126, 135, vgl auch 146 = SozR 3-2500 § 85 Nr 37 S 295, vgl auch S 308; BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, jeweils RdNr 11). Nicht am Verfahren beteiligte Dritte, denen gegenüber der Schiedsspruch die Wirkung eines Normsetzungsvertrages entfaltet, können diesen hingegen nicht im Wege der Anfechtungsklage angreifen. In Betracht kommt hier allein eine inzidente Kontrolle, die sich jedoch auf die Vereinbarkeit der normativ wirkenden Teile des Vertrages mit höherrangigem Recht beschränkt (vgl nur BSG SozR 4-2500 § 75 Nr 13 RdNr 26; BSG, Urteil vom 12.12.2012 - B 6 KA 4/12 R - Juris RdNr 26; vgl auch BSG, Urteil vom 19.2.2014 - B 6 KA 38/12 R - Juris RdNr 23, s auch RdNr 46, zur Veröffentlichung in BSGE und SozR 4 vorgesehen).

(2.) Die beklagte KZÄV kann als Körperschaft, die nicht an dem Schiedsverfahren beteiligt war, nur eine gerichtliche Kontrolle der Unvereinbarkeit der sie bindenden Regelungen des hier umstrittenen Schiedsspruchs auf seine Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht erreichen. Ob das BSchA bei seiner Beschlussfassung am 20.12.2006 richtig besetzt war und ob es den Antrag der (früheren) Spitzenverbände richtig umgesetzt hat, ist in diesem Verfahren nicht zu prüfen.

Die rechtliche Doppelnatur einer Schiedsamtsentscheidung hat Auswirkungen auf den gerichtlichen Prüfungsumfang. Im Rahmen einer Inzidentkontrolle ist nur zu prüfen, ob der vom Schiedsamt festgesetzte Vertragsinhalt - wenn er das Ergebnis freier Verhandlungen gewesen wäre - rechtmäßig ist. Alle Rechtsfragen, die die Durchführung und Ausgestaltung des Schiedsverfahrens betreffen, sind nicht von Belang. Das betrifft die Auslegung von Anträgen im Schiedsverfahren, die Besetzung des Schiedsamtes, die Beschlussfassung selbst und die Begründung der Entscheidung. Alleine die Beteiligten des Schiedsverfahrens und ggf die Aufsichtsbehörden können die damit verbundenen Fragen gerichtlich klären lassen. Aus der fehlenden Anfechtungsmöglichkeit der normunterworfenen Dritten folgt nicht - wie die Beklagte meint -, dass diese alle Einwände gegen die Korrektheit des Schiedsverfahrens inzident in einem Prozess prüfen lassen könnten, in denen es auf die Geltung der Norm ankommt. Vielmehr gilt, dass solchen Bedenken, wenn sie von den am Schiedsverfahren Beteiligten nicht erhoben worden sind, der Schiedsspruch ihnen gegenüber also bestandskräftig ist, gerichtlich nicht mehr nachgegangen werden kann.

Insoweit ist die Rechtslage anders als im Zusammenhang mit der Prüfung des formell korrekten Zustandekommens von Bundesgesetzen. Hier prüft etwa das BVerfG auch im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde (mittelbar) gegen eine vom Vermittlungsausschuss (Art 77 Abs 2 GG) in das Gesetzgebungsverfahren eingebrachte Norm, ob deren Fassung sich im Rahmen der zu vermittelnden und im Bundestag beratenen Gesetzgebungsvorhaben gehalten hat (BVerfGE 125, 104). Ähnlich gelagerte, die Gestaltung des Schiedsverfahrens nach § 89 SGB V betreffende Fragen können im Rahmen von Anfechtungsverfahren geklärt werden, im Interesse der Rechtssicherheit für alle von der Regelung Betroffenen aber auch nur dort. Das hat zur notwendigen, aber unvermeidbaren Konsequenz, dass der Rechtsschutz der am Schiedsverfahren nicht beteiligten Institutionen und Leistungserbringer auf die Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit der vom Schiedsamt festgesetzten Regelung begrenzt ist. Der Gesetzgeber darf davon ausgehen, dass die Beteiligten des Schiedsverfahrens - hier die (früheren) Spitzenverbände der Krankenkassen und die KZÄBV - bei der formellen Prüfung von Schiedssprüchen im Rahmen der laufenden Anfechtungsfrist die Interessen der von ihnen repräsentierten Körperschaften (Krankenkassen, KZÄV'en) im Blick haben. Nichts anderes gilt nach der Rechtsprechung des Senats auch für die obligatorischen Teile von Gesamtverträgen, die jeder gerichtlichen Überprüfung durch die von ihnen betroffenen Krankenkassen und Ärzte entzogen sind (BSGE 95, 141 = SozR 4-2500 § 83 Nr 2, RdNr 18; BSGE 95, 86 = SozR 4-2500 § 85 Nr 21, RdNr 11).

(3.) Der nur eingeschränkten formellen gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen der Schiedsämter im Rahmen von Inzidentprüfungen steht das Urteil des Senats vom 8.5.1996 zur Überprüfung von Entscheidungen des Bewertungsausschusses im Streitverfahren zwischen einem Vertragszahnarzt und der KZÄV nicht entgegen. In dieser Entscheidung (BSGE 78, 191 = SozR 3-2200 § 368i Nr 1) hat der Senat das seitens des Klägers gerügte Verfahren des Bewertungsausschusses (BewA) inzident geprüft. Insbesondere hat der Senat in diesem Zusammenhang untersucht, ob der einfache BewA anstelle des Erweiterten Bewertungsausschusses (EBewA) hätte tätig werden müssen, ob zumindest die unparteiischen Mitglieder sowie der unparteiische Vorsitzende nach einem vorherigen Scheitern der Beratung im BewA neu hätten bestellt werden müssen und ob die Beschlussfassung des EBewA deshalb fehlerhaft war, weil zwei Personen an den Beratungen teilgenommen hatten, die nicht Mitglied oder stellvertretendes Mitglied des EBewA waren. Dieser Prüfung lag - nicht näher angeführt - die Vorstellung zugrunde, die Beachtung aller formellen Vorgaben für die Beschlussfassung im Bewertungsausschuss sei im Vergütungsrechtsstreit zwischen Zahnarzt und KZÄV zu prüfen. Das ergibt sich mittelbar auch daraus, dass der Senat im Urteil vom 8.5.1996 auf die Entscheidung des 14a-Senats des BSG reagiert hat, der am 1.7.1992 dargelegt hatte, dass der einzelne Zahnarzt die Unwirksamkeit von Änderungen im EBMZ nicht durch Klage unmittelbar gegen den Bewertungsausschuss geltend machen könne (BSGE 71, 42 = SozR 3-2500 § 87 Nr 4).

Grundsätzlich könnte dieser Ansatz des Senats auch für die Inzidentprüfung von Entscheidungen des BSchA im Prozess zwischen einer Krankenkasse und einer KZÄV maßgeblich sein. Nach der Rechtsprechung des Senats haben auch die Entscheidungen des EBewA Doppelcharakter. Im Verhältnis zu den an der Normsetzung im BewA nicht beteiligten Personen und Institutionen sind sie als Rechtsnormen der Anfechtung entzogen (BSGE 71, 42, 51 = SozR 3-2500 § 87 Nr 4 S 18; BSGE 90, 61, 62 f = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202), gegenüber den an der Normsetzung im BewA beteiligten Institutionen ergehen sie indes - wie die Entscheidungen des Schiedsamtes nach § 89 SGB V - als Verwaltungsakte (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, jeweils RdNr 20). In der in § 87 Abs 4 SGB V vorgesehenen Erweiterung des BewA um unparteiische Mitglieder und einen unparteiischen Vorsitzenden sieht der Senat ein in den Normsetzungsvorgang inkorporiertes Schiedsverfahren und bewertet daher die Entscheidungen des EBewA als schiedsamtsähnlich (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202 f; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, jeweils RdNr 20; auch BSG, Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - Juris RdNr 10; BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, jeweils RdNr 27). Sind die Entscheidungen des EBewA schiedsamtsähnlich und weisen sie dementsprechend ebenfalls eine Doppelnatur auf, muss der Prüfungsumfang im Rahmen gerichtlicher Verfahren folglich identisch sein. Die dem Urteil vom 8.5.1996 zugrunde liegende Konzeption einer (auch) formellen Prüfung der Beschlussfassung des Bewertungsausschusses im Vergütungsrechtsstreit ist jedoch überholt. Der Senat hält daran weder für die Kontrolle von Festsetzungen der Bewertungsausschüsse fest, noch überträgt er seinen Prüfungsansatz auf die Inzidentkontrolle von Schiedsamtsentscheidungen.

Die dargestellte Rechtsprechung zur Schiedsamtsähnlichkeit der Entscheidungen des EBewA hat der Senat erst zeitlich nachfolgend zu dem Urteil vom 8.5.1996 entwickelt. Insoweit liegt dem Urteil vom 8.5.1996 noch die Annahme zugrunde, dass es sich bei den Bewertungsausschüssen im Unterschied zu den Bundes- und Landesausschüssen sowie zu den Schiedsämtern lediglich um Vertragsausschüsse der Spitzenverbände der Krankenkassen und der KZBV handele (BSGE 78, 191, 194 = SozR 3-2200 § 368i Nr 1 S 5). Betont wurde in diesem Zusammenhang etwa, dass die Mitglieder des (E)BewA im Unterschied zu den Mitgliedern der Schiedsämter keine weisungsfreien Repräsentanten seien (BSGE 78, 191, 194 = SozR 3-2200 § 368i Nr 1 S 5). Bereits nach der zeitlich vorangehenden Rechtsprechung des BSG konnte zwar ein Normadressat Bewertungsmaßstäbe wie Bundesmantelverträge auch dann nicht im Rahmen der Anfechtungsklage angreifen, wenn die Regelung durch den EBewA getroffen worden war (BSGE 71, 42, 51 = SozR 3-2500 § 87 Nr 4 S 18 f). Die die Schiedsamtsähnlichkeit der Entscheidungen des (E)BewA betonende Rechtsprechung des Senats entwickelte sich jedoch erst deutlich nach dem Urteil vom 8.5.1996, maßgeblich ab dem Jahre 2002 (BSGE 90, 61, 63 = SozR 3-2500 § 87 Nr 35 S 202 f; BSG, Beschluss vom 10.12.2008 - B 6 KA 37/08 B - Juris RdNr 10; BSGE 105, 243 = SozR 4-2500 § 116b Nr 2, jeweils RdNr 27; BSGE 111, 114 = SozR 4-2500 § 87 Nr 26, jeweils RdNr 20). In Kongruenz mit dieser Entwicklung in der Rechtsprechung findet sich (soweit ersichtlich) nachfolgend keine dem Urteil vom 8.5.1996 vergleichbare Entscheidung mehr, in der im Rahmen der Inzidentprüfung eines Normsetzungsvertrages formale Fragen der Beschlussfassung im Schiedsamt oder im Bewertungsausschuss erörtert worden wären. Deshalb stellt der Senat nunmehr ausdrücklich klar, dass der Umfang der gerichtlichen Kontrolle von Entscheidungen des erweiterten Bewertungsausschusses und der Schiedsämter im Rahmen von Inzidentprüfungen identisch ist und aus dem Urteil vom 8.5.1996 keine gegenteiligen Schlussfolgerungen mehr gezogen werden können.

(4.) Unter Beachtung des dargestellten Umfangs der gerichtlichen Kontrolle kommt es hier deshalb weder auf die von der Beklagten beanstandete Besetzung des Bundesschiedsamtes noch auf die (möglichen) Differenzen in den Formulierungen des protokollierten Antrags der Spitzenverbände und der beschlossenen Fassung an. Ein Fall der Nichtigkeit des Schiedsspruchs unter dem Gesichtspunkt der Perplexität liegt ersichtlich nicht vor. Die Spitzenverbände haben unter dem 16.10.2006 eine Ermessensregelung zu der Kostentragung bei Mängelgutachten beantragt, und eine solche Ermessensregelung hat das BSchA am 20.12.2006 auch festgesetzt. Dass der ursprüngliche Antrag in einem Beschlussprotokoll unzutreffend wiedergegeben worden sein mag, führt unter keinem Gesichtspunkt zur Nichtigkeit des Beschlusses. Ein entsprechender Fehler wäre im gerichtlichen Verfahren über § 138 Satz 1 SGG korrigiert worden.

(5.) Soweit die Beklagte geltend macht, das BSchA hätte die umstrittene "Vereinbarung" zu den Kosten für Mängelgutachten im Hinblick auf die unverändert belassene Regelung des § 22 Abs 2 EKV-Z (Fassung bis 31.3.2014) nicht erlassen dürfen, muss hinsichtlich des Prüfungsumfangs differenziert werden. Zu prüfen ist alleine, ob eine inhaltlich - für bestimmte Gutachten im Zusammenhang mit der prothetischen Versorgung - von der Grundregel des § 22 Abs 2 EKV-Z abweichende Vereinbarung materiell-rechtlich wirksam ist und vor allem tatsächlich gewollt war. Ob das BSchA hätte tätig werden dürfen, oder seiner Anrufung - wie die Beklagte meint - entgegengestanden hat, dass ein Schiedsverfahren nur durchgeführt werden darf, wenn die Vertragsparteien ernsthaft aber letztlich erfolglos verhandelt haben (dazu näher Senatsurteil vom 13.8.2014 - B 6 KA 6/14 R), ist hier als lediglich formelle Voraussetzung eines ordnungsgemäßen Schiedsverfahrens nicht von Bedeutung.

Der danach allein relevante Einwand der Beklagten, das BSchA habe § 22 EKV-Z weder ändern wollen noch ändern dürfen, greift nicht durch. Soweit das BSchA auf Antrag der Spitzenverbände für die Kosten der Mängelgutachten über prothetische Behandlungen eine von § 22 Abs 2 EKV-Z abweichende Regelung getroffen hat, ist das mit höherrangigem Recht vereinbar. § 22 EKV-Z hat keinen anderen Rang als die "Vereinbarung" zu den Gutachterkosten bei Prothetik, und allein der Umstand, dass das BSchA - wohl versehentlich - in § 22 EKV-Z keinen Hinweis auf die neue, teilweise abweichende Kostenverteilung in der Vereinbarung zu dem Gutachterverfahren aufgenommen hat, führt nicht zur Unwirksamkeit der Vereinbarung. Soweit die Beklagte andeuten will, das Schiedsamt sei sich nicht bewusst gewesen, mit der "Vereinbarung" vom Grundprinzip des § 22 EKV-Z abzuweichen, folgt der Senat dem nicht. Der Antrag der Spitzenverbände vom 16.10.2006 war der Sache nach eindeutig; die Annahme liegt fern, dass die Partner des EKV-Z als professionelle Experten der Vertragsgestaltung nicht erkannt haben sollten, dass eine abweichende Spezialregelung für Mängelgutachten im Rahmen der prothetischen Versorgung intendiert war.

Auch die weitere Entwicklung der bundesmantelvertraglichen Vereinbarung zu den Gutachterkosten spricht gegen diese Annahme. Die ab dem 1.4.2014 geltende Vereinbarung im § 6b Abs 2 Satz 2 der Anlage 17 zum EKV-Z ermöglicht in bestimmten Konstellationen die Belastung des Zahnarztes mit den Kosten des Erstgutachtens, nämlich bei Verfahren vor dem Prothetik-Einigungsausschuss. Dass die Regelungen der §§ 6 - 6b der Anlage 17 zum EKV-Z insgesamt die Kostentragung für Gutachten neu ausgerichtet haben, spielt hier keine Rolle. Allein entscheidend ist, dass die nach dem streitigen Zeitraum erfolgten Änderungen des EKV-Z der Annahme der Beklagten entgegenstehen, die durch die Vereinbarung vom 20.12.2006 erfolgte potenzielle Belastung eines Vertragszahnarztes mit den Kosten eines Mängelgutachtens laufe so offensichtlich allen Normsetzungskonzeptionen der Vertragspartner zuwider, dass es sich nur um ein Versehen gehandelt haben könne.

b. Die Regelungen in Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung erweisen sich gegenüber der Regelung des § 22 Abs 2 EKV-Z als spezieller. Dies ergibt sich aus Wortlaut und Regelungsgegenstand beider Normen. § 22 Abs 2 Satz 1 EKV-Z trifft Bestimmungen zu den Gebühren für die Begutachtung von Zahnersatz, kieferorthopädischer Behandlung und Paradontalbehandlung sowie für eine Oberbegutachtung bei Zahnersatz. Diese Kosten trägt grundsätzlich die Ersatzkasse. Eine hiervon abweichende Regelung trifft § 22 Abs 2 Satz 2 EKV-Z für die Kosten eines Zahnersatz-Obergutachtens. Demgegenüber finden sich in Ziffer I. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung Regelungen zu Planungsgutachten im Rahmen der Versorgung mit Zahnersatz und in Ziffer II. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung Regelungen zu Mängelgutachten ebenfalls für diesen Versorgungsbereich. Im Hinblick auf die Planungsgutachten enthält Ziffer I., 5. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung genaue Vorgaben zur Berechnung der Gebühren. Die Kosten der Begutachtung trägt danach grundsätzlich die Krankenkasse. Diese Regelung ist gemäß Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung auch auf Mängelgutachten anwendbar, allerdings mit der abweichenden Maßgabe der hier streitigen Bestimmung, wonach bei Mängelgutachten dem Vertragszahnarzt die Kosten der Begutachtung auferlegt werden können, wenn Mängel festgestellt werden, die der Zahnarzt zu vertreten hat.

Hieraus folgt, dass Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung gegenüber § 22 Abs 2 Satz 2 EKV-Z einen eingeschränkteren Anwendungsbereich hat, weil nur Mängelgutachten betroffen sind. Der Anwendungsbereich des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung ist im Übrigen von vornherein auf die Versorgung mit Zahnersatz und Zahnkronen beschränkt, sodass nur Mängelgutachten in diesem Bereich betroffen sind. Dies legt es nahe, die vorgenannte Regelung gegenüber der allgemeinen Regelung in § 22 Abs 2 Satz 2 EKV-Z als eine solche anzusehen, die einen sogenannten Fall der Spezialität regelt, bei der ein Leistungstatbestand notwendigerweise zugleich mit einem anderen erfüllt wird (vgl BSG, Urteil vom 25.8.1999 - B 6 KA 57/98 R - Juris RdNr 23; BSG SozR 4-5533 Nr 273 Nr 1 RdNr 10; BSG, Urteil vom 22.3.2006 - B 6 KA 44/04 R - Juris RdNr 11; BSG SozR 4-2500 § 106a Nr 4 RdNr 18). Soweit die Beigeladene zu 2 die Spezialität mit dem Argument verneint, auch von § 22 EKV-Z seien Mängelgutachten erfasst, hindert dies die Annahme der Spezialität nicht, da gerade in § 3 Abs 3 der Vereinbarung eine Sonderregelung für den Bereich "Prothetik" getroffen wurde. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass in Ziffer I. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung Regelungen zu Planungsgutachten enthalten sind. Soweit die Beigeladene zu 2 diese Regelungen als Einheit mit den Regelungen in Ziffer II. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung werten und so die Spezialität verneinen möchte, greift dieser Einwand nicht durch. Vielmehr ist gerade aufgrund der vorliegend maßgeblichen und im Hinblick auf die Planungsgutachten gerade nicht erfassende Regelung der Vereinbarung eine Differenzierung zwischen beiden Regelungskomplexen geboten, die eine Zusammenfassung im vorgenannten Sinne zum Ausschluss der Spezialität nicht ermöglicht.

Bestätigt wird die Annahme der Spezialität dadurch, dass Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung ebenso wie § 22 Abs 2 EKV-Z sowohl für Erst- als auch für Obergutachten Geltung beansprucht. Insbesondere lässt sich aus der Einschränkung in § 22 Abs 2 Satz 2 EKV-Z nicht ableiten, Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung könne seinerseits nur auf Mängel-Obergutachten Anwendung finden, da in diesem Fall Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung gegenüber § 22 Abs 2 Satz 2 EKV-Z keinen eigenständigen Anwendungsbereich hätte. Umgekehrt läuft § 22 Abs 2 EKV-Z bei dem hier zugrunde gelegten Verständnis, das Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung als speziellere Regelung § 22 Abs 2 EKV-Z vorgeht, nicht leer, da sie für den Bereich der kieferorthopädischen Behandlung und der Paradontalbehandlung weiterhin uneingeschränkt Anwendung findet.

Gegen dieses Verständnis lässt sich nicht einwenden, dass es zu unbilligen Ergebnissen führe, da der Grundsatz gelte, dass stets derjenige die Kosten zu tragen habe, der eine (weitere) Begutachtung veranlasse. Den Entscheidungsgründen zu dem hier maßgeblichen Schiedsspruch ist zu entnehmen, dass das BSchA gerade die vertragsrechtlichen Grundlagen des Behandlungsvertrages vor Augen hatte, wonach Mängel und Planungsfehler, die der Zahnarzt zu vertreten hat, zu seinen Lasten gehen. Hieraus ergibt sich, dass das BSchA von dem vorgenannten Grundsatz der Beantragung einer Begutachtung bewusst abweichen wollte, sodass dieser der Reglung gerade nicht entgegen gehalten werden kann. Im Übrigen gehören nach zivilrechtlichen Grundsätzen die Kosten der Begutachtung etwa eines bei einem Unfall beschädigten Fahrzeugs zu den mit dem Schaden unmittelbar verbundenen und gemäß § 249 Abs 1 BGB auszugleichenden Vermögensnachteilen, soweit die Begutachtung zur Geltendmachung des Schadenersatzanspruchs erforderlich und zweckmäßig ist (BGH vom 22.7.2014 - VI ZR 357/13). Ungeachtet der Unterschiede zwischen einem auf § 823 Abs 1 BGB gestützten Schadensersatzanspruch und der öffentlich-rechtlichen Ersatzpflicht des Vertragszahnarztes für von ihm zu vertretende Mängel einer prothetischen Versorgung, weicht die Verpflichtung des Verursachers eines Schadens zur Übernahme (auch) der Gutachterkosten jedenfalls nicht von grundlegenden Prinzipien der Rechtsordnung ab.

Soweit sich den Entscheidungsgründen zu dem Schiedsspruch weiter entnehmen lässt, dass § 6 der Anlage 6 zum BMV-Z eine "inhaltsgleiche Formulierung" enthalte, ist zwar zutreffend, dass dies zumindest missverständlich ist. Danach kommt eine Kostentragung des Zahnarztes nur dann in Betracht, wenn ein Erstgutachten auf Antrag des Zahnarztes eingeholt wurde oder Kosten für ein Obergutachten angefallen sind. Aus dem Verweis auf die "inhaltsgleiche Formulierung" lässt sich indes nicht ableiten, das BSchA habe keine Abweichung von § 22 Abs 2 EKV-Z gewollt. Dass eine Änderung der geltenden Kostentragungsregelungen beabsichtigt war, ergibt sich bereits aus dem vorgenannten Verweis auf die vertragsrechtlichen Grundlagen des Behandlungsvertrages. Zudem hätte es anderenfalls von vornherein keiner neuen und von § 22 EKV-Z abweichenden Regelung bedurft, sondern die Regelung des § 22 EKV-Z hätte schlicht allein bestehen gelassen werden können. Unabhängig von dem Umstand, dass sich aus dem Verweis auf die "inhaltsgleiche" Regelung allenfalls ableiten lässt, dass im Bereich des EKV-Z ebenfalls eine - vergleichbar § 6 der Anlage 6 zum BMV-Z - spezielle Regelung für die Prothetik gewünscht war, steht dieser Verweis der Annahme, es sei eine vom bisherigen Recht des EKV-Z abweichende Regelung gewollt gewesen, nicht entgegen.

Da es sich bei Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung gegenüber § 22 Abs 2 EKV-Z um die speziellere Norm handelt, richtet sich die Kostentragungspflicht für Mängelgutachten nach dieser Regelung.

c. Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung enthält eine Ermessensvorschrift. Die Beklagte hätte folglich Ermessen dahin ausüben müssen, ob sie dem Beigeladenen zu 1 die Kosten der ersten Begutachtung auferlegt. Da die Beklagte auf § 22 Abs 2 Satz 1 EKV-Z und damit auf eine Norm abgestellt hat, die kein Ermessen vorsieht, hat sie - unabhängig von den unterschiedlichen Voraussetzungen beider Normen - ein solches nicht ausgeübt, sodass ein Ermessensfehler in Form des sogenannten Ermessensnichtgebrauchs vorliegt (s zu den Ermessensfehlern etwa Gutzler in: Beck´scher Online-Kommentar Sozialrecht SGB I, Stand: 1.6.2014, § 39 RdNr 7; Hänlein in: Kreikebohm/Spellbrink/Waltermann (Hrsg), Kommentar zum Sozialrecht, 3. Aufl 2013, § 39 SGB I RdNr 8 ff). Dies führt zu der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Entscheidung. Soweit die Beklagte hiergegen einwendet, es sei unerheblich, dass sie auf der Rechtsfolgenseite kein Ermessen ausgeübt habe, weil bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung nicht vorlägen, trifft das nicht zu.

Die Vorschrift lässt eine Belastung des Vertragszahnarztes mit den Kosten der Begutachtung zu, wenn Mängel der prothetischen Versorgung festgestellt werden, die der Zahnarzt zu vertreten hat. Nach dem gesamten Inhalt der Akten und dem Vorbringen der Beteiligten in den beiden Tatsacheninstanzen durfte das LSG davon ausgehen, dass mit dem Gutachten vom 17.12.2007 eine mangelhafte prothetische Versorgung der Versicherten durch den zu 1 beigeladenen Zahnarzt "feststellbar" war. Richtig sieht die Beklagte, dass sie als Vertragsinstanz und nicht der Gutachter eine derartige "Feststellung" zu treffen hat. Das hat sie indessen getan, indem sie aus dem Gutachten vom 17.12.2007 die Konsequenz gezogen hat, die Ersatzpflicht für die von der Klägerin aufgewandten Kosten dieser gegenüber förmlich anzuerkennen und damit den beigeladenen Zahnarzt zu belasten. Deutlicher kann eine KZÄV nicht zu erkennen geben, dass sie akzeptiert, dass ihr Mitglied eine Versicherte prothetisch schlecht versorgt und dies auch zu vertreten hat. Allein daraus leitet sich die Berechtigung der Beklagten ab, den Zahnarzt auch mit den notwendigen Kosten der Begutachtung zu belasten. Auf die Darstellung dieses Zusammenhangs durfte sich das LSG im Rahmen des § 128 Abs 1 Satz 2 SGG beschränken, da diesbezüglich kein Streit zwischen den Prozessbeteiligten bestand, vielmehr das Ergebnis des Gutachtens während des gesamten Prozesses unstreitig war. Die Beklagte hat zu keinem Zeitpunkt während des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens geltend gemacht, dass sie Bedenken im Hinblick auf die Richtigkeit des Gutachtens und Zweifel an der Mangelhaftigkeit der prothetischen Versorgung sowie am Vertretenmüssen des Beigeladenen zu 1 habe.

d. Zutreffend ist schließlich, dass das LSG die Beklagte verpflichtet hat, gegenüber dem beigeladenen Zahnarzt eine Entscheidung über die Tragung der Kosten des Gutachtens zu treffen. Das LSG hat insoweit nicht verkannt, dass die Entscheidung im Ermessen der Beklagten steht ("kann"), und hat konsequenterweise die Beklagte zu einer Entscheidung nach Maßgabe seiner - des LSG - Rechtsauffassung verurteilt und nicht abschließend die Verpflichtung der Beklagten vorgegeben, dem Beigeladenen die Kosten aufzuerlegen. Damit hat das LSG § 131 Abs 3 SGG entsprochen.

Auch die Maßgaben, die die Beklagte bei ihrer Entscheidung zu beachten hat, sind im Berufungsurteil zutreffend dargelegt worden. Das LSG ist der Auffassung, die Kostentragung durch den Vertragszahnarzt bei nachgewiesenen, von ihm zu vertretenden Mängeln bilde angesichts des in Ziffer II., 2. des Anhangs gemäß § 3 Abs 3 der Vereinbarung niedergelegten Veranlassungsprinzips den Regelfall. Eine Abweichung hiervon kommt nach Auffassung des LSG nur in besonderen Fällen, etwa einem Mitverschulden des Versicherten, in Betracht. Dem schließt sich der Senat an.

Die für eine Ermessensermächtigung typische Abwägung zwischen gegenläufigen Belangen der Betroffenen ist hier in gewissem Umfang vorgeprägt, weil nur in besonderen Konstellationen Gesichtspunkte denkbar sind, die dafür sprechen könnten, dem Zahnarzt nach einer verschuldeten, mangelhaften Versorgung des Versicherten die Kosten für das Gutachten nicht aufzuerlegen. Der seitens des LSG beispielhaft angesprochene Fall eines Mitverschuldens des Versicherten kann eine derartige atypische Konstellation bilden. Im Übrigen ist nach dem systematischen Zusammenhang von Ziffer II., 2. des Anhangs zu § 3 Abs 3 der Vereinbarung die Kostentragung nicht in erster Linie daran auszurichten, wer das Gutachten in Auftrag gegeben hat, sondern ob es Hinweise auf Mängel der Versorgung ergeben hat. Daraus folgt zwingend, dass bei vom Zahnarzt zu vertretenden Mängeln der konkreten prothetischen Versorgung die Kostenbelastung des Zahnarztes die Regel und diejenige der Krankenkasse die Ausnahme darstellt. Davon muss die Beklagte bei ihrer neuen Entscheidung ausgehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Die Beklagte hat die Kosten der von ihr ohne Erfolg geführten Revision zu tragen. Die vergleichsweise Erledigung eines Teils des Streitstoffs in der mündlichen Verhandlung rechtfertigt keine abweichende Kostenverteilung.