BSG 21.03.2012 - B 6 KA 21/11 R

Die Beteiligten streiten über einige Festsetzungen im Schiedsspruch des Beklagten betreffend den Honorarvertrag (HVV) für Vertragsärzte für das Jahr 2009.

Den Punktwert nach § 87a Abs 2 Satz 1 SGB V setzte der Beklagte auf 3,5001 Cent fest. Für Leistungen nach 7.2 (AOP - Nr I.1.12 Beschluss des Erweiterten Bewertungsausschusses vom 23.10.2008) und für die Begleitleistungen (Nr I.1.13 Beschluss EBewA vom 23.10.2008) wurde der Punktwert in Höhe von 4,071 Cent festgesetzt (Nr 1 Buchst m des Beschlusses vom 30.10.2008).

Gegen diesen Beschluss wandten sich die Kläger zu 1. bis 7. mit dem Vortrag, das Schiedsamt habe den ihm zukommenden Gestaltungsspielraum überschritten. Nach § 87a Abs 3 Satz 3 bis 5 SGB V seien alle Leistungen innerhalb und außerhalb der morbiditätsbedingten Gesamtvergütung (MGV) mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten. Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V könnten die Vertragspartner auf Landesebene bei der regionalen Punktwertfestlegung auf der Grundlage der Orientierungswerte Zuschläge oder Abschläge vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei seien zwingend die Vorgaben des Bewertungsausschusses (BewA) gemäß § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Danach lege der BewA jährlich Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten fest, auf deren Grundlage Abweichungen vereinbart werden könnten. Der EBewA habe in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich von einer Festlegung solcher Indikatoren für das Jahr 2009 abgesehen. Die Regelung in Teil H Nr 5 des Beschlusses stelle keine hinreichende Ermächtigung für leistungsbezogene Zuschläge dar.

Zu beanstanden sei auch die Entscheidung des Beklagten, wonach über den Beschluss des EBewA vom 27./28.8.2008 hinaus belegärztliche Leistungen außerhalb des Kapitels 36 des Einheitlichen Bewertungmaßstabs für ärztliche Leistungen (EBM-Ä) außerhalb der MGV zu finanzieren seien. Nach § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V könne dies nur für Leistungen vorgesehen werden, die besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Der EBewA habe diese Leistungen abschließend festgelegt. Auch soweit der Beklagte die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des AOP-Vertrags und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen "ausgedeckelt" habe, sei dies rechtswidrig.

Die Klägerin zu 8., die Kassenärztliche Vereinigung (KÄV) Hessen, hat sich gegen die Festsetzung einer Honorarverteilungsquote in Höhe von 0,9040 für ihren KÄV-Bezirk gewandt. Bei der Festlegung des Orientierungspunktwertes von 3,5001 Cent sei bereits den bundesweit zu entrichtenden Gesamtvergütungen die Leistungsmenge gegenübergestellt worden, die nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen tatsächlich in vier Kalendervierteljahren in den jeweiligen KÄVen abgerechnet worden sei. Im Nachhinein habe dann der EBewA eine sogenannte Honorarverteilungsquote für die alten Bundesländer in Höhe von 0,9059 festgelegt und für die neuen Bundesländer in Höhe von 0,9544. Allein dies habe zu einem Honorarverlust im Bereich der KÄV Hessen in Höhe von über 70 Millionen Euro geführt. Mit Beschluss vom 23.10.2008 sei der Wert für die KÄV Hessen dann auf 0,9040 geändert worden. Damit sei eine Umverteilung vorgenommen worden, für die es keine gesetzliche und rechnerische Grundlage gebe.

Das LSG hat mit Urteil vom 9.3.2011 die Klagen abgewiesen. Der Beklagte habe in keinem Punkt seinen Gestaltungsspielraum überschritten. Die Vertragspartner des HVV seien nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V ermächtigt, Zuschläge oder Abschläge zu den Orientierungswerten zu vereinbaren. Diese Befugnis ergebe sich unmittelbar aufgrund gesetzlicher Ermächtigung und sei nicht auf die dort exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkte der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt. § 87 Abs 2f Satz 1 SGB V könne nur dahingehend ausgelegt werden, dass die Festsetzung von Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur dem BewA die Möglichkeit eröffne, eine methodische oder strukturelle Homogenität auf Bundesebene sicherzustellen.

Die Begründung des Schiedsspruchs zur Punktwerterhöhung für AOP-Leistungen sei nicht zu beanstanden. Der Beklagte habe an seine frühere Festsetzung für den AOK-Bereich angeknüpft, in der er einen Punktwert in Höhe von 4,70 Cent für die in Frage stehenden Leistungen als sachgerecht erachtet habe. Unter Berücksichtigung der EBM-Ä-Reform 2008 und im Hinblick auf die Höherbewertung der betroffenen Leistungen für das Jahr 2009 durch den Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 habe er den Zuschlag von 0,5709 Cent errechnet, womit im Ergebnis die bisherige Punktwerthöhe von 4,70 Cent erreicht werde. Auch der EBewA habe in Teil H des Beschlusses vom 27./28.8.2008 die Empfehlung ausgesprochen, die Höhe der nach der Neubewertung dieser Leistungen zu zahlenden Vergütung im Hinblick auf die Angemessenheit zu überprüfen und ggf Zuschläge zum Orientierungswert zu vereinbaren.

Die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen außerhalb des Kapitels 36 EBM-Ä habe in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V ihre rechtliche Grundlage. Danach könnten die Vertragspartner neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung vergüten, wenn diese besonders gefördert werden sollten oder soweit dies medizinisch oder aufgrund von Besonderheiten bei der Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich sei. Im Rahmen dieser Vorschrift komme den Beschlüssen des BewA grundsätzlich nur Empfehlungscharakter zu und seien abweichende Festsetzungen des Schiedsamtes nicht ausgeschlossen. Zur Begründung der besonderen Förderungswürdigkeit belegärztlicher Leistungen berufe sich der Beklagte nachvollziehbar auf entsprechende Vorjahresregelungen und die Bundesempfehlung zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007, die eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen habe. Ziel sei eine Verbesserung der Vergütung der belegärztlichen Leistung gewesen, um damit auch dem Vorrang der ambulanten vor der stationären Leistungserbringung Rechnung zu tragen. Die Ausdeckelung der im Katalog nach § 115b SGB V aufgeführten Leistungen sowie der in §§ 4, 5 und 6 AOP-Vertrag genannten und der damit im Zusammenhang anfallenden Leistungen sei ebenfalls von der Ermächtigung des § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V gedeckt.

Schließlich sei auch die Festlegung der Leistungsmenge mit einer Honorarverteilungsquote von 0,9040 als Multiplikator anstelle der Quote von 0,9940 rechtmäßig. Der Beklagte habe sich an die verbindliche Vorgabe des EBewA halten müssen, die ihrerseits nicht zu beanstanden sei. Die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten für die alten Bundesländer, die Korrektur der bundeseinheitlichen Quote von 0,9059 auf 0,9048 und die in einer weiteren Anpassung speziell für den Bezirk der Klägerin zu 8. festgelegte Quote von 0,9040 habe auf sachlichen Gründen beruht. Die Regelung sei getroffen worden, um eine doppelte negative Betroffenheit durch das Zusammentreffen des bundesweiten Orientierungswertes und der bundeseinheitlichen Honorarverteilungsquote abzumildern und Honorarverwerfungen zu vermeiden. Die asymmetrische Verteilung sei in § 87d Abs 2 SGB V idF des GKV-Finanzierungsgesetzes für 2011 gesetzlich vorgegeben und damit inhaltlich bestätigt worden.

Dagegen haben die Kläger Revision eingelegt. Die zu 1. bis 7. klagenden Krankenkassen sind weiterhin der Auffassung, die Festsetzung von Zuschlagspunktwerten sei grundsätzlich unzulässig. Da der EBewA keine Indikatoren für regionale Besonderheiten vorgegeben habe, habe auch kein Zuschlag festgesetzt werden dürfen. Teil H Nr 5 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008, neu gefasst durch Beschluss vom 17.3.2009, sei vom LSG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 15.12.2010 aufgehoben worden, soweit er Regelungen über leistungsbezogene Zuschläge enthalten habe, weil das Gesetz hierfür keine ausreichende Rechtsgrundlage biete. Dieser Auffassung ist das zu 1. beigeladene Bundesversicherungsamt ausdrücklich beigetreten.

Es bestehe auch keine Rechtsgrundlage dafür, dass der Beklagte für belegärztliche Leistungen sowie ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe eine Vergütung außerhalb der MGV festgesetzt habe. Welche Leistungen außerhalb der MGV zu finanzieren seien, habe der EBewA in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 abschließend festgelegt. Überdies sei § 7 Abs 1 AOP-Vertrag 2006, auf den der Beklagte abgestellt habe, durch rechtskräftiges Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 aufgehoben worden.

Die zu 8. klagende KÄV trägt vor, es fehle an einer Rechtsgrundlage für die Festsetzung regional unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten. Soweit in § 87d Abs 2 Satz 4 SGB V für das Jahr 2011 ein regionaler Anpassungsfaktor vorgesehen sei, handele es sich um eine echte Neuregelung und keine Klarstellung. Die Festsetzung unterschiedlich hoher Honorarverteilungsquoten sei sachlich nicht gerechtfertigt und führe zu einer Benachteiligung der hessischen Vertragsärzte. Selbst wenn man als Leistungsmenge die Leistungen innerhalb der Regelleistungsvolumina (RLV) zuzüglich der oberhalb der RLV erbrachten Leistungen mit entsprechender Quote berücksichtige, ergebe sich eine Verteilungsquote von 0,9412.

Die Klägerin zu 8. beantragt,

das Urteil des Hessischen LSG vom 9.3.2011 und den Schiedsspruch des Beklagten vom 30.10.2008 insoweit aufzuheben, als eine Honorarverteilungsquote unter Nr 1c in Höhe von 0,9040 festgesetzt wurde und den Beklagten zur erneuten Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu verpflichten,

sowie die Revisionen der Kläger zu 1. - 7. zurückzuweisen.

Der Beklagte beantragt,

die Revisionen zurückzuweisen.

Er macht geltend, sein Schiedsspruch halte sich im Rahmen der ihm kraft Gesetzes zukommenden Gestaltungsfreiheit.

Die Beigeladenen haben keine Anträge gestellt. Das zu 8. beigeladene Land Hessen hält das angefochtene Urteil für zutreffend. Der zu 9. beigeladene GKV-Spitzenverband tritt dem Revisionsvorbringen der Klägerin zu 8. entgegen. Die zu 10. beigeladene Kassenärztliche Bundesvereinigung (KÄBV) verteidigt vor allem die getroffene Zuschlagsregelung.

Die Revisionen der Kläger haben keinen Erfolg.

1. Die Kläger haben mit ihren Aufhebungs- und Verpflichtungsanträgen nach § 54 Abs 1 iVm § 131 Abs 2 Satz 2 und Abs 3 SGG die statthafte Klageart gewählt. Die Anfechtung des Schiedsspruchs mit der beantragten Verpflichtung zur Neubescheidung berücksichtigt, dass die Festsetzung des Vertragsinhalts durch ein Schiedsamt gegenüber den Vertragspartnern ein Verwaltungsakt ist (BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 10 mwN).

Eines Vorverfahrens bedurfte es nicht. Es folgt aus der Eigenart der Tätigkeit des Schiedsamtes, das bei der Vertragsfestsetzung an die Stelle der Vertragsparteien tritt, dass eine Überprüfung des Schiedsspruchs nur im gerichtlichen Verfahren erfolgen kann (so auch Hess in Kasseler Komm, Stand: 12/2011, SGB V, § 89 RdNr 18; noch ausdrücklich angeordnet in § 368i Abs 5 RVO; dazu BSGE 20, 73, 75 = SozR Nr 1 zu § 368h RVO S Aa 1 RS f).

Der Kläger zu 7., der gemäß § 212 Abs 5 Satz 6 SGB V in der ab dem 1.7.2008 geltenden Fassung (GKV-WSG vom 26.3.2007 - BGBl I 378) für alle Verträge auf Landesebene und damit auch für den HVV als Bevollmächtigter mit Abschlussbefugnis für die Ersatzkassen fungiert, kann in Prozessstandschaft für die Beigeladenen zu 2. bis 7. das Verfahren führen (vgl BSGE 101, 177 = SozR 4-2500 § 109 Nr 6, RdNr 13).

2. Die Revisionen der Kläger haben in der Sache keinen Erfolg. Das beklagte Schiedsamt hat sich bei den angefochtenen Festsetzungen, die allein Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung sind (zur Eingrenzung der gerichtlichen Überprüfung siehe zuletzt BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 10; ferner BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 7 f; vgl auch BSG SozR 4-1500 § 141 Nr 1 RdNr 22 mwN), gemäß § 89 Abs 1 SGB V im Rahmen seines Gestaltungsspielraums bewegt.

a) Das LSG hat zu Recht ausgeführt, dass die sogenannte Ausdeckelung belegärztlicher Leistungen, die nicht Bestandteil des Kapitels 36 EBM-Ä sind (belegärztliche Operationen, Anästhesien und belegärztliche postoperative Überwachung, konservativ belegärztlicher Bereich), durch Nr 1 Buchst l Ziffer 7.2 des Schiedsspruchs nicht zu beanstanden ist. Rechtsgrundlage hierfür ist § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V (idF des GKV-WSG vom 26.3.2007 ). Danach können die Vertragspartner regeln, dass neben den vertragsärztlichen Leistungen bei der Substitutionsbehandlung der Drogenabhängigkeit weitere vertragsärztliche Leistungen außerhalb der vereinbarten MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Absatz 2 vergütet werden, wenn sie besonders gefördert werden sollen oder soweit dies medizinisch oder auf Grund von Besonderheiten bei Veranlassung und Ausführung der Leistungserbringung erforderlich ist. Die hiernach bestehende Regelungsbefugnis der Vertragspartner war nicht durch entgegenstehende Beschlüsse des BewA eingeschränkt.

Nach Teil A Punkt 1.2 Nr 3 des Beschlusses des EBewA vom 27./28.8.2008 waren für die Ermittlung des Finanzvolumens für die erstmalige Festlegung des bundeseinheitlichen Orientierungswertes für das Jahr 2009 ua belegärztliche (kurativ-stationäre) Leistungen nach dem Kapitel 36 sowie die Gebührennummern 13311, 17370 und die Geburtshilfe nicht zu berücksichtigen. Dementsprechend waren auch bei der Festlegung der Leistungsmenge nach Teil B Punkt 1.3 des Beschlusses die Leistungen nach Punkt 1.2 im Teil A des Beschlusses nicht einzubeziehen. Angesichts der in § 87a Abs 3 Satz 5 Halbsatz 2 SGB V enthaltenen Öffnungsklausel für die Partner des HVV kann nicht davon ausgegangen werden, dass der EBewA die außerhalb der MGV zu finanzierenden Leistungen damit abschließend definiert hat. Dafür spricht bereits ein Umkehrschluss aus § 87b Abs 4 Satz 2 SGB V aF (idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378), der ausdrücklich Vorgaben des BewA zur Umsetzung des § 87b Abs 2 Satz 7 SGB V - dh zur Vergütung vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der RLV - vorsah. Dem Gesetz sind weder ein Erfordernis bundeseinheitlicher Vorgaben noch Einschränkungen der Gestaltungsfreiheit der Vertragspartner der HVV zu entnehmen. Die ausdrückliche Formulierung sachlicher Voraussetzungen spricht vielmehr für die Einräumung eigener Gestaltungsoptionen der Vertragspartner. Dementsprechend ist den Gesetzesmaterialien (Ausschussbericht zum GKV-WSG, BT-Drucks 16/4247 S 41) zu entnehmen, dass den Vertragspartnern der HVV die Möglichkeit gegeben werden soll, gemeinsam und einheitlich zu vereinbaren, dass bestimmte zusätzliche vertragsärztliche Leistungen außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 SGB V vergütet werden. Als Beispiele werden antragspflichtige psychotherapeutische Leistungen, Dialyse- und Präventionsleistungen genannt. Es würde dem Sinn und Zweck der Regelung widersprechen, wirtschaftliche Anreize für bestimmte Leistungen auf regionaler Ebene zu ermöglichen, wenn dem BewA insofern eine verdrängende Kompetenz zugebilligt würde. Dass dem BewA eine solche abschließende Regelungskompetenz nicht zukommt, belegt auch § 87a Abs 5 Satz 4 SGB V aF (seit dem 1.1.2012 in Satz 7). Dem BewA wird darin vorgegeben, ein Verfahren festzulegen, nach dem die diagnosebezogenen Risikoklassen für Versicherte zu bereinigen sind, wenn die Vertragspartner die Vergütung bestimmter Leistungen außerhalb der MGV vereinbaren.

Wenn die Vertragspartner des HVV über die Vorgaben des BewA hinaus weitere Leistungen aus der MGV ausnehmen, bedeutet dies zwar, dass eine Leistung, die bereits bei der Festlegung des Orientierungswertes nach § 87 Abs 2e Satz 1 Nr 1 SGB V aF (idF des GKV-WSG vom 26.3.2007, BGBl I 378) berücksichtigt wurde, nunmehr erneut als außerbudgetäre Leistung Berücksichtigung findet. Ggf muss, wie dies im angefochtenen Schiedsspruch auch vorgesehen ist, insoweit eine Bereinigung der Gesamtvergütung erfolgen. Abweichende Vereinbarungen der Vertragspartner werden dadurch jedenfalls nicht ausgeschlossen.

Auch das Schiedsamt hat die Befugnis, die Vergütung weiterer vertragsärztlicher Leistungen außerhalb der MGV vorzuschreiben. Da das Schiedsamt im Falle des Nichtzustandekommens eines Vertrages oder eines Vertragsteils anstelle der Vertragsparteien den Vertragsinhalt festsetzt, hat es die gleiche Gestaltungsmacht wie die Vertragsparteien selbst (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 56 RdNr 25; BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 13 mwN). Eine Beschränkung dergestalt, dass das Schiedsamt nur vertragliche Regelungen ersetzen darf, die die Vertragspartner dem Grunde nach vereinbaren müssen, und ihm der Zugriff auf alle fakultativen Gestaltungsoptionen verwehrt wäre, besteht nicht. Einem solchen Grundsatz steht schon entgegen, dass Konstellationen denkbar sind, in denen die gesetzlichen Vorgaben für die Sicherstellung der Versorgung nur umgesetzt werden können, wenn zumindest eine von (unterstellt) mehreren Optionen genutzt wird, die das Gesetz den Vertragspartnern zur Verfügung stellt. Wenn innerhalb eines gesetzlich vorgeschriebenen Vertrages über die Versorgung iS des § 89 Abs 1a Satz 1 SGB V alle Gestaltungsmöglichkeiten, die den Vertragspartnern gesetzlich eröffnet, aber nicht zwingend vorgegeben werden, dem Schiedsamt nicht zugänglich wären, könnte dieses seine Aufgabe, den Vertragsinhalt insgesamt festzusetzen, oft nicht angemessen erfüllen. Da der Gesamtvertrag als solcher schiedsamtsfähig ist, wird der Gestaltungsrahmen des Schiedsamtes nicht durch Festsetzungen überschritten, auf die die Partner der Gesamtverträge ohne Gesetzesverstoß verzichten könnten. Ob und in welchem Umfang derartige Regelungen getroffen werden, hängt von der Willensbildung im Schiedsamt ab.

Das Schiedsamt hat sich in seiner Begründung der "Ausdeckelung" belegärztlicher Leistungen auf seinen Beschluss vom 21.6.2007 und die Bundesempfehlung nach dem bis zum 30.6.2008 geltenden § 86 SGB V zur Finanzierung der Einführung eines Kapitels für belegärztliche Leistungen in den EBM-Ä mit Wirkung vom 1.4.2007 bezogen. Dort war eine extrabudgetäre Finanzierung dieser Leistungen auf der Grundlage fester angemessener Punktwerte vorgesehen. In der angefochtenen Entscheidung ging es dem Beklagten - wie schon im Beschluss zuvor - um eine Verbesserung der Vergütung belegärztlicher Leistungen im Verhältnis zur stationären Leistungserbringung. Soweit sich der Beklagte dabei von der Erwägung hat leiten lassen, ein bestimmtes Vergütungsniveau sei in Hessen erforderlich, um das Angebot belegärztlicher Leistungen zu sichern und so auch den Krankenkassen die wirtschaftlichen Vorteile der belegärztlichen Versorgung der Versicherten an Stelle der stationären Krankenhausbehandlung zu erhalten, ist diese Bewertung aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Sowohl die Förderung belegärztlicher Leistungen als auch die Anknüpfung an vorangegangene Regelungen hat das LSG zu Recht als sachgerecht angesehen. Der Senat hat wiederholt ausgeführt, dass die Förderung belegärztlicher Leistungen und ambulanter Operationen dem erkennbaren Willen des Gesetzgebers entspricht (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58 RdNr 33; BSG SozR 4-2500 § 103 Nr 6 RdNr 29). Auch die Anknüpfung an vorangegangene Festsetzungen hat der Senat in ständiger Rechtsprechung gebilligt (s insbesondere BSGE 91, 153 = SozR 4-2500 § 85 Nr 3, RdNr 21 mwN und BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 16 RdNr 9 f iVm 13; s zuletzt auch BSGE 100, 144 = SozR 4-2500 § 85 Nr 41, RdNr 14 mwN).

b) Die gleichen Überlegungen gelten für die Festsetzung des Beklagten, dass die im Leistungskatalog nach § 115b SGB V aufgeführten, ambulant durchführbaren Operationen und stationsersetzenden Eingriffe nach § 3 AOP-Vertrag sowie die nach §§ 4, 5 und 6 des Vertrages erbrachten prä-, intra- und postoperativen Leistungen und die im Zusammenhang damit anfallenden weitergehenden Leistungen außerhalb des Kapitels 31 EBM-Ä (Gebührenordnungspositionen für ambulante Operationen, Anästhesien, präoperative, postoperative und orthopädisch-chirurgisch konservative Leistungen) außerbudgetär vergütet werden. Auch insoweit hat das Schiedsamt an frühere Festsetzungen der außerbudgetären Vergütung dieser Leistungen für das Jahr 2007 für den Bereich der Ersatzkassen sowie der AOK angeknüpft. Nach den Angaben der Klägerin zu 8. entsprach die extrabudgetäre Vergütung einer fast durchgängigen jahrelangen Praxis in Hessen. Wie den früheren Festsetzungen lag auch der hier streitigen Regelung die sachgerechte Überlegung zugrunde, die Durchführung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe nach § 115b SGB V für den niedergelassenen und den stationären Bereich einheitlichen Rahmenbedingungen zu unterwerfen. Die Zusammenarbeit zwischen den niedergelassenen Ärzten und den Krankenhäusern sollte gefördert werden. Diese Begründung ist in Anbetracht der besonderen Förderungswürdigkeit ambulanter Operationen im Rahmen des Gestaltungsspielraums des Schiedsamtes als ausreichend tragfähig anzusehen. Eine gesamtvertragliche Förderung der Leistungen ist insbesondere nicht durch § 115b SGB V iVm dem AOP-Vertrag ausgeschlossen.

Das rechtskräftige Urteil des SG Berlin vom 19.1.2011 - S 79 KA 977/06 - steht dem nicht entgegen. Das SG hat wegen Fehlens einer Begrenzung des Ausgabenvolumens die durch Schiedsspruch des Erweiterten Bundesschiedsamtes festgesetzte Vergütungsregelung in § 7 AOP-Vertrag aufgehoben, wonach ambulant durchführbare Operationen und stationsersetzende Eingriffe nach einem festen Punktwert außerhalb der budgetierten und pauschalierten Gesamtvergütungen ohne Mengenbegrenzung zu vergüten waren. Der Beklagte hat auf diese Entscheidung des Erweiterten Bundesschiedsamtes zwar sowohl in der Festsetzung als auch in seiner Begründung Bezug genommen, allerdings nur zur inhaltlichen Klarstellung der betroffenen Leistungen und insoweit, als er hierauf bereits bei der Festsetzung für 2007 abgestellt habe. Die Entscheidung des Beklagten wird aber nicht vorrangig von den Festlegungen im Beschluss des Erweiterten Bundesschiedsamtes vom 17.8.2006 getragen, die das SG Berlin zu dessen Aufhebung veranlasst haben. Das LSG hat vielmehr zu Recht ausgeführt, dass der Beklagte mit eigenständigen Erwägungen die besondere Förderungswürdigkeit begründet habe. Im Übrigen galten nach § 87a Abs 1 SGB V aF ab dem 1.1.2009 für die vertragsärztliche Vergütung abweichend von § 82 Abs 2 Satz 2 und § 85 die in Abs 2 bis 6 getroffenen Regelungen. Der Gesetzgeber hat davon abgesehen, in § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V die Bestimmung eines Ausgabenvolumens vorzuschreiben. Dementsprechend wird ein Verstoß gegen § 85 Abs 2 Satz 7 SGB V, mit dem das SG Berlin die Rechtswidrigkeit der Festsetzung der außerbudgetären Vergütung ambulanter Operationen und stationsersetzender Eingriffe begründet hat, hier auch nicht geltend gemacht. Schließlich hat der Beklagte hier die Vertragspartner zu einer Bereinigung im Hinblick auf die Ausdeckelung verpflichtet und ist von einer kostenneutralen Umsetzung ausgegangen.

c) Soweit der Punktwert für die Leistungen nach Nr I.1.12 Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 (Leistungen des ambulanten Operierens einschließlich der Phototherapeutischen Keratektomie <GOP 31362>, der Koloskopie und der ERCP <GOP 13421 bis 13424, 13430, 13431, 04514, 04515, 04518, 04520>) sowie für die Begleitleistungen nach Nr I.1.13 des Beschlusses auf 4,071 Cent festgesetzt worden ist (Nr 1 Buchst m des Beschlusses des Beklagten vom 30.10.2008), ist der Beschluss ebenfalls nicht zu beanstanden (offengelassen im Urteil des Senats vom 17.8.2011 - B 6 KA 32/10 R - BSGE 109, 34 = SozR 4-2500 § 89 Nr 5, RdNr 36 - zur Beanstandung dieser Regelung durch den Beigeladenen zu 1.). Damit wurde zwar für die erfassten Leistungen der auf der Grundlage des Orientierungswertes vereinbarte bzw vom Beklagten festgesetzte Punktwert in Höhe von 3,5001 Cent überschritten. Ein solcher Zuschlag zu dem Orientierungswert ist nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF aber zulässig. Dass, wie die klagenden Krankenkassen (KKn) geltend machen, nach § 87a Abs 3 Satz 3 SGB V aF alle Leistungen mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach § 87a Abs 2 Satz 6 SGB V zu vergüten und Zuschlagspunktwerte daher nicht festgesetzt werden dürfen, trifft nicht zu.

Nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF können die Vertragspartner des HVV einen Zuschlag oder einen Abschlag von den Orientierungswerten vereinbaren, um insbesondere regionale Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur zu berücksichtigen. Dabei sind nach § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF zwingend die Vorgaben des BewA nach § 87 Abs 2f SGB V anzuwenden. Nach dieser Vorschrift legte der BewA bis zum 31.8. Indikatoren zur Messung der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur nach § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V fest, auf deren Grundlage in den regionalen Punktwertvereinbarungen von den Orientierungswerten nach § 87 Abs 2e Satz 1 SGB V abgewichen werden konnte. Diese Regelung stand der Festsetzung des Beklagten hier nicht entgegen.

Der EBewA hat in seinem Beschluss vom 27./28.8.2008 ausdrücklich keine Indikatoren zur Messung regionaler Besonderheiten in der Versorgungsstruktur definiert. Im Teil H Nr 5 seines Beschlusses hat er den Partnern der Gesamtverträge aber empfohlen, die Höhe der nach der Neubewertung der Leistungen nach Teil A Nr 1.2 Ziffer 3 bis 10 des Beschlusses außerhalb der MGV zu zahlenden Vergütung auch unter Berücksichtigung der bisherigen gesamtvertraglichen Regelungen zu überprüfen und festzustellen, ob zur Sicherung einer angemessenen Vergütung ergänzende Regelungen erforderlich sind. Hierfür können leistungsbezogene Zuschläge zum Orientierungswert vereinbart werden. Mit Beschluss vom 17.3.2009 hat der EBewA Teil H Nr 5 seines Beschlusses vom 27./28.8.2008 neu gefasst und die Vereinbarung von Zuschlägen für den Fall vorgeschrieben, dass die Vergütung der belegärztlichen Leistungen sowie des ambulanten Operierens für das Jahr 2009 die Vergütung dieser Leistungen im Jahr 2008 unterschreiten sollte. Es kann offenbleiben, ob der EBewA hierzu berechtigt war (vgl dazu LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R). Die Beschlüsse verdeutlichen jedenfalls, das auch der EBewA ungeachtet der fehlenden Bestimmung von Indikatoren zur Bemessung regionaler Besonderheiten von der Zulässigkeit der Vereinbarung von Zuschlägen für außerhalb der MGV zu vergütende Leistungen ausgegangen ist. Nach den unwidersprochenen Angaben der zu 10. beigeladenen KÄBV sind in anderen Regionen entsprechende einvernehmliche Regelungen getroffen worden.

Wie sich schon aus dem Wortlaut des § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V - "insbesondere" - ergibt, ist entgegen der Auffassung der klagenden KKn die Festsetzung eines Zuschlags im Hinblick auf regionale Besonderheiten nur eine von mehreren denkbaren Möglichkeiten. Das LSG hat insoweit zu Recht ausgeführt, dass die Ermächtigung nicht auf den nur exemplarisch aufgeführten Gesichtspunkt der regionalen Besonderheiten bei der Kosten- und Versorgungsstruktur beschränkt ist, sondern die Vereinbarung von Zu- oder Abschlägen auch aus anderen Gründen zulässt. Dementsprechend folgt aus der Verpflichtung zur Anwendung der Vorgaben des BewA in § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V aF nicht, wie das Bundesversicherungsamt meint, dass die Vertragspartner nur auf Vorgaben des BewA aufbauen, beim Fehlen solcher Vorgaben aber nicht tätig werden dürften. Die Regelungen geben dem BewA lediglich die Befugnis, bundesweit geltende Vorgaben für die Berücksichtigung regionaler Besonderheiten zu machen, das Fehlen solcher Vorgaben schließt aber regionale Zuschlagsvereinbarungen nicht aus.

Derartige Vereinbarungen durften auch einzelne Leistungen erfassen. Soweit § 87a Abs 2 Satz 2 SGB V aF im Plural von Orientierungswerten spricht, bezieht sich dies ausdrücklich auf die Orientierungswerte nach § 87 Abs 2e SGB V aF und damit auf den Regel-Orientierungswert sowie die besonderen Orientierungswerte für die in über- und unterversorgten Planungsgebieten zu zahlenden Preise (vgl BT-Drucks 16/3100 S 119, 120). Nach § 87a Abs 2 Satz 4 SGB V aF durfte bei den Zuschlägen nicht nach Arztgruppen und Kassenarten differenziert werden, eine Differenzierung nach Leistungen war hingegen nicht ausgeschlossen. § 87a Abs 2 Satz 5 SGB V aF, wonach bei der Festlegung des Zu- oder Abschlags zu gewährleisten ist, dass die medizinisch notwendige Versorgung der Versicherten sichergestellt ist, dokumentiert, dass die Preisgestaltung letztlich im Dienste der Sicherstellung der Versorgung steht. Wird in ihrem Interesse ein Abweichen vom bundeseinheitlichen Orientierungswert insgesamt vom Gesetz gebilligt, gilt dies erst recht für ein Abweichen für einzelne Leistungsbereiche.

In § 87a Abs 2 Satz 3 SGB V in der seit dem 1.1.2012 geltenden Fassung (GKV-Versorgungsstrukturgesetz vom 22.12.2011 - BGBl I 2983) ist nunmehr ausdrücklich vorgesehen, dass auf der Grundlage von durch den BewA festzulegenden Kriterien zur Verbesserung der Versorgung der Versicherten, insbesondere in unterversorgten Planungsbereichen, Zuschläge auf den Orientierungswert für besonders förderungswürdige Leistungen sowie für Leistungen von besonders zu fördernden Leistungserbringern vereinbart werden können. Ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs soll die Regelung vor allem dazu dienen, die Möglichkeiten zur Steuerung des Niederlassungsverhaltens über Vergütungsanreize zu erweitern (BT-Drucks 17/6906 S 62). Wenn es in der Begründung heißt, die KÄVen und KKn erhielten künftig die Möglichkeit, regionale Preiszuschläge zu vereinbaren, ist dies insofern missverständlich, als Zuschläge auch bisher - selbst nach der restriktiven Auslegung der KKn - jedenfalls nicht grundsätzlich unzulässig waren. Streitig konnte nur der Umfang der Regelungsbefugnis sein. Weder dem Wortlaut der Neuregelung, noch ihrer Begründung und Zielrichtung ist zu entnehmen, dass Zuschläge auf einzelne Leistungen zuvor ausgeschlossen sein sollten. Sie zeigt vielmehr das generelle Bestreben, den gesetzlichen Rahmen für flächendeckende ausreichende Anreize für die Sicherstellung der Versorgung zu bieten.

Der Beklagte hat den Zuschlag nicht mit regionalen Besonderheiten begründet, sondern mit der besonderen Förderungswürdigkeit der Leistungen und der Anknüpfung an den für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich vereinbarten Punktwert in Höhe von 4,70 Cent. Dem LSG ist zuzustimmen, dass allein die besondere Förderungswürdigkeit den Zuschlag nicht zu rechtfertigen vermöchte, insofern vielmehr die Rechtsfolge des § 87a Abs 3 Satz 5 SGB V vorgesehen war, nämlich die Vergütung außerhalb der MGV mit den Preisen der Euro-Gebührenordnung nach Abs 2. Der Senat stimmt dem LSG aber auch darin zu, dass die weiteren Ausführungen des Beklagten die Festsetzung hinreichend begründen. Das Schiedsamt hat berücksichtigt, dass der Beschluss des EBewA vom 23.10.2008 für die streitbefangenen Leistungen nach 7.2 AOP-Vertrag die Höherbewertung mit dem Anpassungsfaktor 1,1545 und für die Begleitleistungen mit dem Anpassungsfaktor 1,025 vorgesehen hat. Die Höhe des zuvor für den AOK-Bereich festgesetzten Punktwertes ergab sich nach den Ausführungen des Beklagten zum einen aus dem für den EBM-Ä 2005 kalkulatorisch zugrunde gelegten Wert von 5,11 Cent, zum anderen aus dem Gebot der Beitragssatzstabilität. Das LSG hat zu Recht herausgestellt, dass die angefochtene Festsetzung lediglich dazu führte, dass der für das Jahr 2008 für den AOK-Bereich geltende Punktwert im Jahr 2009 auch für die übrigen Kassenarten galt. Der Beklagte durfte sich von der Erwägung leiten lassen, dass eine Verminderung der Punktwerte gegenüber dem Vorjahr in den als besonders förderungswürdig angesehenen, aber auch kostenintensiven Leistungsbereichen die Sicherstellung der Versorgung gefährden könnte. Insoweit ist den Beschlüssen des EBewA die Wertung zu entnehmen, dass auch auf der Bundesebene unter Sicherstellungsgesichtspunkten ein Absinken der Vergütung für Leistungen des ambulanten Operierens und der ebenfalls als besonders förderungswürdig angesehenen belegärztlichen Leistungen im Jahr 2009 gegenüber dem Jahr 2008 als problematisch betrachtet wurde. Ob der EBewA mit seinen Beschlüssen zur Vergütung dieser Leistungen die maßgeblichen gesetzlichen Regelungen beachtet hat (verneinend LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 15.12.2010 - L 7 KA 62/09 KL -; Revision anhängig unter B 6 KA 28/11 R) bedarf hier keiner Entscheidung.

d) Die Revision der Klägerin zu 8. ist ebenfalls unbegründet. Der Beklagte hat zu Recht eine Honorarverteilungsquote von 0,9040 festgesetzt. Er war an den Beschluss des EBewA gebunden, weil dieser insoweit den Inhalt der im HVV zu treffenden Regelungen bestimmt (vgl BSG SozR 4-2500 § 85 Nr 58, RdNr 19; BSGE 105, 236 = SozR 4-2500 § 85 Nr 53, RdNr 21). Durch Beschluss vom 27./28.8.2008 (Teil B Nr 1.2) hat der EBewA für das Verfahren der Berechnung des Behandlungsbedarfs für die erstmalige Vereinbarung der MGV für das Jahr 2009 eine HVV-Quote von 0,9059 für die alten Bundesländer sowie 0,9544 für die neuen Bundesländer festgelegt. Die Quote bildete das Verhältnis der Leistungsmenge nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und honorarwirksamer Mengenbegrenzung (Nettoleistungsmenge) und abgerechneter Leistungsmenge (Bruttoleistungsmenge) ab. Nach Überprüfung der Auswirkungen dieses Beschlusses hat der EBewA mit Beschluss vom 23.10.2008 die Quote für die KÄVen in den neuen Bundesländern auf einheitlich 0,9517 und für die KÄVen in den alten Bundesländern jeweils gesondert neu festgelegt. Dabei variierte die Quote zwischen 0,8954 in Bayern und 0,9176 in Schleswig-Holstein. Für die Klägerin zu 8. hat der BewA einen Multiplikator von 0,9040 festgesetzt.

Rechtsgrundlage für diesen Beschluss des EBewA war § 87c Abs 4 Satz 6 SGB V aF. Danach hatte der BewA bis zum 31.8.2008 ein zwingend zu beachtendes Verfahren zur Berechnung des Behandlungsbedarfs nach Satz 1 bis 4 einschließlich der dafür erforderlichen Daten zu beschließen. Nach § 87c Abs 4 Satz 2 bis 4 SGB V aF war der mit der Zahl und der Morbiditätsstruktur der Versicherten verbundene Behandlungsbedarf für jede KK nach der im Jahr 2008 voraussichtlich erbrachten Menge der vertragsärztlichen Leistungen je Versicherten um die vom BewA zu schätzende bundesdurchschnittliche Veränderungsrate der morbiditätsbedingten Leistungsmenge je Versicherten des Jahres 2009 anzupassen und mit der voraussichtlichen Zahl der Versicherten der KK im Jahr 2009 zu multiplizieren. Die 2008 voraussichtlich erbrachte Menge der vertragsärztlichen Leistungen war durch Hochrechnung der aktuellen Daten über die abgerechneten vertragsärztlichen Leistungen, jeweils nach sachlich-rechnerischer Richtigstellung und Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen und unter Berücksichtigung von Simulationsberechnungen zu bestimmen. Durch die Bildung eines Quotienten aus der Netto- und Bruttoleistungsmenge hat der EBewA diese Vorgabe berücksichtigt. Dass dabei die zu abgestaffelten Punktwerten vergüteten Leistungen nur gewichtet einbezogen wurden, entsprach dem Zweck der Berücksichtigung von Honorarbegrenzungsmaßnahmen.

Der EBewA hat mit der Festlegung der Quoten seinen ihm damit eingeräumten Gestaltungsspielraum nicht überschritten. Nach der Rechtsprechung des Senats ist das Maß der Gestaltungsfreiheit des BewA und damit auch des EBewA nach der Wesensart der Ermächtigungsvorschrift und der ihr zugrundeliegenden Zielsetzung zu bestimmen (BSGE 106, 56 = SozR 4-2500 § 85 Nr 54, RdNr 21). Da die Quote als Berechnungsfaktor für die Bestimmung des Behandlungsbedarfs dient, ist sie Teil des vom BewA vorzugebenden Verfahrens. Dem LSG ist zuzustimmen, dass die Festsetzung regional unterschiedlicher Honorarverteilungsquoten bereits logische Folge aus der gesetzlich vorgegebenen Berücksichtigung der in den einzelnen KÄV-Bezirken geltenden unterschiedlichen honorarbegrenzenden Regelungen war. Sie entsprachen dem allgemeinen Auftrag des BewA zur sinnvollen Steuerung des Leistungsgeschehens durch Festlegung des Verfahrens zur Berechnung des Behandlungsbedarfs. Ihm kam insofern die Funktion zu, eine bestimmte bundeseinheitliche Struktur vorzugeben. Das Ziel der Honorarangleichung hat das LSG dabei zutreffend als sachgerecht bewertet. In diesem Rahmen bedurfte es komplexer Bewertungen, deren Richtigkeit nicht in jeder Einzelheit mathematisch nachvollziehbar sein muss (vgl BSGE 100, 254 = SozR 4-2500 § 85 Nr 42, RdNr 19).

Die unterschiedlichen Honorarverteilungsquoten dienten nicht der Herstellung von "Asymmetrie", wie die Klägerin zu 8. meint, sondern gerade der Verhinderung zu starker Honorarverwerfungen zwischen den einzelnen KÄVen. Hintergrund hierfür waren die Unterschiede in den Punktwerten einerseits und den Honorarbegrenzungsmechanismen in den einzelnen KÄVen andererseits. Dementsprechend waren die KÄVen von dem festgesetzten Orientierungswert und der Berücksichtigung ausschließlich der sachlich-rechnerisch anerkannten Leistungsmenge unter Anwendung honorarwirksamer Begrenzungsregelungen in unterschiedlichem Maße betroffen. Für KÄVen, die hohe Punktwerte durch eine strikte Mengenbegrenzung erzielt hatten, hatte die Neuregelung eine Absenkung des Punktwertes auf 3,5001 Cent bei gleichzeitiger Festschreibung der Leistungsmenge zur Folge. Um Auswirkungen einer doppelten negativen Betroffenheit zu mildern, wurde in den alten Bundesländern ein Anpassungsverfahren durchgeführt, mit dem die Vergütungen in den KÄVen angeglichen wurden. Dazu wurde die Vergütung in KÄVen mit unterdurchschnittlichem Wert um 15 % der Differenz zwischen der KÄV-spezifischen und der bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem angehoben, in KÄVen mit überdurchschnittlicher Vergütung je Versichertem die Vergütung um 8,2 % der Differenz der KÄV-spezifischen zur bundesdurchschnittlichen Vergütung je Versichertem abgesenkt. Wenn für die neuen Bundesländer eine einheitliche Quote beibehalten wurde, diente dies ebenfalls einer Angleichung in der vertragsärztlichen Vergütung und erfolgte im Übrigen wegen der gesonderten Finanzierung nicht zu Lasten der alten Bundesländer, so dass die Klägerin zu 8. insofern nicht beschwert ist.

Die Angleichung führte auch nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Klägerin zu 8. Aus der festgesetzten Quote resultierte für sie keine Verminderung der Gesamtvergütung, sondern nur eine prozentual geringfügige Wachstumsminderung. Der Zuwachs der MGV gegenüber dem Jahr 2008 lag nach den Angaben des Beigeladenen zu 9. im Jahr 2009 mit 8,36 % deutlich über dem Durchschnitt der KÄVen in den alten Bundesländern von 6,07 %. Auch beim Gesamthonorar, auf das die Klägerin zu 8. abstellt, ergab sich nach dem Bericht des BewA über die Entwicklung der Vergütungs- und Leistungsstruktur in der vertragsärztlichen Versorgung für das 1. bis 4. Quartal 2009 (BT-Drucks 17/4000 S 15) im Vergleich zum Vorjahr eine - wenngleich unterdurchschnittliche - Steigerung um 5,08 %.

Dem LSG ist auch zuzustimmen, dass nicht erstmals durch die mit dem Gesetz zur nachhaltigen und sozial ausgewogenen Finanzierung der Gesetzlichen Krankenversicherung vom 22.12.2010 (BGBl I 2309) eingeführte Vorschrift des § 87d Abs 2 SGB V aF, die für das Jahr 2011 einen regionalen Anpassungsfaktor vorsah, eine asymmetrische Verteilung ermöglicht wurde. Nach der Gesetzesbegründung sollten die Neuregelungen des Abs 2 zum einen die durch die Mengenentwicklung der vertragsärztlichen Leistungen bedingten Ausgabenzuwächse für die gesetzlichen KKn begrenzen, aber auch für eine weitere Angleichung der bisherigen Honorarunterschiede zwischen den KÄVen sorgen (BT-Drucks 17/3040 S 24). Wird eine "weitere" Angleichung angestrebt, setzt dies voraus, dass bereits in der Vergangenheit eine Angleichung erfolgt ist. Wenn für das Jahr 2011 verbindlich eine "Asymmetrie" vorgeschrieben wird, schließt das nicht aus, im Verfahren zur Feststellung des Behandlungsbedarfs auch für vorangehende Jahre regional zu differenzieren, um zu große Differenzen in der Honorierung vertragsärztlicher Leistungen auszuschließen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 Satz 1 Teilsatz 3 SGG iVm einer entsprechenden Anwendung von §§ 154 ff VwGO. Die Kläger sind im Verhältnis ihres Unterliegens zur Kostenerstattung verpflichtet, § 155 Abs 1 Satz 1 VwGO. Eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen kommt gemäß § 162 Abs 3 VwGO nicht in Betracht, weil sie im Revisionsverfahren keine Anträge gestellt haben (vgl BSGE 96, 257 = SozR 4-1300 § 63 Nr 3, RdNr 16).