BSG 28.09.2017 - B 3 P 4/15 R

Die Beteiligten streiten darüber, ob der beklagte Freistaat der gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen einer vollstationären Pflegeeinrichtung zustimmen muss.

Der Kläger, ein regionaler kirchlicher Träger der freien Wohlfahrtspflege, betreibt ua die nach § 9 SGB XI öffentlich geförderte vollstationäre Pflegeeinrichtung "E. W." in K., für die ein Versorgungsvertrag mit dem Landesverband der Pflegekassen in Bayern besteht (§ 72 SGB XI). Für den Erhalt und Ausbau von betriebsnotwendigen Gebäuden der Pflegeeinrichtung verwendete der Kläger in der Zeit von 1980 bis 2005 neben den öffentlichen Fördermitteln auch ihm zuteil gewordene Zuwendungen der privatrechtlichen "A. Stiftung", der Stiftung "D." sowie weitere private Spenden. Den Antrag des Klägers auf Zustimmung zur gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen nach § 82 Abs 3 S 3 SGB XI lehnte der Beklagte für den Zeitraum vom 1.9.2010 bis 31.8.2014 ab, soweit die Investitionskosten durch die genannten privaten Zuwendungen und Spenden gedeckt waren. Der Beklagte berief sich diesbezüglich auf § 74 Abs 1 S 1 der "Bayerischen Verordnung zur Ausführung der Sozialgesetze (AVSG)". Danach seien durch Zuwendungen Dritter gedeckte Aufwendungen zur Vermeidung einer Doppelfinanzierung wie staatliche Förderung zu behandeln und dürften nicht auf die Pflegebedürftigen umgelegt werden (Bescheid vom 25.8.2010, Widerspruchsbescheid vom 7.6.2011).

Der Bayerische Verfassungsgerichtshof (BayVerfGH) wies eine dort vom Kläger angestrengte landesrechtliche Popularklage auf Feststellung der Verfassungswidrigkeit der genannten Vorschrift ab, weil sie nicht gegen bayerisches Verfassungsrecht verstoße (Entscheidung vom 19.4.2013 - VF.3-VII-12).

Der Kläger hat zudem gegen die vorgenannten Bescheide des Beklagten den Sozialrechtsweg beschritten und geltend gemacht, das bayerische Verordnungsrecht des § 74 Abs 1 S 1 AVSG sei mit Bundesrecht unvereinbar, soweit es die Umlage seiner Aufwendungen auf die Heimbewohner in Höhe der privaten Zuwendungen ausschließe. Die Regelung verstoße vor allem gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz sowie gegen seine Grundrechte auf Eigentum und Berufsfreiheit.

Im Laufe des Klageverfahrens hat der Beklagte - aufgrund einer zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des BSG zur Umlagefähigkeit von Erbbauzinsen - einen weiteren der gesonderten Berechnung unterliegenden Betrag von nunmehr insgesamt 7,68 Euro pro Tag und Pflegeplatz für den streitigen Zeitraum anerkannt, weiterhin aber nicht diejenige der durch Zuwendungen Dritter gedeckten Investitionsaufwendungen ( Änderungsbescheid vom 5.3.2012). Unter Einbeziehung auch dieser Investitionsaufwendungen wäre nach übereinstimmender Auffassung der Beteiligten die Zustimmung in Höhe von 9,28 Euro zu erteilen.

Klage und Berufung sind ohne Erfolg geblieben (Urteil des SG vom 9.7.2014; Urteil des LSG vom 27.10.2015). Das Berufungsgericht hat - teilweise unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe des SG - im Wesentlichen ausgeführt, § 74 Abs 1 S 1 AVSG stehe nicht im Widerspruch zu höherrangigem Landes-, Bundes- oder Verfassungsrecht. Die Regelung diene der Vermeidung einer Doppelfinanzierung des Heimträgers. § 82 Abs 3 SGB XI belasse dem Land einen weiten Spielraum zur Konkretisierung des Zustimmungserfordernisses. Wie schon der BayVerfGH entschieden habe, verstoße die landesrechtliche Regelung auch nicht gegen Grundrechte. Bei betriebswirtschaftlicher Betrachtungsweise spiele es keine Rolle, ob Abschreibungen für betriebsnotwendige Anlagegüter mit zweckgebundenen Zuwendungen privater oder mit öffentlichen Mitteln finanziert würden. § 74 Abs 1 S 1 AVSG enthalte eine landesrechtlich zulässige Regelung über nähere Anforderungen an die Umlage.

Mit der Revision rügt der Kläger eine Verletzung der bundesrechtlichen Vorschriften in § 82 Abs 3 S 1 SGB XI, § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI iVm Art 20 Abs 3 GG und Art 80 Abs 1 S 2 GG sowie von Art 3, 12 und 14 GG. Der Bundesgesetzgeber habe im Rahmen der konkurrierenden Gesetzgebung zur Finanzierung von Pflegeeinrichtungen in § 82 SGB XI abschließend geregelt, dass die Betreiber eines Pflegeheims ihre durch öffentliche Förderung nicht gedeckten Investitionsaufwendungen durch anteilige Umlage auf die Heimbewohner refinanzieren dürften. Für davon abweichende landesrechtliche Regelungen bleibe daher kein Raum. Die Ermächtigung in § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI erlaube den Ländern lediglich nähere Bestimmungen zur Art und Weise der Berechnung der Investitionsaufwendungen gegenüber den Pflegebedürftigen, nicht aber die Einschränkung oder Erweiterung der gesondert berechenbaren Investitionsaufwendungen. Die privaten Zuwendungen seien nach der bundesrechtlichen Verordnung über die Rechnungs- und Buchführungspflichten der Pflegeeinrichtungen (Pflegebuchführungsverordnung - PBV) als Eigenkapital anzusehen. Sie dienten der nachhaltigen Erfüllung des Versorgungsauftrags der Pflegeeinrichtung, nicht aber der Entlastung einzelner Pflegebedürftiger oder der auf der Kostenträgerseite befindlichen Sozialhilfeträger. Eine Doppelfinanzierung von Investitionen sei dadurch nicht zu befürchten; vielmehr schränkten ein fehlender Ausgleich für den betriebsbedingten Güterverbrauch und eine fehlende Refinanzierungsmöglichkeit die dauerhafte Aufrechterhaltung der Einrichtung ein. Dies greife ungerechtfertigt und ohne ausreichende Rechtsgrundlage in sein (des Klägers) Eigentumsrecht aus Art 14 GG sowie in seine Berufsfreiheit aus Art 12 GG ein und verstoße auch gegen das Gleichheitsgebot des Art 3 Abs 1 GG. Letzteres werde zudem dadurch verletzt, dass Einrichtungen, die nicht öffentlich gefördert worden seien, keiner Zustimmung zur Umlage der betriebsnotwendigen Investitionen bedürften und daher auch die durch Zuwendungen Dritter gedeckten Aufwendungen auf die Heimbewohner umlegen dürften.

Der Kläger beantragt,

die Urteile des Bayerischen Landessozialgerichts vom 27. Oktober 2015 und des Sozialgerichts Bayreuth vom 9. Juli 2014 aufzuheben und den Beklagten unter Änderung des Bescheides der Regierung von Oberfranken vom 25. August 2010 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 7. Juni 2011 sowie des Änderungsbescheids vom 5. März 2012 zu verurteilen, der gesonderten Berechnung betriebsnotwendiger Investitionsaufwendungen für die vollstationäre Pflege in der Einrichtung "E. W." in K. in Höhe von durchschnittlich bis zu 9,28 Euro pro Tag und Platz mit Wirkung vom 1. September 2010 bis einschließlich 31. August 2014 zuzustimmen.

Der Beklagte beantragt,

die Revision des Klägers zurückzuweisen.

Er bezieht sich auf die Begründung der Vorinstanzen sowie die Entscheidung des BayVerfGH und betont ergänzend, dass nicht die Wertminderung der Anlagegüter auf die Heimbewohner umgelegt werde, sondern dass nur die dem Kläger tatsächlich entstandenen Aufwendungen umgelegt werden dürften. Soweit diese durch Drittmittel gedeckt seien, seien sie dem Einrichtungsträger gar nicht entstanden. Aus der PBV gehe deutlich hervor, dass auch der Bundesgesetzgeber Zuwendungen Dritter betriebswirtschaftlich mit öffentlichen Fördermitteln gleichsetze. Nur die verbleibenden Investitionsaufwendungen für Instandhaltung und Instandsetzung seien weiterhin gesondert berechenbar. Der Gleichbehandlungsgrundsatz werde durch das bayerische Landesrecht nicht verletzt. Nicht öffentlich geförderte Pflegeeinrichtungen dürften ebenfalls Kosten für Anlagegüter, die mit zweckgebundenen Zuwendungen Dritter beschafft worden seien, nicht auf Pflegebedürftige bzw deren Kostenträger umlegen. Ein Verstoß gegen Art 12 GG oder Art 14 GG komme nicht in Betracht.

Die zulässige Revision des klagenden Trägers einer vollstationären Pflegeeinrichtung ist unbegründet.

Die Abweisung der in der Form einer kombinierten Anfechtungs- und Verpflichtungsklage nach § 54 Abs 1 S 1 SGG statthaften (vgl dazu zB BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 10; BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 11) und auch im Übrigen zulässigen Klage durch die Vorinstanzen ist nicht zu beanstanden. Die angefochtenen Entscheidungen sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten.

Der Kläger bedarf der Zustimmung des beklagten Freistaats nach § 82 Abs 3 S 3 Halbs 1 SGB XI, soweit er den Bewohnern des von ihm betriebenen, öffentlich geförderten W. betriebsnotwendige Investitionsaufwendungen im Sinne von § 82 Abs 3 S 1 SGB XI gesondert berechnen möchte. Er hat aber keinen Anspruch auf die Erteilung dieser Zustimmung, soweit die Kosten bereits durch Zuwendungen Dritter (entsprechende Stiftungsgelder und private Spenden) gedeckt sind. Die bereits mit diesem Tenor ergangenen Urteile der Vorinstanzen sind ausgehend von den einschlägigen Rechtsgrundlagen (hierzu im Folgenden 1.) revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das zugrunde liegende Landesrecht verstößt zudem weder gegen einfaches Gesetzesrecht des Bundes (hierzu 2.) noch werden dadurch Grundrechte des Klägers verletzt (hierzu 3.).

1. Rechtsgrundlage für die bezogen auf den Zeitraum vom 1.9.2010 bis 31.8.2014 begehrte Zustimmung des Beklagten ist § 82 Abs 3 S 3 Halbs 1 SGB XI (für die Zeit bis zum 27.12.2012 idF durch das Gesetz zur Stärkung des Wettbewerbs in der gesetzlichen Krankenversicherung - GKV-Wettbewerbsstärkungsgesetz WSG> - vom 26.3.2007, BGBl I 378, geltend vom 1.4.2007 bis 27.12.2012; für die Zeit ab 28.12.2012 idF durch das Gesetz zur Regelung des Assistenzpflegebedarfs in stationären Vorsorge- und Rehabilitationseinrichtungen vom 20.12.2012, BGBl I 2789, geltend vom 28.12.2012 bis 31.12.2016) iVm den hierzu ergangenen landesrechtlichen Bestimmungen (vgl § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI). Zu Letzteren gehört vorliegend der vom LSG herangezogene, nur im Freistaat Bayern als Verordnungsrecht geltende § 74 Abs 1 S 1 AVSG (idF vom 2.12.2008, GVBl 912, 982, zuletzt geändert durch Verordnung vom 16.8.2016, GVBl 258). Diese Regelung hat folgenden Inhalt: "Eine gesonderte Berechnung der in § 82 Abs 3 S 1 SGB XI genannten Investitionsaufwendungen kann nur erfolgen, soweit diese betriebsnotwendig sind und durch Zuweisungen und Zuschüsse der öffentlichen Hand (öffentliche Förderung) oder Zuwendungen Dritter nicht vollständig gedeckt sind".

Zu dieser landesrechtlichen Bestimmung hat das LSG - anknüpfend an die Rechtsprechung des BayVerfGH (Entscheidung vom 19.4.2013 - VF.3-VII-12) - entschieden, dass die bayerische Staatsregierung nach Art 79 Nr 2 des bayerischen Gesetzes zur Ausführung der Sozialgesetze (AGSG idF vom 8.12.2006, GVBl 942, zuletzt geändert durch Gesetz vom 13.12.2016, GVBl 335) gemessen am bayerischen Gesetzes- und Landesverfassungsrecht befugt war, das Nähere zur gesonderten Berechnung nicht gedeckter betriebsnotwendiger Aufwendungen im Sinne des § 82 Abs 2 Nr 1 und 3 SGB XI, insbesondere zu Art, Höhe und Laufzeit sowie die Verteilung auf die Pflegebedürftigen durch Rechtsverordnung in der vorgenommenen Weise zu regeln. In Ausführung dieser Ermächtigung hatte die bayerische Staatsregierung in § 74 Abs 1 S 1 AVSG den oben dargelegten Inhalt festgelegt. Diesem Landesrecht hat das Berufungsgericht entnommen, dass nach dem im Freistaat Bayern geltenden Recht ein Pflegeheimträger, der zur Finanzierung von Investitionsaufwendungen Zuwendungen Dritter erhielt, in dieser Höhe die Investitionskosten nicht gegenüber Pflegebedürftigen (bzw deren Kostenträgern) gesondert berechnen darf. Die darin liegende inzidente Beurteilung, dass § 74 Abs 1 S 1 AVSG mit höherrangigem Landesrecht in Einklang steht, ist vom Senat nicht zu überprüfen. Gleiches gilt bezüglich der Feststellung des LSG, dass der Beklagte landesrechtlich (nach Art 78 Abs 2 AGSG) die zur Erteilung der begehrten Zustimmung "zuständige" Landesbehörde ist (§ 82 Abs 3 S 3 Halbs 1 SGB XI).

An die Auslegung von Landesrecht, dessen Geltungsbereich sich nicht über den Bezirk des Berufungsgerichts hinaus erstreckt, durch das LSG ist der Senat gebunden (vgl § 162 SGG, § 202 SGG iVm § 560 ZPO). Liegt - wie hier - kein besonderer Ausnahmefall vor, in dem anderes gilt, sind Vorschriften des Landesrechts als solche nicht revisibel; das gilt selbst dann, wenn es sich um landesrechtliche Ausführungsbestimmungen handelt, die auf die Ermächtigung in einem Bundesgesetz zurückgehen (vgl BSGE 102, 68 = SozR 4-4200 § 23 Nr 1, RdNr 15 zum Ganzen zB Leitherer in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 12. Aufl 2017, § 162 RdNr 5, 5a, 6, 6a, 7).

2. Das LSG hat gleichermaßen in Einklang mit Gesetz und Recht entschieden, dass § 74 Abs 1 S 1 AVSG mit dem von ihm festgestellten Inhalt - abweichend von der Ansicht des Klägers - auch nicht gegen Bundesrecht verstößt, insbesondere nicht gegen Regelungen des SGB XI. Es steht den Ländern nämlich bundesrechtlich grundsätzlich frei, Zuwendungen Dritter kraft Landesrecht wie öffentliche Förderung zu behandeln und eine gesonderte Berechnung gegenüber den Pflegebedürftigen auch insoweit auszuschließen.

Wie der Kläger im Ausgangspunkt seiner Argumentation zutreffend ausführt, ist die Pflegeversicherung Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung nach Art 74 Abs 1 Nr 12 GG ("Sozialversicherung", vgl zB BSGE 85, 250 = SozR 3-3300 § 58 Nr 2), dh die Bundesländer haben die Befugnis zur Gesetzgebung insoweit grundsätzlich (nur), solange und soweit der Bund nicht von seiner Gesetzgebungszuständigkeit Gebrauch gemacht hat (Art 72 Abs 1 GG). Der Bundesgesetzgeber hat die Finanzierung der Pflegeeinrichtungen nach dem SGB XI im Wesentlichen in den §§ 82 ff SGB XI geregelt, dabei aber im Hinblick auf die Möglichkeit zur gesonderten Berechnung von Investitionskosten keine abschließenden Regelungen getroffen, die Konkretisierungen oder Ergänzungen im jeweiligen Landesrecht grundsätzlich entgegenstehen würden. Dies ergibt sich vor dem Hintergrund der Entstehungsgeschichte der Regelungen über das im Kern duale Finanzierungssystem im Bereich der Pflegeversicherung (dazu a) sowohl aus dem Wortlaut (dazu b) als insbesondere auch aus dem Sinn und Zweck der einschlägigen Regelungen in ihrer gesetzessystematischen Einbindung (dazu c). Die zu diesem Komplex bereits ergangene Rechtsprechung des Senats steht dieser Auslegung nicht entgegen (dazu d).

a) Nachdem sich das im Gesetzgebungsverfahren zunächst präferierte Modell einer monistischen Finanzierung von Pflegeleistungen und Investitionskosten durch die (anteilige) Pflegeversicherung ("alles aus einer Hand") nicht hatte durchsetzen können, basiert die Finanzierung von Pflegeeinrichtungen auf einem dualen Finanzierungskonzept. Danach beteiligt sich die Pflegeversicherung grundsätzlich nicht an den Aufwendungen der Pflegeeinrichtungen für Investitionen und sonstige Maßnahmen nach § 82 Abs 2 SGB XI. Vielmehr sind die Länder für die Vorhaltung einer leistungsfähigen, zahlenmäßig ausreichenden und wirtschaftlichen pflegerischen Versorgungsstruktur verantwortlich, wobei sie zur finanziellen Förderung von Investitionskosten der Pflegeinrichtungen Einsparungen einsetzen sollen, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen (§ 9 SGB XI). Vor diesem Hintergrund überlässt der Bundesgesetzgeber auch die Regelungen zu den Investitionskosten weitgehend den Ländern. Denn im Hinblick auf ihre Zuständigkeit für die Pflegeinfrastruktur kann der Bund den Ländern ohne deren Zustimmung keine weitergehenden Vorgaben zur Übernahme von Investitionskosten machen. Lediglich subsidiär hat der Bund daher die Möglichkeit vorgesehen, die Investitionskosten auf die Pflegebedürftigen umzulegen, soweit diese Kosten nicht durch die (erwartete) landesrechtliche Förderung gedeckt sind (vgl zum Finanzierungssystem bereits BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, insbesondere RdNr 20; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 15 ff, 18; BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 13).

Mit dem Gesetz zur strukturellen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung (Pflege-Weiterentwicklungsgesetz) vom 28.5.2008 (BGBl I 874) räumte der Bundesgesetzgeber den Ländern mit Wirkung zum 1.7.2008 sodann sogar zusätzlich in § 9 S 2 SGB XI die Befugnis ein, die sogenannte Subjektförderung in Form des Pflegewohngeldes der Förderung von Investitionskosten der Pflegeeinrichtung (sogenannte Objektförderung) gleichzusetzen (vgl Entwurf der Bundesregierung zu dem genannten Gesetz, BR-Drucks 718/07, S 115 Zu Nummer 6 <§ 9>). Seitdem können die Länder auch bestimmen, ob und in welchem Umfang eine im Landesrecht vorgesehene finanzielle Unterstützung der Pflegebedürftigen in Form des sogenannten Pflegewohngeldes als Förderung der Pflegeeinrichtungen gilt.

b) Die Auslegung der Regelung des § 82 Abs 3 SGB XI, der Einzelbestimmungen zur gesonderten Berechnung von Aufwendungen der Pflegeeinrichtungen gegenüber den Pflegebedürftigen enthält, hat vor diesem entstehungsgeschichtlichen Hintergrund im Lichte der Rolle und Aufgaben der Länder bei der Finanzierung der Pflegeversicherung nach dem zentralen § 9 SGB XI zu erfolgen. Dabei sind schon dem Wortlaut des § 82 Abs 3 SGB XI bezüglich der hier streitigen landesrechtlichen Regelungen abschließende Vorgaben nicht zu entnehmen. Vielmehr enthält § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI nach seinem Wortlaut eine ausdrückliche Ermächtigung zugunsten der Länder, "das Nähere hierzu" zu regeln. Die anschließende weit reichende Aufzählung, zu welchen näheren Regelungen der Landesgesetzgeber im Einzelnen befugt ist, wird sodann mit der Wendung "insbesondere auch" eingeleitet. Dadurch wird den Bundesländern ausdrücklich ein eigener Spielraum auch für noch darüber hinausgehende Regelungen belassen.

Diese die Begrenzungen regelnde Aufzählung spricht nicht dafür, dass die durch private Zuwendungen Dritter gedeckten Investitionsaufwendungen zwingend den ungedeckten Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen zuzuordnen sind, für die dem Träger grundsätzlich die Möglichkeit der Refinanzierung über die Pflegeheimsätze einzuräumen ist. Vielmehr lässt der Wortlaut zumindest auch die Option zu, private Zuwendungen kraft Landesrechts wie Mittel aus öffentlicher Förderung zu behandeln, für die eine gesonderte Berechnung explizit ausgeschlossen ist. Denn unter dem Begriff der "Aufwendungen" versteht die Rechtsprechung grundsätzlich "eigene" Aufwendungen des Einrichtungsträgers (vgl BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 16, 18, 20 f; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 14; BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16 <"ungedeckte Investitionskosten">), dh solche, die der Einrichtungsträger aus eigenen Mitteln und nicht durch ihm (zweckgebunden) zugewandte Mittel Dritter aufgebracht hat. Nach dem Wortlaut der Vorschrift muss beim Heimträger mithin zunächst (überhaupt) ein "Aufwand" angefallen sein, der dann auf die Heimbewohner umgelegt wird (vgl insoweit auch BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 34). Das heißt, die Mittel für den Investitionsaufwand müssen vom Träger auch selbst tatsächlich aufgebracht worden sein.

c) § 82 Abs 3 SGB XI kann auch nach seinem Sinn und Zweck sowie seiner systematischen Einbindung in das Gesamtsystem der Finanzierung von Pflegeeinrichtungen keine zwingende Vorgabe für eine Refinanzierungsmöglichkeit der Pflegeeinrichtungen für Aufwendungen entnommen werden, die durch private Zuwendungen Dritter gedeckt sind. Dem lässt sich - trotz fehlender ausdrücklicher Hervorhebung im Gesetzeswortlaut - nicht etwa das verfassungsrechtliche Bestimmtheitsgebot entgegenhalten. Nach der Rechtsprechung des BVerfG schließt nämlich selbst ein entgegenstehender Wortlaut eine bestimmte Auslegung nicht von vornherein aus, wenn andere Indizien deutlich belegen, dass der Sinn der Vorschrift im Text nur unzureichend Ausdruck gefunden hat (vgl BVerfGE 97, 186, 196; BVerfG Nichtannahmebeschluss vom 25.4.2016 - 1 BvR 1147/12 - Juris). Vorliegend handelt es sich indessen nicht einmal um einen entgegenstehenden Gesetzestext, sondern - wie dargelegt - um einen offenen und nicht auf einen numerus clausus hindeutenden Wortlaut.

Die gesonderte Berechnung von Aufwendungen gegenüber den Heimbewohnern dient ausschließlich der Refinanzierung solcher - vom Pflegeheimträger selbst aufgebrachter - betriebsnotwendiger Aufwendungen, die er nicht anders zurück erwirtschaften kann, die aber nach dem Zusammenspiel der Regelungen des § 82 SGB XI auch nicht abschließend von ihm selbst getragen werden sollen (vgl erneut BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 16, 18, 20 f; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 14 ff; ähnlich bereits BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16). Für Investitionskosten, die schon durch die Zuwendungen Dritter gedeckt sind, muss dem Heimträger demgegenüber eine Refinanzierungsmöglichkeit nicht zwingend eingeräumt werden.

Aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes und dem Zweck des Finanzierungssystems für Pflegeeinrichtungen wird das Bemühen des Bundesgesetzgebers deutlich, einerseits die von den Pflegebedürftigen auch nach Einführung der Pflegeversicherung noch selbst zu tragenden Kosten möglichst gering zu halten, es andererseits aber den Pflegeeinrichtungen zu ermöglichen, ihre Investitions-Gestehungskosten zu refinanzieren. Denn diese Kosten werden nach dem dualen Finanzierungssystem von der beitragsfinanzierten Pflegeversicherung nicht übernommen und dürfen folglich auch in der Pflegevergütung und in den Entgelten für Unterkunft und Verpflegung keine Berücksichtigung finden (so ausdrücklich in § 82 Abs 2 Nr 1 bis 5 SGB XI näher geregelt). Weil der Bund aber nicht ohne Zustimmung der Länder selbst regeln kann, dass und in welchem genauen Umfang die Länder die Investitionskosten der stationären Pflegeeinrichtungen zu übernehmen haben und da es für die Übernahme von Investitionskosten mithin auch der Höhe nach keine bundesrechtliche Gewähr gibt, musste er subsidiär eine Möglichkeit der Refinanzierung über die Pflegebedürftigen schaffen (vgl dazu BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, insbesondere RdNr 20; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 14 ff, 16, 18; BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 13). Schon in den in § 82 Abs 2 bis 5 SGB XI angelegten Einschränkungen (auf bestimmte Investitionsaufwendungen soweit sie betriebsnotwendig und nicht durch öffentliche Förderung gedeckt sind) wird aber jedenfalls das Ziel deutlich, die Kosten für die Pflegebedürftigen möglichst gering zu halten. Denn eines der bedeutendsten Ziele der Einführung der Pflegeversicherung lag gerade darin, die Versicherten möglichst weitgehend davor zu bewahren, mit dem Eintritt von Pflegebedürftigkeit sozialhilfebedürftig zu werden. Insoweit nimmt § 9 S 2 SGB XI ausdrücklich die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Pflegebedürftigen in den Blick und spricht § 9 S 3 SGB XI explizit von den bei der finanziellen Förderung der Investitionskosten der Pflegeeinrichtungen von den Ländern einzusetzenden Einsparungen, die den Trägern der Sozialhilfe durch die Einführung der Pflegeversicherung entstehen.

Wenn der Landesgesetzgeber - wie vorliegend - Aufwendungen auch insoweit von der gesonderten Berechnung gegenüber Pflegebedürftigen ausschließt, wie sie durch private Zuwendungen Dritter gedeckt sind, wird er diesen Zwecken insgesamt gerade gerecht. Denn jedenfalls fällt dem Träger der Pflegeeinrichtung aus seinen eigenen Mitteln kein finanzieller Aufwand an, soweit er von dritter Seite Zuwendungen zur Deckung von Investitionskosten erhält. Der Investitionsaufwand ist in Höhe zweckgerichteter Zuwendungen Dritter zur Tätigung von Investitionen in diesem Sinne nicht "vom Träger selbst" aufgebracht worden. In Höhe solcher Zuwendungen hat der Einrichtungsträger vielmehr von vornherein keine eigenen Gestehungskosten und er muss insoweit kein Eigenkapital in die Einrichtung einbringen. Vorliegend wird dies an der vom Kläger erstellten Bilanz besonders deutlich. Die Zuwendungen Dritter stehen - wie die Gelder der öffentlichen Förderung - als eigenständige Positionen neben dem vom Einrichtungsträger eingebrachten Eigenkapital. Eine gesonderte Berechnung gegenüber Pflegebedürftigen würde insoweit nicht der Refinanzierung von Eigenkapital dienen, sondern zu einer zweckwidrigen Bildung von Kapitalrücklagen beim Träger führen (zur vom Gesetz nicht bezweckten Rücklagenbildung vgl bereits BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 34 ff).

d) Den vorstehenden Erwägungen stehen weder die bisherige Rechtsprechung des Senats zum Recht der Investitionskosten in der Pflegeversicherung noch die im Revisionsverfahren vorgebrachten Einwendungen des Klägers entgegen.

aa) Nach der Rechtsprechung des Senats, an der er festhält, steht die Befugnis der Pflegeeinrichtung, ihre durch öffentliche Förderung nicht gedeckten, betriebsnotwendigen und nicht abschließend vom Einrichtungsträger selbst zu tragenden Investitionsaufwendungen den Pflegebedürftigen in Rechnung zu stellen, grundsätzlich nicht zur Disposition durch das Landesrecht (so schon BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16, 18, auch mit Blick auf die verfassungsrechtliche Dimension; BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 16 ff). Dabei hat der Senat stets betont, dass es lediglich um die Refinanzierung solcher betriebsnotwendiger Aufwendungen geht, die der Pflegeheimträger "selbst" aufgebracht hat und die er nicht anders zurückerwirtschaften kann, die aber nach dem Zusammenspiel der Regelungen des § 82 SGB XI auch nicht abschließend vom Heimträger getragen werden sollen (vgl BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 16, 34; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 14 ff, 16, 18). Soweit Investitionskosten durch die Zuwendungen Dritter gedeckt sind, handelt es sich wirtschaftlich nicht um eigene Aufwendungen des Heimträgers, für die ihm die Möglichkeit eingeräumt werden muss, diese zurückzuerwirtschaften. Insoweit ist daher auch die Regelungsbefugnis der Länder nicht eingeschränkt.

Diese Erwägung deckt sich insbesondere mit dem Urteil des Senats vom 10.3.2011 - B 3 P 2/10 R - (Juris). Danach durften Investitionsaufwendungen insoweit nicht in die gesonderte Berechnung gegenüber den Pflegebedürftigen einfließen, als sie aus einer Finanzhilfe aus den Konzessionsabgaben aufgebracht worden waren. Denn diese Finanzhilfe war nach den Feststellungen des dortigen Berufungsgerichts nach Landesrecht - und revisionsrechtlich beanstandungsfrei - als mittelbare staatliche Förderung und deshalb nicht als Eigenmittel bzw Eigenkapital des Einrichtungsträgers anzusehen (BSG, aaO, Juris RdNr 21 ff). Zwar ist der Senat in einem anderen Fall einer Finanzhilfe aus den Konzessionsabgaben nach dem Niedersächsischen Gesetz über das Lotterie- und Wettwesen (BSGE 108, 14 = SozR 4-3300 § 82 Nr 5) zu einem anderen Ergebnis gelangt; dies beruhte aber allein darauf, dass die Finanzhilfen aus diesen Konzessionsabgaben landesrechtlich ausdrücklich dem Eigenkapital des Einrichtungsträgers zuzurechnen waren (BSGE 108, 14 = SozR 4-3300 § 82 Nr 5, RdNr 28 ff). Nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts im vorliegend zu entscheidenden Fall sind die privaten Zuwendungen Dritter, die der Kläger erhalten hat, dagegen übereinstimmend mit dem Zuwendungszweck zur Finanzierung betriebsnotwendiger Investitionen verwendet worden, dh die Mittel sind dem Kläger gerade zum Zweck der Finanzierung von betriebsnotwendigen Investitionen in dieses Pflegeheim zugewandt worden - und nicht verbunden mit einer für Eigenkapital typischen umfassend eingeräumten Handlungsfreiheit. Aus diesem Grund sind die streitbefangenen privaten Zuwendungen jedenfalls hier nicht dem Eigenkapital des Klägers zuzurechnen. Mit der zweckgebundenen Unterstützung einer Pflegeeinrichtung gibt der Zuwendende nämlich regelmäßig zu erkennen, dass er seine Mittel dem Einrichtungsträger gerade nicht wie dessen Eigenkapital zur freien Verfügung überlassen möchte. Der Zuwendende setzt die Mittel vielmehr im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Finanzierung von Pflegeeinrichtungen zur Förderung sozialer Zwecke ein. Dazu gehören insbesondere auch die Unterstützung Pflegebedürftiger sowie die Förderung einer finanzierbaren Pflegeinfrastruktur. Schließlich hat auf diese Weise nicht zuletzt auch der Pflegeheimträger selbst den Nutzen von der Zuwendung, da die Einrichtung durch günstigere Heimkosten einen erheblichen Wettbewerbsvorteil im Vergleich zu anderen Einrichtungsbetreibern erlangt.

bb) Dem Argument des Klägers, er müsse Ersatzinvestitionen refinanzieren, damit er seinen Versorgungsauftrag nachhaltig erfüllen könne und aufgrund des betriebsbedingten Wertverzehrs keinen Substanzverlust erleide, ist bei alledem - im Anschluss an die vorstehenden Ausführungen unter aa) - entgegenzuhalten, dass nach der Rechtsprechung des Senats (vgl BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 20 ff, insbesondere 23, 34) die gesonderte Berechnung von Aufwendungen gerade nicht dem Ansparen von Mitteln für zukünftige Ersatzinvestitionen oder der Erzielung von Betriebsüberschüssen zur Bildung von Kapitalrücklagen dient, sondern allein der Refinanzierung von bereits (selbst) aufgewandten Mitteln. Es geht insoweit um die Möglichkeit, aus bereits getätigten (eigenen) Investitionen Erträge erwirtschaften zu können; die Voraussetzung eines mit dem Betrieb der Einrichtung verbundenen Werteverlusts, der beim Träger zu einem handels- und steuerrechtlich beachtlichen Aufwand führt (vgl dazu BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 21), kommt als weitere Maßgabe hinzu, setzt aber vom Träger selbst getätigte Investitionen voraus. Kosten dürfen grundsätzlich nur in dem tatsächlich bereits angefallenen Umfang auf die Heimbewohner umgelegt werden. "Aufgebracht" in diesem Sinne sind ausschließlich bereits angefallene Kosten oder solche, die - wie laufende Mietkosten uä - jedenfalls bis zum Ende des Zustimmungszeitraums sicher anfallen werden (BSGE 109, 96 = SozR 4-3300 § 82 Nr 7, RdNr 34; nach dieser Entscheidung bedurften daher vor dem Hintergrund dieses Grundsatzes sogar landesrechtliche Regelungen zur Pauschalierung von Instandhaltungs- und Instandsetzungskosten einer ausdrücklichen Erwähnung in der bundesrechtlichen Ermächtigung).

cc) Auch aus dem Revisionsvorbringen des Klägers, die privaten Zuwendungen seien nach der bundesrechtlichen PBV vom 22.11.1995 (BGBl I 1528) als Eigenkapital anzusehen, folgt nichts anderes. Dieser Ansicht ist entgegenzuhalten, dass dem Gesetz nachgeordnete technische Vorschriften des untergesetzlichen Rechts schon von ihrer Zielrichtung her nicht geeignet sind, gegenüber den Bundesländern materiell-rechtlich verbindlich festzulegen, welche Investitionsaufwendungen der gesonderten Berechnung unterliegen und welche nicht. Mehr als allenfalls ein Indizcharakter zum Verständnis des in einem anderen Sachbereich aktiv gewordenen Verordnungsgebers hinsichtlich des Merkmals gesondert berechnungsfähigen Eigenkapitals kommt solchen Regelungen nicht zu.

3. Die hier betroffenen landesrechtlichen Regelungen des Freistaats Bayern in § 74 Abs 1 S 1 AVSG verstoßen schließlich auch nicht gegen Verfassungsrecht des Bundes; insbesondere verletzt die fehlende Refinanzierungsmöglichkeit privater Zuwendungen den Kläger nicht in seinen Grundrechten.

a) Das Eigentumsrecht des Klägers aus Art 14 Abs 1 GG wird durch die oben dargestellte landesgesetzliche Ausgestaltung nicht ungerechtfertigt eingeschränkt. Die Möglichkeit, die in einem Betrieb entstandenen Aufwendungen durch gesonderte Berechnung gegenüber Dritten zu refinanzieren, unterfällt schon nicht dem Schutzbereich des Grundrechts. Eine eigentumsrechtlich geschützte Rechtsposition ist nämlich von vornherein primär auf den Schutz des Bestandes der dem Einzelnen als eigenverantwortlich zugeordneten vermögenswerten Substanz begrenzt. Der Erwerbsschutz - einschließlich jeglicher Verdienstmöglichkeiten und in der Zukunft liegender Chancen - kann demgegenüber allenfalls vom Schutz durch Art 12 Abs 1 GG umfasst sein (vgl dazu zB Jarass in Jarass/Pieroth, GG, 14. Aufl 2016, Art 14 RdNr 6, 9, 21 mwN aus der Rspr des BVerfG). Verfassungsrechtlich ist eine Refinanzierungsmöglichkeit für zweckentsprechend zur Finanzierung betriebsnotwendiger Investitionen zur Verfügung gestellte private Zuwendungen Dritter unter dem Blickwinkel des Eigentumsschutzes nicht geboten. Es geht vorliegend insbesondere nicht um ein ersatzloses Abschmelzen eigener Mittel des Einrichtungsträgers oder um den ersatzlosen Verzehr von Werten, die der Träger aus eigenen Mitteln finanziert hat. Nur insoweit hat die Rechtsprechung indessen bisher eine verfassungsrechtliche Dimension der Refinanzierungsmöglichkeit anerkannt (vgl zB BSGE 99, 57 = SozR 4-3300 § 82 Nr 4, RdNr 16; BSGE 109, 86 = SozR 4-3300 § 82 Nr 6, RdNr 22, dort allerdings schon nur unter dem Schutzbereich von Art 12 Abs 1 GG und Art 3 Abs 1 GG). Die Mittel sind dem Kläger hier von vornherein nur in ihrer Einbindung in das gesetzliche Konzept der Finanzierung von Pflegeeinrichtungen und der Förderung einer für die Pflegebedürftigen noch finanzierbaren Pflegeinfrastruktur zur Verfügung gestellt worden. Die Anwendung dieses Konzepts bedeutet deshalb keinen Eingriff in geschütztes Eigentum.

b) Auch in die durch Art 12 Abs 1 GG geschützte Berufsfreiheit wird durch das in § 74 Abs 1 S 1 AVSG geregelte bayerische Landesrecht nicht ungerechtfertigt eingegriffen.

Zwar gehört die Führung eines Unternehmens zur Berufsausübung (vgl dazu zB Jarass in Jarass/Pieroth, aaO, Art 12 RdNr 10 mwN); auch kann ein Zwang zur Berufsaufgabe sogar bereits die in besonderer Weise geschützte Berufswahlfreiheit betreffen (Jarass, ebenda, RdNr 37 mwN). Mangels entsprechender Feststellungen des LSG und jeglicher sonstiger Anhaltspunkte dafür, dass die fehlende Refinanzierungsmöglichkeit der durch private Zuwendungen gedeckten Aufwendungen für den Kläger existenzgefährdend sein und jedem sinnvollen Betreiben seiner Einrichtung als berufliche Tätigkeit entgegenstehen könnte, ist vorliegend die Berufswahlfreiheit des Klägers nicht erkennbar betroffen. Bei reinen Berufsausübungsbeschränkungen darf der Gesetzgeber im Übrigen im Rahmen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes Gesichtspunkte der Zweckmäßigkeit in den Vordergrund stellen und besitzt hinsichtlich der Festlegung arbeits-, sozial- und wirtschaftspolitischer Ziele einen weiten Gestaltungspielraum, soweit der Betroffene nicht übermäßig belastet wird und ausreichende Gründe des Gemeinwohls vorliegen (vgl dazu zB Jarass, aaO, Art 12 RdNr 45 mwN). Das Ziel der landesrechtlichen Regelungen, im Rahmen des dualen Finanzierungssystems für Pflegeeinrichtungen die von den Pflegebedürftigen selbst aufzubringenden Kosten möglichst gering zu halten und den Einrichtungen die Möglichkeit zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen auf die Pflegebedürftigen nur insoweit einzuräumen, wie sie eigene Mittel - und keine Zuwendungen Dritter - aufgebracht haben, ist vor diesem Hintergrund von hinreichenden Gemeinwohlerwägungen getragen. Dafür spricht insbesondere auch, dass mit der Regelung für den Einrichtungsträger im Vergleich zu anderen Einrichtungen, die ohne solche Zuwendungen auskommen müssen, keine unverhältnismäßigen Belastungen verbunden sind. Schließlich profitiert der Pflegeheimträger auch ohne konkrete Refinanzierungsmöglichkeit noch von der Zuwendung, da die Einrichtung durch günstigere Preise einen erheblichen Wettbewerbsvorteil erlangt. Zu Vermögensnachteilen oder Gewinneinbußen führt die Regelung hingegen nicht.

c) Die bayerischen Vorschriften führen auch nicht zu einer ungerechtfertigten unverhältnismäßigen Ungleichbehandlung im Sinne von Art 3 Abs 1 GG zwischen öffentlich geförderten Einrichtungen, die zur gesonderten Berechnung von Investitionsaufwendungen einer Zustimmung der zuständigen Landesbehörde bedürfen (§ 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI), einerseits und nicht öffentlich geförderten Einrichtungen, die einer solchen Zustimmung nicht bedürfen und die gesonderte Berechnung der zuständigen Landesbehörde lediglich mitzuteilen haben (§ 82 Abs 4 SGB XI), andererseits. Die gesetzliche Differenzierung betrifft ausschließlich das Erfordernis der Zustimmung. Für nicht nach Landesrecht geförderte Pflegeeinrichtungen trifft § 82 Abs 4 SGB XI keine gesonderten Regelungen bezüglich der Inrechnungstellung von Investitionsaufwendungen. Deshalb hat der Senat bereits entschieden, dass landesrechtliche Ausführungsbestimmungen auch bei bloßer Anzeigepflicht mit Bundesrecht vereinbar sind (BSGE 96, 126 = SozR 4-3300 § 82 Nr 2, RdNr 21). Denn sollte sich die Ermächtigung zum Erlass von Landesrecht nach § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI nicht ohnehin auf § 82 Abs 4 SGB XI erstrecken, gibt es jedenfalls keinen sachlichen Grund für unterschiedliche Berechnungsmaßstäbe, sodass die landesrechtlichen Vorschriften insoweit unterschiedslos für öffentlich geförderte und nicht öffentlich geförderte Einrichtungen gelten können. Das Berufungsgericht hat insoweit ebenfalls keine abweichenden landesrechtlichen Regelungen festgestellt.

d) Für eine vom Kläger mit seiner Revision noch in groben Zügen gerügte Verletzung von Art 20 Abs 3 GG und Art 80 Abs 1 S 2 GG ergeben sich ebenso keine hinreichenden Anhaltspunkte. Art 80 Abs 1 GG bezieht sich ohnehin nur auf den Bereich der Bundesgesetzgebung (vgl zB BVerfGE 12, 319, 325; 19, 253, 266; 26, 228, 237; 32, 346, 360 f; 34, 52, 58 f). § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI enthält aber keine Ermächtigung zum Erlass einer bundesrechtlichen Rechtsverordnung, sondern zur näheren Bestimmung durch Landesrecht. Dem ist der bayerische Landesgesetzgeber mit der Regelung in Art 79 Nr 2 AGSG, der den Wortlaut der Ermächtigungsnorm des § 82 Abs 3 SGB XI übernimmt, sowie dann durch § 74 AVSG nachgekommen. Die landesrechtliche Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung durch die bayerische Staatsregierung und die dann - wie oben abgehandelt - durch § 74 AVSG erfolgten Regelungen hat der BayVerfGH in seiner Entscheidung vom 19.4.2013 - VF.3-VII-12 - gemessen am bayerischen Landesverfassungsrecht für beanstandungsfrei erachtet. In ähnlicher Weise unterliegt die letztgenannte Regelung in Bezug auf das Verhältnis zur Ermächtigungsnorm in § 82 Abs 3 S 3 Halbs 2 SGB XI - wie oben im Einzelnen ausgeführt - inhaltlich keinen das einfache Bundesrecht oder das Bundesverfassungsrecht betreffenden kompetenzrechtlichen oder materiell-rechtlichen Bedenken.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 Abs 2 VwGO. Der Streitwert folgt aus § 197a Abs 1 S 1 SGG iVm § 63 Abs 2, § 52 Abs 1 sowie § 47 Abs 1 GKG.