BVerwG 31.01.2019 - 8 B 10/18

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer Nebenbestimmung zu einer bereits abgelaufenen Werbeerlaubnis, die der Beklagte dem Kläger mit Bescheid vom 22. Januar 2015, geändert durch Bescheid vom 4. Januar 2016, für den Zeitraum vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Dezember 2016 erteilt hatte. Ziffer II. 6. der Erlaubnis gab dem Kläger auf, bei der Online-Werbung auf Drittseiten seine Vertragspartner auf die Einhaltung der Werberichtlinie (Ziffer II. 1. des Bescheides) und der Bestimmungen des Bescheides zu verpflichten sowie diese Verpflichtungen - vor allem beim Affiliate Marketing - an die für die einzelne Werbung Verantwortlichen weiterzureichen. Das Verwaltungsgericht hat die Anfechtungsklage gegen diese und andere Nebenbestimmungen abgewiesen, da sie nicht isoliert anfechtbar seien. Die im Verhandlungstermin hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge hat es als unzulässige Klageerweiterung behandelt und das Verfahren im Urteilstenor insoweit abgetrennt. Das Oberverwaltungsgericht hat die Berufung hinsichtlich der Haupt- und Hilfsanträge betreffend die oben genannte und eine weitere Nebenbestimmung nach Umstellung der Anträge auf Fortsetzungsfeststellungsbegehren zugelassen. Es hat das erstinstanzliche Urteil teilweise geändert, die Rechtswidrigkeit der genannten Nebenbestimmung festgestellt und ausgeführt, der aus dem ursprünglichen Anfechtungsantrag hervorgegangene Hauptantrag sei zulässig und begründet. Das - zwischen den Beteiligten umstrittene - Fortsetzungsfeststellungsinteresse des Klägers ergebe sich aus der Wiederholungsgefahr, die sich bereits durch Erlass einer gleichlautenden Nachfolgeregelung in Ziffer II. 7. des Bescheides vom 19. Januar 2017 verwirklicht habe. Die Nebenbestimmung sei isoliert anfechtbar und rechtswidrig, nämlich unverhältnismäßig gewesen. Daher müsse auf den Hilfsantrag - den ebenfalls auf ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren umgestellten, hilfsweisen Verpflichtungsantrag - nicht mehr eingegangen werden.

Die dagegen eingelegte Beschwerde des Beklagten, der sich auf die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) beruft und Verfahrensfehler gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO rügt, hat keinen Erfolg.

1. Grundsätzliche Bedeutung kommt einer Rechtssache nur zu, wenn sie eine bestimmte Rechtsfrage des revisiblen Rechts aufwirft, die der - gegebenenfalls erneuten oder weitergehenden - höchstrichterlichen Klärung bedarf, sofern mit dieser Klärung in dem angestrebten Revisionsverfahren zu rechnen ist und hiervon eine Fortentwicklung der Rechtsprechung über den Einzelfall hinaus zu erwarten steht. Diese Voraussetzungen sind der Beschwerdebegründung nicht zu entnehmen.

a) Die von ihr aufgeworfene Frage:

"Ist die Rechtsauffassung des OVG Rheinland-Pfalz zur Annahme einer Anfechtungsklage mit dem Verwaltungsprozessrecht vereinbar, wenn die einer glücksspielrechtlichen Erlaubnis beigefügten Inhalts- und Nebenbestimmungen Ergebnis einer einheitlichen Ermessensentscheidung sind und das Herausbrechen dieser Nebenbestimmungen zu einem „rückwirkend“ entstandenen Ermessensdefizit führen würde, da nämlich die Erlaubnisbehörde ohne diese Neben- und Inhaltsbestimmungen die glücksspielrechtliche Erlaubnis nicht erlassen hätte?",

zeigt keinen rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf auf, weil sie ohne weiteres aus dem Gesetz unter Berücksichtigung der bisherigen einschlägigen Rechtsprechung - bejahend - zu beantworten ist.

Die Voraussetzungen der isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen sind in der höchstrichterlichen Rechtsprechung geklärt. Eine isolierte Anfechtung von belastenden Nebenbestimmungen ist gemäß § 42 Abs. 1 VwGO auch bei glücksspielrechtlichen Erlaubnissen grundsätzlich statthaft (BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1995 - 1 B 23.95 - BVerwGE 112, 221). Ob eine Nebenbestimmung isoliert aufgehoben werden kann, hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt ohne sie sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Dies ist eine Frage der Begründetheit des Anfechtungsbegehrens, sofern eine isolierte Aufhebbarkeit nicht offenkundig von vornherein ausscheidet (BVerwG, Urteile vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 - BVerwGE 112, 221 <224>, vom 21. Juni 2007 - 3 C 39.06 - Buchholz 418.32 AHG Nr. 48 und vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 - BVerwGE 144, 341 Rn. 5; Beschluss vom 17. Juli 1995 - 1 B 23.95 - BVerwGE 112, 221 zur isolierten Anfechtung einer Nebenbestimmung einer Spielhallenerlaubnis). Letzteres ist der Fall, wenn die fragliche Bestimmung den Regelungsgehalt des Hauptverwaltungsaktes definiert oder modifiziert (so genannte Inhaltsbestimmung). Ziffer II. 6. der abgelaufenen Erlaubnis ist nicht als Inhalts-, sondern als (sonstige) Nebenbestimmung einzuordnen, weil sie von der Hauptregelung zu unterscheidende, zusätzliche Regelungen trifft. Sie begründet Pflichten des Erlaubnisnehmers zu einer bestimmten Vertragsgestaltung bei einem Gebrauch der Erlaubnis in Abrede mit Dritten. Die isolierte Aufhebung solcher Nebenbestimmungen ist nicht schon offensichtlich und von vornherein ausgeschlossen, wenn sie Voraussetzungen für den Erlass der begünstigenden Hauptregelung sichern sollen (BVerwG, Urteil vom 17. Oktober 2012 - 4 C 5.11 - BVerwGE 144, 341 Rn. 5 und 8) oder als Teil einer "einheitlichen" Ermessensentscheidung erlassen wurden. Dies war bereits in der früheren Rechtsprechung zur isolierten Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen anerkannt (vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1982 - 8 C 23.80 - BVerwGE 65, 139 <141 f.>) und stellt sich auf der Grundlage der oben zitierten neueren, noch großzügigeren Rechtsprechung nicht anders dar. Ob eine isolierte Aufhebung einer solchen Nebenbestimmung ausscheidet, weil die Erlaubnis ohne sie ermessensfehlerhaft - also rechtswidrig - oder zwar rechtmäßig, von der Behörde aber (rechts- und ermessensfehlerfrei) verweigert worden wäre, ist eine Frage der Begründetheit der isolierten Anfechtungsklage und schließt nicht schon deren Statthaftigkeit aus.

b) Die sinngemäß gestellte Frage,

ob § 90 VwGO eine Befassung des Berufungsgerichts mit einem zwischenzeitlich auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag umgestellten Verpflichtungsbegehren verbietet, wenn vor dem Gericht erster Instanz ein auf dieses Verpflichtungsbegehren bezogenes Klageverfahren noch anhängig ist,

möchte der Sache nach geklärt wissen, ob in der beschriebenen Konstellation der Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsantrag vom Berufungsgericht wegen anderweitiger Rechtshängigkeit nicht beschieden werden dürfte. Diese Frage würde sich im angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche Konstellation hier vorliegt und ob die hilfsweise gestellten Verpflichtungsanträge von den Vorinstanzen in jeder Hinsicht prozessordnungsgemäß behandelt wurden. Selbst wenn das Berufungsgericht nicht befugt gewesen sein sollte, sich mit dem - zwischenzeitlich nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellten - hilfsweisen Verpflichtungsbegehren zu befassen, wäre dies für die Revisionsentscheidung unerheblich, weil es den Hilfsantrag wegen der stattgebenden Entscheidung über den Hauptantrag ausdrücklich nicht beschieden hat.

Entgegen der Auffassung des Beklagten hinderte die geltend gemachte Anhängigkeit des hilfsweisen Verpflichtungs-Fortsetzungsfeststellungsbegehrens in der ersten Instanz das Berufungsgericht auch nicht, über den jedenfalls allein in der Berufungsinstanz anhängigen Hauptantrag unter allen in Betracht kommenden tatsächlichen und rechtlichen Gesichtspunkten zu entscheiden. Eine anderweitige Rechtshängigkeit schließt nur eine Entscheidung über denselben Streitgegenstand aus, nicht jedoch die Entscheidung über Vorfragen, die sich im einen wie im anderen Verfahren stellen. Die jeweils aus dem Anfechtungs- und dem Verpflichtungsbegehren hervorgegangenen Fortsetzungsfeststellungsanträge betreffen nicht denselben Streitgegenstand, sondern werfen lediglich teilweise kongruente Vorfragen auf. Das aus dem Anfechtungsantrag hervorgegangene Begehren richtet sich - unter der Prämisse isolierter Anfechtbarkeit - auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit (nur) der angefochtenen Nebenbestimmung. Der aus dem Verpflichtungsbegehren hervorgegangene Antrag verlangt - unter der gegenteiligen Prämisse - die Feststellung, dass die Erlaubnis wegen der unzulässigen, jedoch nicht isoliert aufzuhebenden Nebenbestimmung rechtswidrig war und dem Kläger ohne die Nebenbestimmung hätte erteilt werden müssen. Ob Letztere rechtmäßig war, stellt sich dabei nur als Vorfrage.

c) Die weiteren, unter Ziffern I. 3. bis I. 9. als rechtsgrundsätzlich aufgeworfenen Fragen betreffen im Wesentlichen die Voraussetzungen der Erforderlichkeit der verfahrensgegenständlichen Nebenbestimmung sowie die Anforderungen an die gerichtliche Prüfung dieser Voraussetzungen, ferner die ordnungsrechtliche Verantwortlichkeit des Erlaubnisnehmers und von diesem herangezogener Dritter sowie die rechtliche Qualität der Werberichtlinie. Diese materiell-rechtlichen Fragen würden sich im angestrebten Revisionsverfahren nicht stellen, weil der Senat mangels Fortsetzungsfeststellungsinteresses der Klägerin gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO keine Sachentscheidung treffen dürfte.

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung entfällt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse wegen der - hier allein in Betracht kommenden - Wiederholungsgefahr, wenn diese sich durch den Erlass eines entsprechenden neuen Bescheides verwirklicht. Das ist mit der Aufnahme der Nebenbestimmung II. 7. in die Rahmen-Erlaubnis vom 17. Januar 2017 geschehen. Ein Fortsetzungsfeststellungsurteil kann die bereits eingetretene Wiederholung der geltend gemachten Rechtsbeeinträchtigung nicht mehr verhindern. Rechtsschutz ist durch die Anfechtung des neuen Bescheides zu erlangen (BVerwG, Urteile vom 6. September 1984 - 3 C 20.83 - Buchholz 427.6 § 12 BFG Nr. 20 und vom 2. November 2017 - 7 C 26.15 - juris Rn. 18) und wird vor dem Verwaltungsgericht Mainz - 1 K 103/17.MZ - bereits begehrt.

Die verfassungsrechtliche Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) gebietet keine abweichende Beurteilung. Bei einer auf zwei Jahre befristeten glücksspielrechtlichen Erlaubnis handelt es sich nicht um einen Verwaltungsakt, der sich typischerweise kurzfristig erledigt und dessen gerichtliche Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren bei Unzulässigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht möglich wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Mai 2013 - 8 C 14.12 - BVerwGE 146, 303 Rn. 32 ff. m.w.N.). Zudem folgt die Erledigung hier nicht aus einem typischen Geschehensablauf, sondern aus einer Nebenbestimmung, die ihrerseits angefochten werden kann. Der Zugang zu gesetzlich vorgesehenen Rechtsmitteln wird auch nicht sachwidrig oder unzumutbar beschränkt. Wie das vorliegende Verfahren zeigt, konnte jedenfalls eine weitere Instanz mit der Überprüfung der Nebenbestimmung befasst werden.

Dass der Nachfolgebescheid sich zum vergangenen Jahreswechsel seinerseits durch Zeitablauf erledigt hat, lässt das Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Überprüfung des vorherigen Bescheides nicht wieder aufleben. Falls mit einer weiteren Nachfolgeregelung zu rechnen ist, kann eine Wiederholung der zuletzt ausgelaufenen Einzelfallregelung drohen. Dies begründet jedoch kein Fortsetzungsfeststellungsinteresse an der Überprüfung des früheren, bereits durch sie überholten Verwaltungsakts.

2. Die geltend gemachten Verfahrensmängel sind teils nicht ausreichend substantiiert und liegen im Übrigen nicht vor.

a) Die Aufklärungsrüge (§ 86 Abs. 1 VwGO) genügt nicht den Anforderungen des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO. Ihre Begründung legt nicht substantiiert dar, aus welchen Gründen sich dem Oberverwaltungsgericht auf der Grundlage seiner eigenen, bei der Prüfung von Verfahrensmängeln zugrunde zu legenden materiell-rechtlichen Rechtsauffassung weitere Sachverhaltsermittlungen auch ohne förmlichen Beweisantrag der bereits in der Vorinstanz anwaltlich vertretenen Beteiligten hätten aufdrängen müssen. Überdies wird mit der Suche nach Handlungsalternativen und gleich geeigneten, weniger belastenden Mitteln zwar das Ziel der weiteren Sachaufklärung beschrieben, nicht jedoch dargelegt, welche konkreten Aufklärungsmaßnahmen die Vorinstanz hätte ergreifen müssen, welches Ermittlungsergebnis die jeweiligen Maßnahmen voraussichtlich erbracht hätten und inwieweit sich daraus eine für die Beklagte günstigere Entscheidung hätte ergeben können (zu den entsprechenden Darlegungsanforderungen vgl. BVerwG, Urteile vom 12. Februar 1998 - 3 C 55.96 - BVerwGE 106, 177 <182> und vom 20. April 2004 - 1 C 13.03 - BVerwGE 120, 298 <303> = Buchholz 402.240 § 87 AuslG Nr. 2).

b) Ein als Verfahrensmangel zu qualifizierender Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO) liegt ebenfalls nicht vor. Etwaige Fehler in der Sachverhalts- und Beweiswürdigung sind regelmäßig nicht dem Verfahrensrecht, sondern dem sachlichen Recht zuzuordnen. Als Verfahrensfehler im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO kommen nur Mängel in Betracht, die allein die Tatsachenfeststellung und nicht auch die Subsumtion unter die materiell-rechtliche Norm betreffen. Dazu gehören aktenwidrige Feststellungen, die selektive Verwertung des Prozessstoffs oder denkfehlerhafte, aus Gründen der Logik schlechterdings unmögliche oder sonst willkürliche Schlussfolgerungen von Indizien auf Haupttatsachen (BVerwG, Beschlüsse vom 6. März 2008 - 7 B 13.08 - Buchholz 310 § 108 Abs. 1 VwGO Nr. 54 S. 17, vom 22. Mai 2008 - 9 B 34.07 - Buchholz 442.09 § 18 AEG Nr. 65 und vom 29. Juli 2010 - 8 B 106.09 - insoweit in Buchholz 428 § 3 VermG Nr. 77 nicht abgedruckt, juris Rn. 31). Solche Mängel werden hier nicht aufgezeigt.

Der Vortrag, das Oberverwaltungsgericht habe die Unanwendbarkeit und den begrenzten Regelungsgehalt des § 1 Abs. 1 LGlüG RP übersehen, den Geltungsbereich des § 5 GlüStV missverstanden und verkannt, dass die nordrhein-westfälische Erlaubnisbehörde die Werbeerlaubnis in Übereinstimmung mit allen landesrechtlichen Ausführungsregelungen zum Glücksspielstaatsvertrag erteilt habe, rügt keine Verfahrensmängel, sondern die fehlerhafte Anwendung materiellen revisiblen und - soweit Ausführungsregelungen der Länder betroffen sind - irrevisiblen Rechts.

Der Vorwurf, die Vorinstanz habe wesentlichen Prozessstoff übergangen, weil sie übersehen habe, dass die Nebenbestimmung auch zur Weitergabe der im Bescheid selbst statuierten Bindungen verpflichte, ist nicht berechtigt. Das angegriffene Urteil (UA S. 10 f.) gibt die Anordnung, die Vertragspartner und die für die einzelne Werbung Verantwortlichen auf die Einhaltung der Werberichtlinie und der Bestimmungen der Werbeerlaubnis zu verpflichten, vollständig wieder. Es erklärt diese Anordnung - insgesamt - für unverhältnismäßig, weil sie nur gesetzliche, auch die Werbepartner des Klägers verpflichtende Beschränkungen zulässiger Werbung konkretisiere, ohne sie zu erweitern. Diese Beurteilung wird nochmals ausdrücklich auf die Verpflichtung "zur 'Weiterreichung' der Regelungen über die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen" und damit auch auf die im Bescheid selbst getroffenen Regelungen bezogen. Die materiell-rechtliche Richtigkeit dieser Würdigung ist keine Frage des Verfahrensrechts.

In den vorinstanzlichen Ausführungen zu den im Berufungsurteil als Hilfsanträge aufgeführten, auf Fortsetzungsfeststellungsanträge umgestellten Verpflichtungsbegehren und zur Behandlung dieser ursprünglichen Begehren durch die erste Instanz liegt gleichfalls kein Verstoß gegen den Überzeugungsgrundsatz (§ 108 Abs. 1 VwGO), auf dem die angegriffene Entscheidung beruhen könnte. Die einzige insoweit entscheidungstragende Erwägung, die Hilfsanträge bedürften keiner Entscheidung, stützte sich verfahrensfehlerfrei auf die stattgebende Berufungsentscheidung über den Hauptantrag, die ihrerseits unabhängig vom Schicksal der hilfsweise erhobenen Verpflichtungsbegehren ergehen durfte.

Wie bereits ausgeführt, hinderte die eventuelle anderweitige Anhängigkeit der Hilfsanträge die Vorinstanz auch nach § 90 VwGO und unter dem Gesichtspunkt anderweitiger Rechtshängigkeit nicht, den Hauptantrag hinsichtlich der Vorfragen, die sich gegebenenfalls auch zu den Hilfsanträgen stellen würden, umfassend zu prüfen und zu bescheiden.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG. Sie folgt der vorinstanzlichen Bewertung des wirtschaftlichen Interesses an der Aufhebung der hier allein noch verfahrensgegenständlichen Nebenbestimmung mit 1 500 € (vgl. UA S. 14).