Entscheidungsdatum: 21.09.2018
Die Klägerin ist ein regional tätiges Telekommunikationsunternehmen, das eigene Glasfasernetze betreibt. Sie wendet sich gegen Bestimmungen in der gegenüber der Beigeladenen ergangenen Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 1. September 2016 (Az.: BK 3g-15/004) wegen der Beibehaltung, der Änderung, der Auferlegung und des Widerrufs von Verpflichtungen auf dem Markt für den auf der Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang zu Teilnehmeranschlüssen (Markt Nr. 3a der Märkteempfehlung 2014/710/EU).
Die überwiegend aus Kupferdoppeladern bestehenden Teilnehmeranschlussleitungen sind Teil des bundesweiten Telekommunikationsnetzes der Beigeladenen. Sie führen vom Hauptverteiler über den Kabelverzweiger und den Abschlusspunkt der Linientechnik zu den Räumlichkeiten der Endkunden. Die Beigeladene ist seit der Liberalisierung des Telekommunikationssektors verpflichtet, wegen ihrer insoweit bestehenden Marktmacht anderen Unternehmen vollständig entbündelten physischen Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren. Zuletzt wurde ihr diese Verpflichtung in uneingeschränkter Form durch die Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 21. März 2011 (Az.: BK 3g-09/85) auferlegt. Die Klägerin nimmt beim Betrieb ihres Telekommunikationsnetzes teilweise die Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen in Anspruch.
Seit 1999 baute die Beigeladene ihr Anschlussnetz auf der Basis des Übertragungsstandards ADSL bzw. später ADSL 2+ breitbandig aus. Zu diesem Zweck errichtete sie sog. Digital Subscriber Line Access Multiplexer (DSLAM) an den Hauptverteilern. ADSL2+ ermöglicht der Beigeladenen und den zugangsberechtigten Wettbewerbern Datenübertragungsraten von bis zu 16 Mbit/s bzw. 18 Mbit/s im Download. Hierfür reicht eine Nutzung der Teilnehmeranschlussleitung bis zu der Frequenz 2,2 MHz aus. Seit 2006 setzt die Beigeladene zudem den Übertragungsstandard VDSL bzw. VDSL2 ein, der Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz nutzt. Hierdurch können grundsätzlich Datenübertragungsraten von bidirektional 200 Mbit/s erreicht werden. Wegen der sog. Leitungsdämpfung ist dies jedoch nur bei relativ kurzen Kupferleitungen zu realisieren. Die Beigeladene verlagerte aus diesem Grund die DSLAM zu den Kabelverzweigern vor und erschloss diese Verzweiger von den Hauptverteilern aus zusätzlich mit Glasfaserleitungen. Ausgenommen von dieser Maßnahme waren die Kabelverzweiger, die über ein maximal 550 Meter langes Hauptkabel an einen der ca. 8 000 Hauptverteiler angeschlossen sind (Nahbereichs-Kabelverzweiger). In diesen Hauptverteiler-Nahbereichen (im Folgenden: Nahbereiche) durften bisher, damit es nicht zu technischen Störungen in Form von Interferenzen in Bezug auf das Hauptkabel kam, VDSL-Signale nur von den jeweiligen Hauptverteilern, nicht aber von den insgesamt ca. 40 000 Nahbereichs-Kabelverzweigern aus eingespeist werden. Dies hatte die Beigeladene für sich und ihre zugangsberechtigten Wettbewerber durch ihre sog. Prüfberichte festgelegt. Potentiell betroffen waren hierdurch neben den über einen Nahbereichs-Kabelverzweiger geführten Teilnehmeranschlüssen für ca. 5 300 000 Endkunden auch die direkt am Hauptverteiler angebundenen Anschlüsse (A0-Anschlüsse) für ca. 1 200 000 Endkunden.
Die Nutzung von VDSL wird ferner durch das sog. Übersprechen beeinträchtigt, das bei einer parallelen Nutzung von VDSL auf Leitungen im gleichen Kabel bzw. Kabelbündel entsteht. Die mit dem Übersprechen zwischen benachbarten Teilnehmeranschlussleitungen verbundene Störung lässt sich durch die Vectoring-Technik reduzieren. Dabei werden die Störsignale, die von den jeweils anderen Leitungen auf eine Leitung in einem Kabelbündel ausgehen, vorausberechnet und durch Erzeugung eines Gegenstörsignals ausgelöscht. Hierdurch können die Datenübertragungsraten erheblich gesteigert werden. Die Vectoring-Technik kann derzeit in praktisch sinnvoller Weise nur eingesetzt werden, wenn nur ein Unternehmen berechtigt ist, im Frequenzbereich oberhalb 2,2 MHz auf sämtliche Teilnehmeranschlussleitungen an den Einspeisungspunkten für VDSL-Signale zuzugreifen.
Mit Beschluss vom 29. August 2013 (Az.: BK 3d-12/131) änderte die Bundesnetzagentur die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 und schuf die Voraussetzungen für den Einsatz der Vectoring-Technik in den Gebieten außerhalb der Nahbereiche, den Hauptverteiler-Außenbereichen (im Folgenden: Außenbereiche). Hiernach ist, um die Nutzung der Technik durch die Beigeladene oder einen ihrer Wettbewerber an einem der dortigen Kabelverzweiger zu ermöglichen, der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz an dem betroffenen Kabelverzweiger für alle anderen Unternehmen ausgeschlossen. Ob insoweit die Beigeladene oder einer ihrer Wettbewerber zum Zuge kommt, bestimmt sich grundsätzlich danach, wer den betroffenen Kabelverzweiger zuerst mit VDSL2-Vectoring-Technik erschließt. Unter näher bestimmten Bedingungen ist die Beigeladene darüber hinaus berechtigt, den Zugang nachträglich zu verweigern. Die Klägerin erhob gegen den Beschluss vom 29. August 2013 Anfechtungsklage. Das Verwaltungsgericht wies die Klage mit Urteil vom 22. September 2016 ab (Az.: 1 K 5885/13). Die Revision der Klägerin gegen dieses Urteil hat der Senat mit Urteil vom heutigen Tag zurückgewiesen (Az.: BVerwG 6 C 50.16).
Anfang des Jahres 2015 leitete die Bundesnetzagentur durch ihre zuständige Beschlusskammer von Amts wegen ein Verfahren zur turnusmäßigen Überprüfung der Verpflichtungen ein, die der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung vom 21. März 2011 in der durch den Beschluss vom 29. August 2013 geänderten Fassung in Bezug auf den Vorleistungsmarkt des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung auferlegt worden waren. Im Rahmen dieses Verfahrens teilte die Beigeladene mit, sie beabsichtige, bis Ende des Jahres 2018 die Kabelverzweiger und A0-Anschlüsse in den Nahbereichen unter Aufwendung von ca. 1 Milliarde € flächendeckend mit VDSL2-Vectoring-Technik zu erschließen, und beantragte, ihr den störungsfreien, exklusiven Einsatz dieser Technik durch eine Änderung der bestehenden Zugangsregulierung zu ermöglichen. Sie sei zu der Abgabe einer verbindlichen Investitionszusage bereit. Ihren Wettbewerbern könne als Ausgleich für den Wegfall des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz ein Layer2-Bitstrom-Zugang zur Verfügung gestellt werden.
Die Beschlusskammer gab allen interessierten Marktteilnehmern Gelegenheit zu ersten schriftlichen Stellungnahmen, führte am 13. März 2015 eine erste öffentlich-mündliche Anhörung durch und räumte danach die Möglichkeit zu weiteren schriftlichen Stellungnahmen ein. In der Folgezeit ließ sie durch die zuständige Fachabteilung der Bundesnetzagentur eine Analyse über die Versorgung der Nahbereiche mit breitbandigen Anschlüssen und die Auswirkungen eines flächendeckenden Ausbaus dieser Bereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik erstellen. Zur Frage der Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zur Absicherung eines Ausbau- und Investitionsversprechens holte sie ein Rechtsgutachten ein. In Reaktion hierauf legten die Verbände B. und V. ein weiteres Rechtsgutachten vor.
Am 27. August 2015 erhielt die auf Grund einer Marktdefinition und Marktanalyse nach §§ 10, 11 TKG erstellte Festlegung der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur betreffend den Markt für den auf der Vorleistungsebene an festen Standorten lokal bereitgestellten Zugang (Markt Nr. 3a der Märkteempfehlung) ihre endgültige Fassung. Danach umfasst der hier relevante Teilmarkt A, auf dem die Beigeladene über beträchtliche Marktmacht verfügt, neben dem entbündelten/gebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung in Form der Kupferdoppelader am Hauptverteiler oder an einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt auch den lokalen virtuell entbündelten Zugang an den entsprechenden Punkten (VULA). Hierfür seien die nach der Märkteempfehlung entscheidenden Kriterien der Lokalität des Zugangs, der diensteunabhängigen, in der betrieblichen Anwendung nicht überbuchten Übertragungskapazität sowie der ausreichende Produktdifferenzierungen und Innovationen ermöglichenden Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz erfüllt. Dagegen sei der Zugang zu Bitstrom, weil es sich nicht um einen lokalen Zugang handele, nicht dem Markt Nr. 3a, sondern dem Markt des für Massenprodukte auf der Vorleistungsebene an festen Standorten zentral bereitgestellten Zugangs (Markt Nr. 3b der Märkteempfehlung) zuzuordnen.
Am 28. Oktober 2015 legte die Beigeladene den Entwurf eines Angebots zur Begründung einer Verpflichtung gegenüber der Bundesnetzagentur zu einem in den Einzelheiten umschriebenen bundesweit flächendeckenden und vollständigen Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik vor (im Folgenden: Ausbauzusage). In einer am 12. Februar 2016 eingereichten überarbeiteten Fassung dieses Entwurfs ergänzte sie das Angebot des Ausbaus um ein solches über ein Monitoring und räumte eine Frist für die Annahme der - bis dahin unwiderruflichen - Angebote bis zum Ablauf von 30 Monaten nach Veröffentlichung einer abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot "Vectoring Nahbereich" ein. In der Folge brachten Wettbewerber der Beigeladenen Ausbauzusagen teils als Entwurf, teils in gezeichneter Form bei, die einen regionalen oder lokalen Bezug hatten.
Unter dem 23. November 2015 veröffentlichte die Bundesnetzagentur den Konsultationsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung. Die Beschlusskammer führte das Konsultationsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG sowie am 10./14. Dezember 2015 eine mündliche Verhandlung durch. Das Bundeskartellamt gab mit Datum vom 3. März 2016 eine Stellungnahme ab.
Am 7. April 2016 notifizierte die Bundesnetzagentur den Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 1 TKG der Kommission, dem GEREK und den Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Mit Beschluss vom 10. Mai 2016 leitete die Kommission die zweite Untersuchungsphase nach Art. 7a der Rahmenrichtlinie ein, weil erhebliche Zweifel an der Vereinbarkeit der vorgeschlagenen Maßnahme mit Art. 8 Abs. 4 und Art. 12 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. d der Zugangsrichtlinie i.V.m. Art. 8 und Art. 16 Abs. 4 der Rahmenrichtlinie bestünden. Am 16. Juni 2016 zog die Bundesnetzagentur den Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung unter Berufung auf Art. 7a Abs. 8 der Rahmenrichtlinie zurück, woraufhin die Kommission das Verfahren der zweiten Untersuchungsphase einstellte. Am 20. Juni 2016 notifizierte die Bundesnetzagentur der Kommission, dem GEREK und den Regulierungsbehörden der Mitgliedstaaten der Europäischen Union einen abgeänderten Konsolidierungsentwurf der beabsichtigten Regulierungsverfügung, mit dem die Beschlusskammer den von der Kommission geltend gemachten Bedenken Rechnung zu tragen suchte. Durch Internetveröffentlichung vom 5. Juli 2016 gab sie interessierten Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme bis zum 15. Juli 2016. Mit Beschluss vom 19. Juli 2016 gab die Kommission eine Stellungnahme nach Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie ab, ohne ein Verfahren der zweiten Untersuchungsphase einzuleiten.
Ende August 2016 reichte die Beigeladene ihre am 20. Juli 2016 notariell beurkundete Ausbauzusage mit dem Text des Entwurfs vom 12. Februar 2016 ein.
Am 1. September 2016 erließ die Bundesnetzagentur durch die Beschlusskammer - unter Bezug auf die durch die Präsidentenkammer getroffene Feststellung der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen - die angegriffene Regulierungsverfügung, durch die sie die Beigeladene in Bezug auf Zugangsgewährung (Ziffer 1.1. des Verfügungstenors) sowie Gleichbehandlung, Transparenz, Standardangebotsveröffentlichung und Entgelte (Ziffern 1.2. bis 1.8. des Verfügungstenors) verpflichtete. Überdies widerrief sie das bisher angeordnete sog. Carrier Line Sharing (Ziffer 2. des Verfügungstenors). Die übrigen im Verfahren gestellten Anträge lehnte sie ab (Ziffer 3. des Verfügungstenors). Im Rahmen der Zugangsregulierung wurde die Beigeladene nach dem Verfügungstenor unter anderem verpflichtet,
1.1. anderen Unternehmen
1.1.1. vollständig entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler oder an einem näher an der Teilnehmeranschlusseinheit als der Hauptverteiler gelegenen Punkt (insbesondere Kabel- bzw. Endverzweiger - APL) zu gewähren, soweit sie den Zugang nicht nach den Bestimmungen der Anlage 1 - Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss außerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs - und der Anlage 2 - Zugangsverweigerung zum Teilnehmeranschluss innerhalb des Hauptverteiler-Nahbereichs - zu dieser Ziffer verweigern darf oder muss,
1.1.2. lokalen virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung am Hauptverteiler oder einem anderen näher an der Teilnehmeranschlusseinheit gelegenen Punkt in Form des Zugangs zum ersten Konzentrationspunkt in den von Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1 erfassten Gebieten zu gewähren, soweit die Betroffene den Teilnehmeranschluss unter Einsatz von VDSL2-Vectoring-Technologie oder auf Basis reiner Glasfaser (massenmarktfähiges FTTH) realisiert.
Die Anlage 1 zu Ziffer 1.1.1. des Verfügungstenors (im Folgenden: Anlage 1 der Regulierungsverfügung) nimmt die seit 2013 für die Außenbereiche geltenden Regelungen des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung im Frequenzbereich oberhalb 2,2 MHz im Wesentlichen unverändert auf.
Die Anlage 2 zu Ziffer 1.1.1. des Verfügungstenors (im Folgenden: Anlage 2 der Regulierungsverfügung) enthält - neben Ziffer 1.1.2. des Verfügungstenors - die Regelungen des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz in den Nahbereichen. Danach kann die Beigeladene nach der Bekanntgabe der Regulierungsverfügung für Anschlüsse, die über einen Nahbereichs-Kabelverzweiger geführt werden, sowie für A0-Anschlüsse die erstmalige Bereitstellung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss am Hauptverteiler zur Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz gegenüber dort bisher nicht kollokierten Nachfragern verweigern. Als Ersatz muss sie entsprechend dem jeweils aktuellen, gemäß § 23 TKG geprüften und veröffentlichten Standardangebot einen lokalen und virtuell entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (VULA) bzw. einen Layer2-Bitstrom-Zugang - an einem ihrer 899 Broadband Network Gateways (BNG) - anbieten (im Folgenden: Ersatzprodukte). Gegenüber am Hauptverteiler kollokierten Zugangsnachfragern kann die Beigeladene für die genannten Anschlüsse die Überlassung eines Zugangs zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss in dem genannten Frequenzbereich kündigen und die Bereitstellung solcher Zugänge frühestens ab dem 1. Dezember 2017 verweigern, wenn sie den betreffenden Nahbereich vollständig mit VDSL2-Vectoring-Technik erschlossen hat, die betroffenen Zugangsnachfrager zwölf Monate zuvor informiert hatte und zum Zeitpunkt einer Kündigung die genannten Ersatzprodukte anbietet. Die Beigeladene hat in diesen Fällen der nachträglichen Zugangsverweigerung zudem in näher bestimmtem Umfang Kompensation zu leisten. Die Zugangsnachfrager können die erstmalige oder nachträgliche Zugangsverweigerung abwenden (das heißt, sie haben ein Abwehrrecht), wenn sie am 20. Juni 2016 in dem Anschlussbereich des Hauptverteilers, in dem Nahbereichs-Kabelverzweiger vorhanden sind, mindestens 40 Prozent aller dortigen Kabelverzweiger mit DSL-Technik erschlossen hatten und diese Erschließung diejenige der Beigeladenen um mindestens 33 Prozentpunkte übersteigt, wenn sie sich darüber hinaus dazu verpflichten, alle hierdurch erfassten Nahbereiche binnen bestimmter Frist mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen und wenn sie außerdem ihrerseits den verdrängten Wettbewerbern inklusive der Beigeladenen die genannten Ersatzprodukte anbieten.
Für ihre Entscheidung betreffend die Verpflichtung der Beigeladenen zur Zugangsgewährung stützte sich die Beschlusskammer auf § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG und führte zur Begründung im Wesentlichen aus: Für die Nutzung von Frequenzen im Bereich bis einschließlich 2,2 MHz sei die Beibehaltung der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung des vollständig entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Bezug auf alle in Betracht kommenden Regulierungsbelange geeignet, erforderlich und angemessen. Eine andere Beurteilung greife ein, was den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz anbelange. Der Einsatz der Vectoring-Technik sei als Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG zu qualifizieren. Zur Schaffung der Voraussetzungen für diesen Einsatz sei in Abwägung mit den übrigen betroffenen Belangen der Regulierung in den Außenbereichen ein Ausschluss des entbündelten Zugangs in dem genannten Frequenzbereich nach Maßgabe der Bestimmungen der Anlage 1 der Regulierungsverfügung angemessen. Für die Nahbereiche führe die Abwägung zu einem Zugangsausschluss unter den in der Anlage 2 der Regulierungsverfügung geregelten Vorgaben. Das von den Regelungen der Anlage 2 der Regulierungsverfügung vorausgesetzte Ausbaurecht der Beigeladenen beruhe - unabhängig von einer etwaigen weiteren Begründung aus dem Netzeigentum der Beigeladenen - maßgeblich auf dem Umstand, dass die Beigeladene sich durch ihre bindende und nach den Maßgaben der §§ 54 ff. VwVfG annahmefähige Ausbauzusage zu einem nahezu vollständigen Ausbau aller Nahbereichsanschlüsse mit VDSL2-Vectoring-Technik verpflichtet habe. Die Beigeladene genieße allerdings insoweit angesichts des Zugangsinteresses ihrer Wettbewerber und der Sozialbindung ihres Eigentums keine Exklusivität. Zudem müssten die anzubietenden Ersatzprodukte möglichst ähnliche Bedingungen bieten wie der entbündelte Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung. Dabei sei der Beigeladenen die Verpflichtung zur Gewährung lokalen, virtuell entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung (VULA) explizit aufzuerlegen.
Die Klägerin hat Anfechtungsklage erhoben und beantragt, die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1.1. des Tenors ein Recht oder eine Pflicht der Beigeladenen auf Zugangsverweigerung nach den Bestimmungen der Anlage 1 verfügt werde, sowie die Anlage 1 aufzuheben (Klageantrag zu 1). Sie hat weiter beantragt, die Regulierungsverfügung insoweit aufzuheben, als in Ziffer 1.1.1. des Tenors ein Recht oder eine Pflicht der Beigeladenen auf Zugangsverweigerung nach den Bestimmungen der Anlage 2 verfügt werde, sowie die Anlage 2 und die Ziffer 1.1.2. des Verfügungstenors aufzuheben (Klageantrag zu 2). Die Klägerin hat zur Begründung des Klageantrags zu 1 auf ihren Vortrag in dem Verfahren über ihre Anfechtungsklage gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013, dem erstinstanzlichen Verfahren des mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen Revisionsverfahrens zum Aktenzeichen BVerwG 6 C 50.16, Bezug genommen (Az. VG 1 K 5885/13). Den Klageantrag zu 2 hat die Klägerin unter Verweis auf die Darlegungen begründet, auf die sie ihren unter dem 5. Oktober 2016 bei dem Verwaltungsgericht anhängig gemachten, im Ergebnis erfolglosen Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gegen die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 gestützt hatte (Az. VG 9 L 2361/16). Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen: Die Klageanträge richteten sich, sachgerecht ausgelegt, in zulässiger Weise gegen die in den Anlagen 1 und 2 der Regulierungsverfügung aufgestellten Zugangsregime für die Außenbereiche und die Nahbereiche. In Bezug auf diese unterschiedlichen Regulierungsregime sei die Regulierungsverfügung, die ansonsten in Gestalt der in Ziffern 1.1. bis 2. ihres Tenors enthaltenen Verpflichtungen einen unteilbaren Inhalt habe, einer Teilanfechtung zugänglich. In der Sache bleibe die Klage mit beiden Anträgen ohne Erfolg.
Wegen der Rechtmäßigkeit der Regelung des Zugangs zum Teilnehmeranschluss zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Außenbereichen (Klageantrag zu 1) hat das Verwaltungsgericht auf seine Entscheidungen vom 22. September 2016 Bezug genommen, durch die es Klagen von Wettbewerbern der Beigeladenen gegen den Beschluss der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013 abgewiesen hatte, unter anderem in dem Verfahren der hiesigen Klägerin (Az. VG 1 K 5885/13, der erstinstanzlichen Entscheidung in dem mit Urteil des Senats vom heutigen Tag entschiedenen Revisionsverfahren zum Aktenzeichen BVerwG 6 C 50.16).
Im Hinblick auf die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Nahbereichen (Klageantrag zu 2) hat das Verwaltungsgericht ausgeführt: Der Zugang zum Teilnehmeranschluss werde insoweit durch die angegriffene Regulierungsverfügung auf der Grundlage von § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG in rechtmäßiger Weise ausgestaltet. In formeller Hinsicht könne sich die Klägerin im Hinblick auf die Zurückziehung des Konsolidierungsentwurfs vom 7. April 2016 und die Renotifizierung des geänderten Entwurfs vom 20. Juni 2016 nicht auf eine Verletzung der in § 12 TKG enthaltenen Vorschriften über das Konsultations- und Konsolidierungsverfahren berufen, da diese keinen individualschützenden Charakter hätten. Unabhängig davon seien auch keine objektiven Verfahrensfehler ersichtlich, insbesondere habe es nicht der Durchführung eines weiteren Konsultationsverfahrens bedurft. Materiell-rechtlich habe die Beschlusskammer ihr Regulierungsermessen abwägungsfehlerfrei ausgeübt. Die Abgrenzung der Nahbereiche durch das Abstellen auf diejenigen Anschlüsse, die über einen mit einem maximal 550 Meter langen Kupferkabel an einem Hauptverteiler angeschlossenen (Nahbereichs-)Kabelverzweiger geführt werden oder als A0-Anschlüsse direkt an einem Hauptverteiler angeschlossen sind, sei ausgehend von den technischen Gegebenheiten nicht zu beanstanden. Ebenso wenig weise die Einschränkung des entbündelten Zugangs zu diesen Anschlüssen Abwägungsfehler auf. Die Beschlusskammer sei fehlerfrei davon ausgegangen, dass die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (im Folgenden: NGA-Ausbau) im Sinne des Regulierungsziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG für diese Einschränkung spreche. In diesem Zusammenhang habe die Beschlusskammer die Ausbauzusage der Beigeladenen als relevanten Belang in die Abwägung einstellen dürfen. Zweifel hieran ergäben sich weder aus den Anforderungen der §§ 54 ff. VwVfG noch im Hinblick auf die Verbindlichkeit der Zusage. Die Beschlusskammer habe zugleich den insbesondere in § 2 Abs. 2 Nr. 2 und § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG verankerten Belang des Wettbewerbs seiner Bedeutung entsprechend berücksichtigt und mit anderen Belangen zum Ausgleich gebracht. Das von der Beschlusskammer nach Art einer Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentums der Beigeladenen an den Teilnehmeranschlussleitungen abgeleitete Abwehrrecht der Zugangsnachfrager sei abwägungsfehlerfrei ausgestaltet. Frei von Abwägungsfehlern und hinreichend konkret seien auch die Festlegungen der Beschlusskammer zu den Ersatzprodukten VULA und Layer2-Bitstrom, denen ein in sich schlüssiges, abgestuftes Regelungskonzept zu Grunde liege.
Die Klägerin verfolgt mit ihrer von dem Verwaltungsgericht zugelassenen Revision ihr Aufhebungsbegehren weiter. Das Verwaltungsgericht habe die angebrachten Klageanträge zutreffend als zulässige Teilanfechtungen der Regulierungsverfügung angesehen, jedoch in der Sache unter Verstoß gegen § 2 Abs. 2 und 3, § 21 Abs. 1 bis 3 TKG i.V.m. § 114 VwGO abgewiesen. Die Klägerin stützt sich zur Begründung ihres Antrags auf Aufhebung der besonderen Zugangsregeln für die Außenbereiche (vormaliger Klageantrag zu 1) auf die die materielle Rechtslage betreffenden Teile ihrer Revisionsbegründung in dem Verfahren zum Aktenzeichen BVerwG 6 C 50.16 des Senats. Im Zusammenhang mit ihrer Anfechtung der besonderen Zugangsregeln für die Nahbereiche (vormaliger Klageantrag zu 2) macht sie geltend, das Verwaltungsgericht habe formell-rechtlich die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur im Konsolidierungsverfahren und materiell-rechtlich die Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer zu Unrecht unbeanstandet gelassen. In letztgenannter Hinsicht habe die Beschlusskammer das Wettbewerbsmodell des Telekommunikationsgesetzes verlassen und das Regulierungsziel des beschleunigten NGA-Ausbaus nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG überbetont. Ein weiterer Abwägungsfehler liege darin, dass die Kammer die Ausbauzusage der Beigeladenen als abwägungsrelevanten Belang berücksichtigt und nie ernsthaft eine andere Möglichkeit erwogen habe, als diese Zusage zur maßgeblichen Grundlage ihrer Entscheidung zu machen. Ein solches Vorgehen sei im Rahmen der auf einen Ausgleich konfligierender Interessen ausgerichteten Marktregulierung unzulässig. Ferner könne, anders als das Verwaltungsgericht meine, das Abwehrrecht, das die Beschlusskammer den Zugangsnachfragern eingeräumt habe, nicht als bloße Billigkeits- oder Härtefallregelung aus der Sozialbindung des Eigentumsrechts der Beigeladenen hergeleitet werden. Es müsse vielmehr - wovon anders als das Verwaltungsgericht die angefochtene Regulierungsverfügung im Ansatz zutreffend, wenn auch letztlich nicht konsequent ausgehe - aus Gründen der Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs gewährleistet sein, dass die Wettbewerber der Beigeladenen in gleicher Weise wie diese ein Recht zum Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik begründen könnten. Dies sei nach den Voraussetzungen, die die Beschlusskammer für das Entstehen des Abwehrrechts der Wettbewerber vorgesehen habe, nicht der Fall. Die Klägerin verweist insgesamt ergänzend auf die Begründung ihres Antrags auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes vom 5. Oktober 2016.
Die Beklagte und die Beigeladene verteidigen das Urteil des Verwaltungsgerichts gegen die Angriffe der Revision und beantragen deren Zurückweisung.
Die Revision der Klägerin ist unbegründet und daher gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat die von der Klägerin erhobene Teil-Anfechtungsklage gegen die gegenüber der Beigeladenen ergangene Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 1. September 2016 im Einklang mit revisiblem Recht im Sinne des § 137 Abs. 1 VwGO abgewiesen. Die Klägerin kann zwar die besonderen Regelungen des Zugangs zum Teilnehmeranschluss für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Außenbereichen bzw. in den Nahbereichen in zulässiger Weise anfechten (1.). Die Beschlusskammer hat diese Regelungen jedoch auf der Grundlage von § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 des Telekommunikationsgesetzes (TKG) vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190) in seiner hier anwendbaren, zuletzt durch Gesetz vom 26. Juli 2016 (BGBl. I S. 1818) geänderten Fassung rechtmäßig erlassen (2.).
1. Die Klägerin hat ihre Anfechtungsklage in statthafter Beschränkung nur gegen die Regime zur Regelung des Zugangs zur Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Außenbereichen nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der Anlage 1 der Regulierungsverfügung (im Folgenden: Außenbereichszugangsregime) sowie in den Nahbereichen nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors sowie der Anlage 2 der Regulierungsverfügung (im Folgenden: Nahbereichszugangsregime) gerichtet. Diese speziellen Zugangsregime können von dem Regelungsrahmen der Zugangsverpflichtung, die der Beigeladenen durch Ziffer 1.1. des Tenors der Regulierungsverfügung auferlegt worden ist, abgetrennt werden (a.). Die Klägerin ist insoweit nach § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt (b.).
a. Nach der Rechtsprechung des Senats ist eine Regulierungsverfügung im Sinne separater Angreifbarkeit teilbar, wenn der angegriffene Teil nicht in einem untrennbaren inneren Zusammenhang mit den übrigen Teilen steht. Der angegriffene Teil muss in der Weise abtrennbar sein, dass die Verfügung im Übrigen ohne Änderung ihres Inhalts in rechtmäßiger und nach dem Regelungskonzept der Bundesnetzagentur sinnvoller Weise bestehen kann. Letzteres ist entgegen der Einschätzung des Verwaltungsgerichts bei der Anfechtung einzelner durch die Verfügung auferlegter Verpflichtungen regelmäßig gegeben (vgl. BVerwG, Urteile vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 11 f., 29, 44 und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 10, 54 f.). Denn die einzelnen Abhilfemaßnahmen, die in § 13 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 TKG vorgesehen sind, werden nach den differenzierten Maßstäben der dort aufgeführten Einzelbestimmungen gesondert abgewogen. Die auf dieser Grundlage getroffenen jeweiligen Entscheidungen über Regulierungsverpflichtungen werden mit den Ergebnissen der Marktdefinition und Marktanalyse in der Regulierungsverfügung zusammengefasst. Diese vereint insoweit letztlich ein Bündel von Einzelentscheidungen, die zwar auf die Marktdefinition und Marktanalyse als gemeinsame Grundlage bezogen sind und untereinander in sachlichem Zusammenhang stehen, aber als Einzelentscheidungen fassbar bleiben (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 38).
Nach diesen Grundsätzen bestehen keine Bedenken gegen eine separate Angreifbarkeit auch von bloßen Bestandteilen einer auferlegten Regulierungsverpflichtung, wenn diese Bestandteile jeweils für sich genommen auf einer gesonderten Abwägung beruhen. Dies ist hier in Bezug auf die in Rede stehenden Zugangsregime der Fall. Ausweislich der Begründung der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 ist die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung in Bezug auf die in Ziffer 1.1. des Verfügungstenors vorgesehene Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung von Zugang zum Teilnehmeranschluss von dem Grundtatbestand der Nutzung von Frequenzen bis einschließlich 2,2 MHz ausgegangen und hat sodann auf Grund einer jeweils gesonderten Abwägung die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz einerseits in den Außenbereichen, andererseits in den Nahbereichen geregelt. Ein jedes dieser beiden besonderen Regelungsregime kann deshalb Gegenstand einer separaten Anfechtung sein. Zu diesem Ergebnis ist das Verwaltungsgericht - trotz seiner unzutreffenden Annahme einer Unteilbarkeit der Regulierungsverfügung im Hinblick auf die in Ziffern 1.1. bis 2. ihres Tenors enthaltenen Verpflichtungen - zu Recht gelangt und hat das Klagebegehren unter Beachtung des Maßstabs des § 88 VwGO entsprechend ausgelegt.
b. Der Klägerin fehlt nicht die nach § 42 Abs. 2 VwGO erforderliche Klagebefugnis für die in Rede stehende Teilanfechtung der gegenüber der Beigeladenen ergangenen Regulierungsverfügung. Sie kann sich als Wettbewerberin der Beigeladenen hinsichtlich der in der Regulierungsverfügung enthaltenen Zugangsregime für die Außenbereiche bzw. die Nahbereiche auf die drittschützende Norm des § 21 TKG berufen (aa.). Nichts anderes ergibt sich, wenn man unterstellt, dass es sich bei der Klägerin um ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen handelt (bb).
aa. Zwar ist von den Bestimmungen, die die Beschlusskammer für die Zugangsverpflichtung der Beigeladenen herangezogen hat, § 13 TKG für sich genommen nicht drittschützend. Etwas anderes gilt jedoch nach der Rechtsprechung des Senats für die Vorschrift des § 21 TKG. Diese Norm vermittelt Drittschutz vor allem dann, wenn ein Wettbewerber mit der Verpflichtungsklage die Aufnahme weiterer Zugangsverpflichtungen in die gegenüber dem regulierten Unternehmen ergangene Regulierungsverfügung erstrebt (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 13 ff., vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 17 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 16). Wegen der Vergleichbarkeit der Interessenlage ist die drittschützende Wirkung von § 21 TKG aber auch für die Konstellation der Anfechtungsklage zu bejahen, wenn ein Wettbewerber mit dieser Klage - zumindest auch - die Bedingungen des von ihm genutzten Zugangs zum Netz des regulierten Unternehmens verbessern und nicht lediglich mittelbare Nachteile für eine von diesem Zugang unabhängige Wettbewerbsposition abwehren will (vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Dezember 2013 - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 27 ff.). So verhält es sich hier. Denn die Klägerin ist beim Betrieb ihres Telekommunikationsnetzes jedenfalls teilweise auf einen entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen angewiesen, um wie bisher Endkundenprodukte ohne Inanspruchnahme jedweder aktiven Technik der Beigeladenen anbieten zu können.
Im Hinblick auf das Vorbringen der Beigeladenen ist in diesem Zusammenhang klarzustellen, dass die in den Schutzzweck des § 21 TKG einbezogenen Unternehmen ein subjektives öffentliches Recht darauf haben, dass die Bundesnetzagentur über den geltend gemachten Anspruch auf Zugang zu dem Netz des regulierten Unternehmens in abwägungsfehlerfreier Ausübung ihres Regulierungsermessens entscheidet. Dieses Recht ist nicht auf die gerechte Abwägung der jeweiligen individuellen Belange dieser Unternehmen beschränkt, sondern umfasst eine einheitliche Gesamtabwägung, in die alle für und gegen die Zugangsgewährung sprechenden öffentlichen und privaten Interessen mit dem ihnen zukommenden Gewicht einzustellen sind. Dies hat der Senat in seiner Rechtsprechung zum Regulierungsermessen bisher ohne weiteres vorausgesetzt. Vor diesem Hintergrund ist die Klägerin entgegen der Auffassung der Beigeladenen auch nicht daran gehindert, mit der Klage geltend zu machen, die Beschlusskammer habe in der Abwägung den Bedeutungsgehalt von Vorschriften verkannt, die - wie § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG - ausschließlich dem öffentlichen Interesse dienen.
bb. Die Klagebefugnis ist nicht - wie von der Beigeladenen geltend gemacht - ausgeschlossen, weil die Klägerin als ein von der öffentlichen Hand beherrschtes gemischt-wirtschaftliches Unternehmen nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG gehindert wäre, Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit anzubieten. Dieser Ansatz geht fehl, selbst wenn man unterstellt, dass das Vorbringen der Beigeladenen zutrifft, Gesellschafter der Klägerin seien verschiedene Stadtwerke, die sich jeweils zu 100 Prozent im kommunalen Besitz befänden. Nach Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG werden Dienstleistungen im Sinne des Absatzes 1, also Dienstleistungen im Bereich des Postwesens und der Telekommunikation, als privatwirtschaftliche Tätigkeiten durch die aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen Unternehmen und durch andere private Anbieter erbracht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts verweist der Begriff der Privatwirtschaftlichkeit im Sinne dieser Bestimmung auf eine am Gewinnprinzip orientierte Betätigung (BVerfG, Beschluss vom 7. Oktober 2003 - 1 BvR 1712/01 - BVerfGE 108, 370 <393>). Solange die privatwirtschaftliche Entscheidungsautonomie und die Ausrichtung am Gewinnprinzip gewährleistet sind, können folglich auch öffentliche oder von der öffentlichen Hand beherrschte gemischt-wirtschaftliche Unternehmen andere private Anbieter im Sinne des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG sein (vgl. Möstl, in: Maunz/Dürig, GG, Stand: April 2018, Art. 87f Rn. 59 ff.; Kühling, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: August 2018, Art. 87f Rn. 134; Uerpmann-Wittzack, in: von Münch/Kunig, GG, Band 2, 6. Aufl. 2012, Art. 87f Rn. 13; Ruge, in: Schmidt-Bleibtreu/Hofmann/Hennecke, GG, 14. Aufl. 2018, Art. 87f. Rn. 23; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, 15. Aufl. 2018, Art. 87f Rn. 4).
Die Gegenansicht, derzufolge es dem Staat unabhängig von der Organisationsform grundsätzlich verwehrt ist, Telekommunikationsdienstleistungen zu erbringen (vgl. Bullinger/Mestmäcker, Multimediadienste, 1997, S. 83; Müller-Terpitz, NWVBl. 1999, 292 <293 f.>; Mayen, in: Berliner Kommentar zum GG, Stand: Januar 2017, Band 4, Art. 87f Rn. 213; Gersdorf, AfP 1998, 470 <472, 475>), überdehnt das in Art. 87f Abs. 2 GG verankerte Privatwirtschaftlichkeitsgebot. Sie kann auch nicht auf die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Grundrechtsbindung öffentlicher und von der öffentlichen Hand beherrschter Unternehmen gestützt werden. Nach dieser Rechtsprechung fehlt juristischen Personen des Privatrechts, deren Anteile sich ausschließlich in den Händen des Staates befinden oder an denen der Staat mehr als 50 Prozent der Anteile hält, zwar die Grundrechtsfähigkeit im Hinblick auf materielle Grundrechte; diese Unternehmen sind vielmehr der Grundrechtsbindung unterworfen (BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - NVwZ 2018, 51 Rn. 243 unter Verweis auf Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - BVerfGE 128, 226 <246 f.>). Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch betont, dass die öffentliche Hand durch diese Grundrechtsbindung nicht daran gehindert wird, in adäquater und weithin gleichberechtigter Weise wie Private die Handlungsinstrumente des Zivilrechts für ihre Aufgabenwahrnehmung zu nutzen und auch sonst am privaten Wirtschaftsverkehr teilzunehmen (BVerfG, Urteil vom 22. Februar 2011 - 1 BvR 699/06 - a.a.O. S. 248). Da die Wettbewerbsordnung des einfachen Rechts grundsätzlich für alle Unternehmen gleichermaßen und in gleicher Auslegung gelte, ergäben sich aus der fehlenden Grundrechtsberechtigung kaum wettbewerbliche Nachteile für staatlich beherrschte Unternehmen (BVerfG, Urteil vom 7. November 2017 - 2 BvE 2/11 - a.a.O. Rn. 274).
Die Annahme, der Verfassungsgeber habe für den Bereich der Telekommunikation eine vom allgemeinen Wirtschaftsverkehr abweichende Sonderregelung treffen wollen, die Unternehmen bei überwiegender Beteiligung der öffentlichen Hand vom Wettbewerb ausschließt, findet im Wortlaut des Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG keine Stütze. Sie wird auch durch die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 12/7269 S. 4 f.) nicht belegt. Diesen lässt sich nur entnehmen, dass der Verfassungsgeber auch im Bereich der Telekommunikation in grundsätzlicher Abkehr von dem System der Verwaltungsmonopole das Wettbewerbsprinzip einführen wollte. Vorbehaltlich der in § 87f Abs. 1 GG begründeten Universaldienstgewährleistung wurde eine möglichst weitgehende Angleichung an diejenigen Verhältnisse angestrebt, die im wettbewerblich geprägten privaten Wirtschaftsverkehr allgemein vorherrschen. Dass der Verfassungsgeber das Ziel verfolgt haben sollte, über die Herstellung und Gewährleistung eines funktionsfähigen Wettbewerbs hinaus ein Teilnahmeverbot an diesem Wettbewerb für öffentliche Unternehmen aufzustellen, ist auch deshalb nicht plausibel, weil dies das Ziel der Marktöffnung konterkariert hätte. Denn der Marktzutritt finanzstarker Unternehmen der öffentlichen Hand kann dazu beitragen, den durch die Marktmacht der aus dem Sondervermögen Deutsche Bundespost hervorgegangenen ehemaligen Monopolunternehmen beschränkten Wettbewerb zu beleben (vgl. Kühling, in: Bonner Kommentar zum GG, Stand: August 2018, Art. 87f Rn. 129; ebenso bereits Trute, VVDStRL 57, 216 <227>). Das Bundesverfassungsgericht ist denn auch in anderem Zusammenhang ohne weiteres davon ausgegangen, dass keine verfassungsrechtlichen Einwände gegen ein Engagement der Kommunen im Post- und Telekommunikationsmarkt bestehen (BVerfG, Kammerbeschluss vom 7. Januar 1999 - 2 BvR 929/97 - NVwZ 1999, 520).
Dass die Aktivitäten der Klägerin im Bereich der Telekommunikation in tatsächlicher Hinsicht den Anforderungen des in Art. 87f Abs. 2 GG verankerten Privatwirtschaftlichkeitsgebots genügen, kann der Senat ohne weitere Ermittlungen unterstellen. Die Klägerin ist seit vielen Jahren als Telekommunikationsunternehmen tätig. Anhaltspunkte dafür, dass sie sich bei der Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen - etwa auf Grund von landeskommunalrechtlichen Vorgaben - nicht am Gewinnprinzip, sondern vorwiegend am Gemeinwohl orientiert, sind weder im Verfahren vorgetragen worden noch sonst erkennbar.
2. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht entschieden, dass die von der Beschlusskammer auf der Grundlage von § 9 Abs. 2 i.V.m. § 13 Abs. 1, § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG erlassenen Zugangsregime für die Außenbereiche nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der Anlage 1 der Regulierungsverfügung bzw. für die Nahbereiche nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors der Regulierungsverfügung sowie ihrer Anlage 2 weder aus Gründen des formellen Rechts der Aufhebung unterliegen (a.) noch materiell-rechtlich zu beanstanden sind (b.).
a. Die Klägerin kann die Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 - soweit von ihr angegriffen - nicht deswegen zu Fall bringen, weil die Vorschriften über die Durchführung des nationalen Konsultationsverfahrens nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG oder des unionsweiten Konsolidierungsverfahrens nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie § 13 Abs. 4 TKG dadurch verletzt worden wären, dass die Bundesnetzagentur, nachdem die Kommission mit Beschluss vom 10. Mai 2016 die zweite Untersuchungsphase nach Art. 7a der Rahmenrichtlinie in Bezug auf den Konsolidierungsentwurf der Regulierungsverfügung vom 7. April 2016 eingeleitet hatte, den Entwurf zurückgezogen und unter dem 20. Juni 2016 unmittelbar einen geänderten Konsolidierungsentwurf renotifiziert hat.
Dieses Ergebnis folgt bereits daraus, dass die genannten Bestimmungen über das Konsultationsverfahren und das Konsolidierungsverfahren ebenso wenig wie ihre unionsrechtlichen Grundlagen in Art. 6 bis Art. 8 der Rahmenrichtlinie (Richtlinie 2002/21/EG in der Fassung der Änderungsrichtlinie 2009/140/EG) einen individualschützenden Charakter haben (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215U6C37.13.0] - BVerwGE 151, 268 Rn. 33 und vom 16. Dezember 2015 - 6 C 27.14 [ECLI:DE:BVerwG:2015:161215U6C27.14.0] - Buchholz 442.066 § 33 TKG Nr. 4 Rn. 33). Unabhängig hiervon stellt sich die gewählte Verfahrensweise auch objektiv-rechtlich nicht als fehlerhaft dar.
Die Regulierungsverfügung durfte nicht ohne vorherige Durchführung sowohl eines Konsultationsverfahrens als auch eines Konsolidierungsverfahrens erlassen werden. Das Verwaltungsgericht ist der impliziten Feststellung der Beschlusskammer, die in der Regulierungsverfügung vorgesehenen Maßnahmen hätten nach § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG beträchtliche Auswirkungen auf den betroffenen Markt bzw. im Sinne von § 13 Abs. 1 Satz 2 TKG Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten, der Sache nach beigetreten.
Das Konsultationsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 12 Abs. 1 TKG ist im Anschluss an die Veröffentlichung des Konsultationsentwurfs der Regulierungsverfügung vom 23. November 2015 durchgeführt worden. Es musste nicht mit Blick auf die Änderungen wiederholt werden, zu denen sich die Beschlusskammer in Reaktion auf die von der Kommission in dem Beschluss vom 10. Mai 2016 gegen den Konsolidierungsentwurf vom 7. April 2016 erhobenen Bedenken veranlasst gesehen hat. Das Konsultationsverfahren dient der Herstellung umfassender Transparenz gegenüber der interessierten Fachöffentlichkeit. Deshalb muss es sich einerseits auf die entscheidungserheblichen tatsächlichen Feststellungen und rechtlichen Erwägungen der Beschlusskammer erstrecken. Andererseits sind Änderungen des Konsultationsentwurfs, die sich aus der Durchführung der Konsultation ergeben, vom Normzweck der Vorschriften über das Konsultationsverfahren geradezu intendiert. Sie lösen jedenfalls dann, wenn nicht die Ergebnisse geändert bzw. wesentliche Teile der Begründung ausgetauscht werden, keine erneute Konsultationspflicht aus (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 42 ff.). Einer erneuten Konsultation bedarf es darüber hinausgehend nach dem Zweck des Verfahrens auch dann nicht, wenn sich im weiteren Verlauf des Regulierungsverfahrens Änderungen ergeben, für die das durchgeführte Konsultationsverfahren seine Anstoßfunktion mit der Folge erfüllt hat, dass der auf Transparenz gerichtete Normzweck des Verfahrens erreicht worden ist. Dies ist hier in Bezug auf die Abwandlungen, die die Beschlusskammer in dem geänderten Konsolidierungsentwurf der Regulierungsverfügung vom 20. Juni 2016 vorgenommen hat, der Fall. Die Abwandlungen waren zwar, soweit sie sich etwa auf Ausgestaltungsmerkmale des Abwehrrechts der Wettbewerber der Beigeladenen oder die Erweiterung des VULA-Zugangs an den Nahbereichs-Kabelverzweigern bezogen, durchaus von Substanz. Die von ihnen betroffenen Themen waren jedoch - angestoßen durch den Konsultationsentwurf vom 23. November 2015 - bereits Gegenstand ausführlicher Erörterungen im Rahmen des Beschlusskammerverfahrens gewesen. Damit, dass sich in Bezug auf diese Themen im weiteren Verlauf des Verfahrens Änderungen der zur Konsultation gestellten Vorschrift ergeben konnten, mussten die Konsultationsadressaten rechnen.
Was das Konsolidierungsverfahren nach § 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 12 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 4 sowie § 13 Abs. 4 TKG anbetrifft, war die Bundesnetzagentur gemäß Art. 7a Abs. 8 der Rahmenrichtlinie - umgesetzt durch § 13 Abs. 4 Nr. 1 Satz 2 TKG - zur Zurückziehung des Konsolidierungsentwurfs der Regulierungsverfügung vom 7. April 2016 in jeder Phase des Verfahrens berechtigt. In dem Umstand, dass die Bundesnetzagentur im Anschluss an diese Zurückziehung mit dem geänderten, an dem Beschluss der Kommission vom 10. Mai 2016 orientierten Entwurf vom 20. Juni 2016 ein erneutes Konsolidierungsverfahren in Lauf gesetzt hat, liegt keine zweckwidrige Verfahrensgestaltung. Die Regulierungsbehörde war nicht gehalten, im Hinblick auf derartige Änderungen das bereits zuvor begonnene Verfahren nach Maßgabe des § 13 Abs. 4 TKG bzw. des Art. 7a der Rahmenrichtlinie unter Beteiligung der Kommission und des GEREK weiter zu durchlaufen. Dies ist offenkundig und lässt für vernünftige Zweifel keinen Raum, so dass es der Herbeiführung einer Vorabentscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union nach Art. 267 Abs. 3 AEUV nicht bedarf (vgl. zu der sog. acte-clair-Doktrin allgemein: EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - C-283/81 [ECLI:EU:C:1982:335], CILFIT - Rn. 16). Das Konsolidierungsverfahren soll bewirken, dass die nationalen Regulierungsbehörden miteinander und mit der Kommission auf transparente Weise kooperieren, um so in allen Mitgliedstaaten eine kohärente Anwendung des unionsrechtlichen Rahmens der telekommunikationsrechtlichen Regulierung zu gewährleisten (EuGH, Urteil vom 14. Januar 2016 - C-395/14 [ECLI:EU:C:2016:9], Vodafone - Rn. 48). Die Erreichung dieses Zwecks ist durch die hier in Rede stehende Verfahrensgestaltung nicht vereitelt oder auch nur gefährdet worden. Denn die Kommission hätte den geänderten Entwurf beanstanden bzw. in die zweite Untersuchungsphase überführen können. Sie hat dies mit ihrem Beschluss vom 19. Juli 2016 jedoch nicht getan, sondern sich auf die Abgabe einer Stellungnahme in der Sache beschränkt. Das GEREK hat die erneut gegebene Möglichkeit zur Abgabe einer Stellungnahme nicht genutzt.
b. Im Hinblick auf die materiell-rechtliche Beurteilung der von der Klägerin angefochtenen Teile der Regulierungsverfügung vom 1. September 2016 bleibt die Revision ebenfalls ohne Erfolg. Insoweit verweist der Senat, was das Außenbereichszugangsregime nach Ziffer 1.1.1. des Tenors sowie der Anlage 1 der Regulierungsverfügung anbetrifft, auf die Gründe seines Urteils vom heutigen Tage in der Sache BVerwG 6 C 50.16, mit dem er die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2016 (Az.: VG 1 K 5885/13) zurückgewiesen hat (dort unter II. 4.). Wie bereits erwähnt, hat das Verwaltungsgericht mit diesem Urteil die Klage abgewiesen, mit der sich die Klägerin gegen die mit dem hiesigen Außenbereichszugangsregime weitgehend übereinstimmenden besonderen Zugangsregelungen des Beschlusses der Bundesnetzagentur vom 29. August 2013 gewandt hatte. Die Klägerin hat ihre Revisionen in der Sache BVerwG 6 C 50.16 und - hinsichtlich des Außenbereichszugangsregimes - in der vorliegenden Sache in materiell-rechtlicher Hinsicht wortgleich begründet.
Das Nahbereichszugangsregime nach Ziffern 1.1.1. und 1.1.2. des Tenors sowie der Anlage 2 der Regulierungsverfügung ist weder wegen des Fehlens einer tragfähigen Marktdefinition und Marktanalyse im Sinne von §§ 10, 11 TKG zu beanstanden (aa.) noch kann festgestellt werden, dass die Beschlusskammer insoweit ihr Regulierungsermessen fehlerhaft ausgeübt hätte (bb.).
aa. Der Regulierungsverfügung lag, mit ihr gemäß § 13 Abs. 5 TKG verbunden und dem Erfordernis der § 9 Abs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG entsprechend, die am 27. August 2015 abgeschlossene Marktdefinition und Marktanalyse der Präsidentenkammer der Bundesnetzagentur nach §§ 10, 11 TKG betreffend den Markt Nr. 3a der Märkteempfehlung zu Grunde. Selbst wenn deren Festlegungen das Nahbereichszugangsregime der Regulierungsverfügung insoweit nicht zu tragen vermöchten, als dieses - insbesondere in Ziffer 12 Abs. 3 und Ziffer 13 Abs. 3 der Anlage 2 - Bestimmungen über den Layer2-Bitstrom-Zugang als Ersatzprodukt enthält, Bitstrom-Zugangsleistungen jedoch nicht in den Markt Nr. 3a einbezogen worden sind, könnte sich die Klägerin als Drittanfechtungsklägerin hierauf nicht berufen (vgl. zum nicht drittschützenden Charakter der §§ 10, 11 TKG: BVerwG, Urteil vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 18 ff.).
Abgesehen hiervon erfordert nach der Rechtsprechung des Senats die Festlegung einer bestimmten Regulierungsverpflichtung keine auf sie bezogene spezifische Marktdefinition und Marktanalyse, vielmehr genügt eine ausreichende Begründung dafür, dass die betreffende Verpflichtung im Verhältnis zum festgestellten Marktversagen sinnvoll und angemessen ist. Erforderlich, aber auch ausreichend für die Auferlegung einer Zugangsverpflichtung ist daher ein enger funktionaler Zusammenhang zwischen der Einrichtung, zu der Zugang zu gewähren ist, und dem Markt, für den ein Regulierungsbedarf festgestellt worden ist (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 30 f. und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 26 ff.). Dies gilt auch marktübergreifend (BVerwG, Urteil vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - a.a.O. Rn. 26 ff.). Für die Verpflichtung, Ersatz für eine wegfallende Primärverpflichtung anzubieten, können keine strengeren Maßstäbe gelten. Die Voraussetzung eines engen funktionalen Zusammenhangs in dem genannten Sinn ist hier erfüllt, da es sich bei dem Layer2-Bitstrom-Zugang ungeachtet der später zu erörternden Frage seiner Vergleichbarkeit mit dem vollständig entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung um ein Vorleistungsprodukt handelt, das dem Zugangsnachfrager ermöglicht, mit eigenen, differenziert gestalteten Endkundenprodukten am Wettbewerb teilzunehmen.
bb. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der Beschlusskammer bei der Ausübung des Regulierungsermessens, das ihr durch das Telekommunikationsgesetz und die diesem zu Grunde liegenden unionsrechtlichen Richtlinien eingeräumt wird (aaa.), keine Abwägungsfehler in Gestalt eines Abwägungsausfalls (bbb.), eines Abwägungsdefizits bzw. einer Abwägungsfehleinschätzung (ccc.) oder einer Abwägungsdisproportionalität (ddd.) unterlaufen sind.
aaa. Der Beschlusskammer steht bei der Frage, welche der in § 13 TKG vorgesehenen Maßnahmen sie ergreift und gegebenenfalls kombiniert, ein umfassender Auswahl- und Ausgestaltungsspielraum zu. Bezugspunkt für dessen Ausübung sind neben den stets zu beachtenden Grundrechtspositionen des regulierten Unternehmens und seiner Wettbewerber (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. März 2017 - 6 C 1.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:290317U6C1.16.0] - BVerwGE 158, 301 Rn. 35 f.) nach der bisherigen Senatsrechtsprechung vor allem die in § 2 Abs. 2 TKG vorgegebenen Regulierungsziele (grundlegend BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 28 ff. und vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47). Diese Rechtsprechung ist dahingehend zu ergänzen, dass die von ihr noch nicht erfassten Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG, die erst durch die Novelle des Telekommunikationsgesetzes vom 3. Mai 2012 (BGBl. I S. 958) in Umsetzung von Art. 8 Abs. 5 der Rahmenrichtlinie Eingang in das Gesetz gefunden haben, bei der Ausübung des Regulierungsermessens in gleicher Weise wie die Regulierungsziele berücksichtigt werden müssen. Der Senat hat bereits im Zusammenhang mit dem regulierungsbehördlichen Beurteilungsspielraum betreffend die Methodenwahl für die Berechnung des Anlagevermögens als Grundlage für die Ermittlung von Zinsen und Abschreibungen im Rahmen der telekommunikationsrechtlichen Entgeltgenehmigung und der Überprüfung der dort vorzunehmenden Abwägung verdeutlicht, dass die Regulierungsgrundsätze des § 2 Abs. 3 TKG nicht anders als die Regulierungsziele des § 2 Abs. 2 TKG in die Abwägung einzubeziehen sind (BVerwG, Urteil vom 17. August 2016 - 6 C 50.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C50.15.0] - BVerwGE 156, 75 Rn. 27 ff.). Hieran ist auch im Hinblick auf das Regulierungsermessen festzuhalten.
Die in Teilen der Literatur vertretene abweichende Auffassung, Regulierungsgrundsätze seien keine bloßen Belange der Abwägung, sondern beanspruchten strikte Beachtung (Cornils, in: Geppert/Schütz
Die Kriterien für die von der Beschlusskammer vorzunehmende Abwägung sind im Bereich der Zugangsverpflichtungen noch weiter ausdifferenziert. Hier treten neben die Vorgaben des § 2 TKG zunächst die Zielsetzungen des § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG. Ferner muss gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG bei der Prüfung, ob und welche Zugangsverpflichtungen gerechtfertigt sind und ob diese in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen und Regulierungsgrundsätzen nach § 2 TKG stehen, ein sieben Punkte umfassender Katalog mit weiteren Abwägungskriterien berücksichtigt werden.
Diese Normstruktur schließt es insgesamt aus, die durch zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe gesteuerte Abwägung von einer sich etwa daran erst anschließenden Ermessensbetätigung zu trennen und erstere der vollen gerichtlichen Kontrolle zu unterwerfen. Vielmehr ist die Abwägung ein untrennbarer Bestandteil des Regulierungsermessens selbst, das der Beschlusskammer bei zweckentsprechender Auslegung des Gesetzes insoweit eingeräumt ist (BVerwG, Urteile vom 28. November 2007 - 6 C 42.06 - BVerwGE 130, 39 Rn. 29 und vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47).
Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung dieses einheitlichen regulierungsbehördlichen Letztentscheidungsrechts ist auf Abwägungsfehler beschränkt. Das Regulierungsermessen wird fehlerhaft ausgeübt, wenn eine Abwägung überhaupt nicht stattgefunden hat - Abwägungsausfall -, in die Abwägung nicht an Belangen eingestellt worden ist, was nach Lage der Dinge in sie eingestellt werden musste - Abwägungsdefizit -, die Bedeutung der betroffenen Belange verkannt worden ist - Abwägungsfehleinschätzung - oder der Ausgleich zwischen ihnen in einer Weise vorgenommen worden ist, der zur objektiven Gewichtigkeit einzelner Belange außer Verhältnis steht - Abwägungsdisproportionalität - (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 47, vom 29. Oktober 2008 - 6 C 38.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 2 Rn. 49, vom 28. Januar 2009 - 6 C 39.07 - Buchholz 442.066 § 10 TKG Nr. 3 Rn. 33, vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 16, vom 14. Dezember 2011 - 6 C 36.10 - Buchholz 442.066 § 30 TKG Nr. 5 Rn. 25, vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 34 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 24 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 43). Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung des Regulierungsermessens hat sich dabei grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Urteile vom 23. November 2011 - 6 C 11.10 - Buchholz 442.066 § 24 TKG Nr. 5 Rn. 40 und vom 12. Juni 2013 - 6 C 10.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 3 Rn. 34).
bbb. Dass die Beschlusskammer im Rahmen der Entscheidung über das Nahbereichszugangsregime der angegriffenen Regulierungsverfügung eine Abwägung vorgenommen hat, also ein Abwägungsausfall nicht gegeben ist, steht außer Zweifel. Die Beschlusskammer hat insbesondere berücksichtigt, dass sie nach der Rechtsprechung des Senats auch im Hinblick auf die Verpflichtungen, die sie nach § 21 Abs. 3 TKG einem marktmächtigen Unternehmen auferlegen "soll", vor dem Hintergrund von Art. 8 Abs. 2 und 4 i.V.m. Art. 9 bis 13 der Zugangsrichtlinie unionsrechtlich zur uneingeschränkten Ausübung ihres Regulierungsermessens verpflichtet ist (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 48 und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 15 sowie in diesem Sinn auch: Urteile vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 30 f., 58 und - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 49 f., 77).
ccc. Der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer liegt entgegen dem Vorbringen der Revision weder ein Abwägungsdefizit noch eine Abwägungsfehleinschätzung zu Grunde. Die Beschlusskammer hat den relevanten Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt ((1)) sowie unter Orientierung an einem in zulässiger Weise gebildeten Zielbündel ((2)) in Bezug auf die Grundziele der Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation ((3)), die Wettbewerbsförderung ((4)), die Wahrung der Nutzer- und Verbraucherinteressen ((5)) sowie die in den Blick zu nehmenden verfassungsrechtlichen Rechtspositionen ((6)) alle für die Entscheidung erheblichen Belange rechtlich zutreffend sowie mit dem ihnen zukommenden Gewicht berücksichtigt und keine sachfremden Belange in die Abwägung eingestellt.
(1) Die Beschlusskammer hat über das Nahbereichszugangsregime in der angegriffenen Regulierungsverfügung nicht auf der Grundlage eines unvollständigen oder unzutreffenden Sachverhalts entschieden. Sie hat die technischen Voraussetzungen, Bedingungen und Wirkungen der Vectoring-Technik hinreichend ermittelt. Sie konnte zudem für ihre Einschätzung des Effekts des Einsatzes dieser Technik in den Nahbereichen von der sachlichen Richtigkeit der Analyse ausgehen, die die zuständige Fachabteilung der Bundesnetzagentur über die Versorgung der Nahbereiche mit breitbandigen Anschlüssen und die Auswirkungen eines flächendeckenden Ausbaus dieser Bereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik erstellt hatte. Dies ergibt sich aus den für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Verwaltungsgerichts, die die Klägerin nicht mit Verfahrensrügen angegriffen hat.
(2) Die Beschlusskammer hat ihre Abwägungsentscheidung an einem Zielbündel von Grundzielen orientiert, denen sie die von ihr für einschlägig erachteten Regulierungsziele und -grundsätze des § 2 Abs. 2 und 3 TKG, die Zielsetzungen nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TKG und die Abwägungskriterien aus § 21 Abs. 1 Satz 2 TKG zugeordnet und denen sie die Grundrechte aus Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 14 Abs. 1 GG sowie die Grundsätze des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit, die zu Gunsten der Beigeladenen bzw. ihrer Wettbewerber zu beachten sind, zur Seite gestellt hat. Bei den Grundzielen handelt es sich um die Wettbewerbsförderung (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 Satz 1 und 3 sowie Abs. 3 Nr. 3, 4 und 5 TKG), die Wahrung der Nutzerinteressen, insbesondere der Verbraucherinteressen (§ 21 Abs. 1 Satz 1 TKG, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1, Nr. 2 Satz 2, Abs. 3 Nr. 3 Alt. 1 und Nr. 5 TKG), die für die hier zu behandelnden Zusammenhänge wenig relevante Förderung des Binnenmarkts der Europäischen Union (§ 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 3 TKG) sowie die Beschleunigung des Ausbaus von hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzen der nächsten Generation (NGA-Ausbau, § 21 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG).
Es ist nicht erkennbar, dass dieses von der Beschlusskammer zu Grunde gelegte Abwägungsprogramm vom rechtlichen Ansatz her im vorliegenden Fall unvollständig sein könnte. Die Ausrichtung der Abwägung an dem gebildeten Zielbündel diente im Hinblick darauf, dass die in dem Katalog des § 2 Abs. 2 TKG genannten Regulierungsziele zum Teil gegenläufige Teilziele aufweisen und zudem - wie bereits erwähnt - Überschneidungen zwischen diesen Regulierungszielen und den Regulierungsgrundsätzen nach § 2 Abs. 3 TKG bestehen, sowie in Anbetracht des zu bewältigenden Abwägungsmaterials einer rationalen Problemabschichtung. In der Rechtsprechung des Senats ist anerkannt, dass derartige Schwerpunktbildungen im Prinzip nicht zu beanstanden sind (BVerwG, Urteil vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 70).
(3) Die Beschlusskammer hat die Belange, die im Sinne ihres nicht zu beanstandenden Abwägungsprogramms dem Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus zuzuordnen sind, rechtsfehlerfrei identifiziert und mit dem ihnen zukommenden Gewicht in die Abwägung eingestellt. Die Vorschrift des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG, an der sich das genannte Grundziel festmacht, steht nicht in Widerspruch zu vorrangigem Unionsrecht (α.) und ist in ihren tatsächlichen Voraussetzungen erfüllt (β.). Die Beschlusskammer hat weder den den NGA-Ausbau der Nahbereiche fördernden Effekt der Erschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik fehlerhaft bewertet noch die Möglichkeit eines bremsenden Effekts dieser Erschließung auf andere Arten des NGA-Ausbaus verkannt (γ.). Die Weise, in der sich die Beschlusskammer auf die Ausbauzusage der Beigeladenen bezogen hat, ist nicht zu beanstanden (δ.). Gleiches gilt für die Prüfung von Alternativen zu einem Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik (ε.).
α. Die Beschlusskammer hat zu Recht vorausgesetzt, dass das in der Rahmenrichtlinie nicht ausdrücklich vorgegebene Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG mit Unionsrecht vereinbar ist. Auch Art. 8 Abs. 5 Buchst. d der Rahmenrichtlinie verlangt, effiziente Investitionen und Innovationen im Bereich neuer und verbesserter Infrastrukturen zu fördern. Der deutsche Gesetzgeber hat diesen durch § 2 Abs. 3 Nr. 4 TKG umgesetzten Grundsatz lediglich durch die zusätzliche Aufnahme des damit korrespondierenden Ziels des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG verstärkt (vgl. Cornils, in: Geppert/Schütz
β. Der Einsatz der auf den bestehenden Kupferkabelnetzen der Beigeladenen aufsetzenden VDSL2-Vectoring-Technik in den Nahbereichen ist als Ausbau eines hochleistungsfähigen öffentlichen Telekommunikationsnetzes der nächsten Generation im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG einzustufen. Im Telekommunikationsgesetz findet sich keine Definition dieses Begriffs. Der Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung lässt sich lediglich entnehmen, dass § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG in das Gesetz eingefügt wurde, um - soweit möglich - bis 2015, spätestens im Jahr 2018 eine flächendeckende Versorgung mit einer Bandbreite von 50 Mbit/s zu erreichen (BT-Drs. 17/5707 S. 47 f.). Hinsichtlich der Konkretisierung im Übrigen verweisen die Gesetzesmaterialien auf die Empfehlung der Kommission vom 20. September 2010 (2010/572/EU) über den regulierten Zugang zu Zugangsnetzen der nächsten Generation (ABl. L 251 S. 35) - NGA-Empfehlung. In der Gegenäußerung der Bundesregierung zu dem Vorschlag des Bundesrats, eine Legaldefinition vorzunehmen, wird ausgeführt, Empfehlungen wie die genannte könnten schneller geändert werden als Richtlinien oder Gesetze, so dass eher auf technologische Veränderungen oder Veränderungen der Märkte reagiert werden könne (BT-Drs. 17/5707 S. 113 f.). Unter Ziffer 11 der NGA-Empfehlung heißt es, bei Zugangsnetzen der nächsten Generation bzw. NGA-Netzen handele es sich um leitungsgebundene Zugangsnetze, die vollständig oder teilweise aus optischen Bauelementen bestünden und daher Breitbandzugangsdienste mit erweiterten Leistungsmerkmalen - zum Beispiel mit einem höheren Durchsatz - ermöglichten, die über das hinausgingen, was mit einem schon bestehenden Kupferkabelnetz angeboten werden könne; in den meisten Fällen seien NGA-Netze das Ergebnis der Aufrüstung bereits bestehender Kupfer- oder Koaxialkabel-Zugangsnetze. Die Empfehlung hat hiernach zwar vorrangig Glasfasernetze im Blick, schließt jedoch gerade für die Phase des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu Glasfasernetzen eine Kombination dieser Technologien nicht aus (Cornils, in: Geppert/Schütz
Diese Vorgaben sind nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in technischer Hinsicht erfüllt. Danach werden durch den Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik Bandbreiten mit mehr als 50 Mbit/s bei größeren Leitungslängen ermöglicht. Der Ausbau erfordert neben der Anschaffung neuer Geräte und Anlagen unter anderem die Erschließung der Nahbereichs-Kabelverzweiger mit Glasfaserleitungen und lässt dadurch ein Netz entstehen, das zumindest teilweise aus optischen Bauelementen besteht. Auch der Bezug auf das Ziel einer flächendeckenden Bandbreitenversorgung mit 50 Mbit/s im Bundesgebiet ist gegeben. Hierfür genügt, dass der Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik in den Nahbereichen zusammen mit demjenigen in den Außenbereichen auf eine sukzessive Zielerreichung gerichtet ist.
γ. Für die Einschätzung des Ausmaßes der Förderung des NGA-Ausbaus der Nahbereiche, der bei einer flächendeckenden Erschließung dieser Bereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik erwartet werden kann, konnte sich die Beschlusskammer auf die von der zuständigen Fachabteilung der Bundesnetzagentur erstellte Analyse stützen, deren sachliche Richtigkeit das Verwaltungsgericht festgestellt hat. Hiernach werden für ca. 1 400 000 Haushalte - das heißt für ca. 22 Prozent der Festnetzanschlüsse in den Nahbereichen und für knapp 4 Prozent der Anschlüsse bundesweit - erstmals Bandbreiten von mindestens 50 Mbit/s verfügbar. Der NGA-Versorgungsanteil in den Nahbereichen verbessert sich in ländlichen Gebieten um ca. 60 Prozent, in halbstädtischen Gebieten um ca. 35 Prozent und in städtischen Gebieten um ca. 8 Prozent. Für ca. 4 300 000 durch VDSL2-Vectoring erreichbare Nahbereichs-Haushalte, die bereits Breitbandanschlüsse mit mindestens 50 Mbit/s über andere Infrastrukturen erhalten können, führt die Erschließung mit VDSL2-Vectoring-Technik zu einer Verbesserung der Anbieterauswahl. Wie die Ausführungen der Beschlusskammer zu alternativen Ausbauszenarien und zu der Ausbauzusage der Beigeladenen belegen, hat diese nicht verkannt, dass auf der Zeitachse auch andere Techniken zu einer Verbesserung der Breitbandversorgung in den Nahbereichen führen können. Sie hat jedoch in abwägungsfehlerfreier Weise angenommen, dass dies nur in deutlich geringerem Umfang bzw. in einer erheblich längeren Frist geschehen werde.
Andererseits hat die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung nicht vernachlässigt, dass der Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik mit einem bremsenden Effekt für andere Arten des NGA-Ausbaus - insbesondere für eine FTTB/H-Erschließung - verbunden sein kann. Sie hat jedoch in diesem Zusammenhang unter anderem darauf verwiesen, dass die bisherige Nutzung der Hauptverteiler durch Wettbewerber der Beigeladenen mit VDSL-Technik für die Wirtschaftlichkeit eines von diesen etwa ins Auge gefassten FTTB/H-Ausbaus nur geringe Bedeutung habe. Sie hat darüber hinaus hervorgehoben, dass der in der schnellen Realisierbarkeit des VDSL2-Vectoring-Ausbaus bestehende Vorteil einen nur kurzfristigen Charakter habe, und hat dementsprechend diesen Ausbau als Zwischenschritt auf dem Weg zu dem nachhaltigeren FTTB/H-Ausbau qualifiziert. Diese Erwägungen sind in sich schlüssig und nachvollziehbar.
δ. Die Weise, in der die Ausbauzusage der Beigeladenen in der Abwägung der Beschlusskammer zu Gunsten des Grundziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus Berücksichtigung gefunden hat, führt - ausgehend von den nach § 137 Abs. 2 VwGO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts - nicht auf ein Defizit der Abwägung oder eine dieser zu Grunde liegende Fehleinschätzung.
Die Beschlusskammer hat die Ausbauzusage der Beigeladenen mit dem Gewicht eines langfristig bindenden, jederzeit annahmefähigen Angebots an die Bundesnetzagentur auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags, mit dem sich die Beigeladene einseitig zum Ausbau verpflichtet, in ihre Abwägung eingestellt. Dies erfordert eine Prüfung der Abwägung am Maßstab der §§ 54 ff. VwVfG mit einer hypothetisch unterstellten Annahme des Angebots vor Erlass der Regulierungsverfügung (αα.). Hätte die Bundesnetzagentur das Angebot bereits zu diesem Zeitpunkt angenommen, wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG ein wirksamer öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Variante eines sog. hinkenden Austauschvertrags zustande gekommen (ββ.). Die konditionale Verknüpfung der Ausbauzusage mit der zu erlassenden Regulierungsverfügung hätte das Regulierungsermessen der Beschlusskammer nicht faktisch vorgeprägt und dementsprechend auch nicht im Sinne einer defizitären Ausübung infiziert (γγ.). Die weitere Einschätzung der Beschlusskammer, die Ausbauzusage habe einen für eine Durchsetzung der die Beigeladene treffenden Verpflichtung hinreichend konsistenten Inhalt, um als Beitrag zur Beschleunigung des NGA-Ausbaus berücksichtigt werden zu können, ist ebenfalls nicht zu beanstanden (δδ.).
αα. Bei der von der Beigeladenen autonom formulierten Ausbauzusage handelt es sich nach der Feststellung und Auslegung des Verwaltungsgerichts um das an die Bundesnetzagentur gerichtete Angebot auf Abschluss eines die Beigeladene einseitig verpflichtenden öffentlich-rechtlichen Vertrags, das die Beigeladene als Entwurf in das Regulierungsverfahren eingeführt hat, das dort von der Beschlusskammer bereits früh als abwägungsrelevant behandelt worden ist, das die Beigeladene den in dem Verfahren zu Tage getretenen rechtlichen Bedenken angepasst und das sie schließlich in bindender Form abgegeben hat. Die Beschlusskammer hat bereits bei der Erstellung des Konsultationsentwurfs der angegriffenen Regulierungsverfügung vom 23. November 2015 angenommen, dass der durch den Entwurf der Ausbauzusage in der Gestalt vom 28. Oktober 2015 angebotene Vertrag nach Maßgabe der §§ 54 ff. VwVfG in wirksamer Weise geschlossen werden könne und für ihre Abwägung unterstellt, dass die Beigeladene ihr Angebot vor Erlass der Regulierungsverfügung in bindender Form und mit einer - bisher nicht vorgesehenen - Bindungsfrist bis zum Abschluss des Vectoring-Ausbaus der Nahbereiche abgeben werde. Nachdem die Beigeladene unter dem 12. Februar 2016 die überarbeitete Fassung ihrer Ausbauzusage mit einer Bindungsfrist bis zum Ablauf von 30 Monaten nach Veröffentlichung einer abschließenden Entscheidung über ein Standardangebot "Vectoring Nahbereich" vorgelegt hatte, ist die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung auch im weiteren Verlauf in der in dem Konsultationsentwurf vorgezeichneten Weise verfahren. In den Gründen der angegriffenen Regulierungsverfügung hat sie hervorgehoben, dass die Beigeladene ihr Angebot in der Fassung vom 12. Februar 2016 in bindender Form abgegeben habe.
Hat die Beschlusskammer mithin der Ausbauzusage der Beigeladenen eine an den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG orientierte Bindungswirkung und auf dieser Grundlage ein besonderes Gewicht beigemessen, muss die Zusage bei der Prüfung, ob insoweit ein Abwägungsfehler vorliegt, an eben diesen Vorgaben gemessen werden. Dies hat, obgleich das mit der Zusage verbundene Vertragsangebot zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses der Regulierungsverfügung seitens der Bundesnetzagentur noch nicht angenommen worden war, mit der Maßgabe zu geschehen, dass ein Vertragsschluss vor Erlass der Regulierungsverfügung unterstellt wird. Denn die Beschlusskammer ist bei der Gewichtung der Ausbauzusage in der Abwägung von der Wirksamkeit eines Vertrags ausgegangen, zu dessen Abschluss durch eine Annahme des vorliegenden Angebots sie die Bundesnetzagentur jederzeit berechtigt gesehen hat.
ββ. Eine bereits vor Erlass der Regulierungsverfügung zwischen der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur geschlossene Vereinbarung mit dem die Beigeladene einseitig verpflichtenden Inhalt der Ausbauzusage wäre nach den Vorgaben der §§ 54 ff. VwVfG wirksam gewesen. Sie wäre als öffentlich-rechtlicher Vertrag in der Gestalt eines hinkenden Austauschvertrags zustande gekommen (ααα.). Einer derartigen, als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG zu qualifizierenden Abrede (βββ.) hätten Rechtsvorschriften im Sinne des Vorbehalts aus § 54 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG nicht entgegengestanden, weder im Hinblick auf die Handlungsform des Vertrags (γγγ.) noch hinsichtlich des Vertragsinhalts (δδδ.). Wegen der Maßgaben des § 56 Abs. 1 VwVfG hätten ebenso wenig Bedenken bestanden, wie eine Mitwirkung Dritter nach § 58 Abs. 1 VwVfG in Betracht gekommen wäre (εεε.).
ααα. Der öffentlich-rechtliche Charakter eines vor Erlass der Regulierungsverfügung geschlossenen Vertrags mit dem in Rede stehenden Inhalt hätte sich daraus ergeben, dass die Beigeladene als marktmächtiges Unternehmen der öffentlich-rechtlichen Regulierung des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nach § 9 Abs. 2, § 13 Abs. 1, § 21 TKG unterliegt und der von ihr im Rahmen der turnusmäßigen Überprüfung der Regulierung angebotene Ausbau der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik auf das Regulierungsziel des § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG bezogen war, dem wiederum Bedeutung für die Ausgestaltung einer der Beigeladenen gegebenenfalls aufzuerlegenden Zugangsverpflichtung zukam.
Dieser öffentlich-rechtliche Vertrag wäre als hinkender Austauschvertrag zu qualifizieren gewesen. Das Wesen eines solchen Vertrags besteht darin, dass allein die von dem Vertragspartner der Behörde zu erbringende (Gegen-)Leistung vertraglich vereinbart wird, wogegen die Leistung der Behörde lediglich Geschäftsgrundlage des Vertrags ist und ein Rechtsanspruch auf sie nicht begründet wird (BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99 - BVerwGE 111, 162 <164 f.> und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>). Diese Wesensmerkmale wären ausgehend von den Feststellungen des Verwaltungsgerichts erfüllt gewesen.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass im Fall eines Vertragsschlusses die Gegenleistungspflicht der Beigeladenen - neben der hier zu vernachlässigenden Monitoringgestattung - nach A, II, § 1 Abs. 1 und § 4 ihrer Ausbauzusage darin bestanden hätte, die Nahbereiche ohne Inanspruchnahme staatlicher oder aus staatlichen Mitteln stammender Beihilfen (grundsätzlich) bundesweit flächendeckend und vollständig mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen, soweit ihr dies nach Maßgabe der streitgegenständlichen Regulierungsverfügung erlaubt würde. Demgegenüber wäre nach Feststellung des Verwaltungsgerichts durch die in Rede stehende Vertragsgestaltung eine vertragliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nicht herbeigeführt worden, eine rechtliche Bindung wäre zu keinem Zeitpunkt eingetreten. Was die im Rahmen der Geschäftsgrundlage eines derartigen Vertrags vorausgesetzte Leistung der Bundesnetzagentur anbelangt, hat das Verwaltungsgericht auf die Vorteile verwiesen, die sich die Beigeladene für den Fall der von ihr beantragten Änderung des Teilnehmeranschluss-Zugangsregimes und im Zusammenhang mit der Abgabe des verbindlichen Vertragsangebots erhofft habe. Diese Hoffnungen der Beigeladenen wären indes zur vertraglichen Geschäftsgrundlage nur insoweit geworden, als sie nicht einseitig geblieben, sondern in den gemeinschaftlichen Willen der Vertragsschließenden aufgenommen worden wären (dazu allgemein: BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2012 - 8 C 4.11 - BVerwGE 143, 335 Rn. 57 ff.; Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs
βββ. Wegen dieses Bezugs zu dem telekommunikationsrechtlichen Regulierungsverfahren wäre der in Rede stehende hinkende Austauschvertrag als subordinationsrechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 VwVfG einzuordnen gewesen. Maßgeblich ist hierfür allein, dass dieses Verfahren in einem Verhältnis der Über- und Unterordnung stattfindet. Dass der Beigeladenen durch die Regulierungsverfügung selbst eine Ausbauverpflichtung nicht hätte auferlegt werden können, ist insoweit unerheblich (vgl. zu dem unter Berücksichtigung des Normzwecks gebotenen weiten Verständnis des § 54 Satz 2 Halbs. 1 VwVfG: BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99 - BVerwGE 111, 162 <165 f.> und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>).
γγγ. Einem Vertragsschluss vor Erlass der Regulierungsverfügung hätten die Bestimmungen des § 13 Abs. 5 TKG und des § 132 Abs. 1 Satz 2 (a.F.) TKG als hier noch anwendbare, wortgleiche Vorgängervorschrift des § 132 Abs. 1 Satz 3 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 4. November 2016 (BGBl. I S. 2473) nicht nach dem Vorbehalt aus § 54 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG entgegengestanden. Die genannten Bestimmungen schreiben vor, dass die in ihrem Inhalt in § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG definierten Regulierungsverfügungen der Bundesnetzagentur durch die nach § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG zuständigen Beschlusskammern als Verwaltungsakte erlassen werden und statuieren damit nach einhelliger Ansicht im Rahmen ihres Regelungsbereichs ein Vertragsformverbot (Gurlit, in: Säcker
Eine Ausweitung des Vertragsformverbots aus § 13 Abs. 5, § 132 Abs. 1 Satz 2 (a.F.) TKG auf Handlungen der Bundesnetzagentur im Vorfeld einer Regulierungsverfügung kommt nach der Gesetzessystematik sowie dem Sinn und Zweck der Vorschriften nicht in Betracht. Das Verbot kann mithin auch nicht durch Vertragsschlüsse über Maßnahmen zur Vorbereitung dieser sachlichen (End-)Entscheidung umgangen werden.
Gesetzessystematisch muss die Bestimmung der Reichweite des in § 13 Abs. 5, § 132 Abs. 1 Satz 2 (a.F.) TKG statuierten Vertragsformverbots zum Ausgangspunkt haben, dass § 54 VwVfG den Behörden bei der Ausübung ihrer öffentlich-rechtlichen Verwaltungstätigkeit den öffentlich-rechtlichen Vertrag als Handlungsform für den Regelfall zur Verfügung stellt (BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 7 C 6.88 - BVerwGE 84, 236 <238, 240>; Bonk/Neumann/Siegel, in: Stelkens/Bonk/Sachs
Der Sinn und Zweck der in § 13 Abs. 5, § 132 Abs. 1 Satz 2 (a.F.) TKG enthaltenen Handlungsformvorgabe besteht darin, eine bestandskraftfähige Beschlusskammerentscheidung über die Umsetzung der komplexen Vorgaben der Regulierung im konkreten Einzelfall sowie eine Konzentration des sich daran anschließenden Rechtsschutzes sicherzustellen. Von dieser Zwecksetzung werden Maßnahmen im Vorfeld der eigentlichen Sachentscheidung nicht erfasst. Hiervon geht die herrschende Rechtspraxis für verfahrenslenkende, der Vorbereitung einer Sachentscheidung dienende Maßnahmen der Beschlusskammern ohne weiteres aus (vgl. etwa: Gurlit, in: Säcker
δδδ. Dem vor Erlass der angegriffenen Regulierungsverfügung geschlossenen Vertrag hätten entsprechend seinem Charakter als hinkender Austauschvertrag auch in Bezug auf seinen Inhalt keine Rechtsvorschriften im Sinne des § 54 Satz 1 Halbs. 2 VwVfG entgegengestanden. Insbesondere hätte eine das Regulierungsermessen der Beschlusskammer ausschließende vertragliche Verpflichtung der Bundesnetzagentur zum Erlass bestimmter Regulierungsmaßnahmen nach Feststellung des Verwaltungsgerichts nicht bestanden.
εεε. Die Vereinbarung hätte ferner den Anforderungen des § 56 Abs. 1 VwVfG, der auf hinkende Austauschverträge zumindest entsprechende Anwendung findet (BVerwG, Urteile vom 16. Mai 2000 - 4 C 4.99 - BVerwGE 111, 162 <167> und vom 20. März 2003 - 2 C 23.02 - NVwZ-RR 2003, 874 <875>), genügt und auch den Maßgaben des § 58 Abs. 1 VwVfG entsprochen.
Das Verwaltungsgericht hat festgestellt, dass nach dem Vertrag der Zweck der von der Beigeladenen zu erbringenden Gegenleistung in Gestalt der Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik in eben dieser Erschließung und der damit verbundenen Förderung des Regulierungsziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus nach § 2 Abs. 2 Nr. 5 TKG bestanden hätte. Die derart zweckgebundene Gegenleistung der Beigeladenen hätte der Bundesnetzagentur zur Erfüllung ihrer öffentlichen Regulierungsaufgabe gedient. Sie hätte in keinem unangemessenen Verhältnis zu der als Geschäftsgrundlage vorausgesetzten Bereitschaft der Bundesnetzagentur gestanden, die durch den Vertrag eingegangene bindende und durchsetzbare Ausbauverpflichtung der Beigeladenen im Regulierungsverfahren bei der Abwägungsentscheidung der Beschlusskammer angemessen zu berücksichtigen. Für die Annahme einer unzumutbaren Belastung der Beigeladenen durch den von dem Verwaltungsgericht festgestellten weiteren Inhalt des Vertrags besteht schon deshalb kein Anlass, weil die Beigeladene ihre hierfür maßgebliche Ausbauzusage autonom formuliert hat (vgl. zur Vermutung der sachgerechten Wahrnehmung eigener Interessen: VGH Mannheim, Urteil vom 31. März 2015 - 3 S 2016/14 [ECLI:DE:VGHBW:0331.3S2016.14.0A] - juris Rn. 64). Ein Ausverkauf von Hoheitsrechten wäre hiernach mit der Abrede nicht verbunden gewesen.
Die Wirksamkeit des in Rede stehenden Vertrags wäre nicht gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG von der Zustimmung Dritter - das heißt der Wettbewerber der Beigeladenen - abhängig gewesen. Aus den bisherigen Darlegungen ergibt sich, dass deren Rechtspositionen nicht schon durch den besagten Vertrag, sondern erst durch die Regulierungsverfügung selbst betroffen sein konnten.
γγ. Der vor Erlass der Regulierungsverfügung zwischen der Beigeladenen und der Bundesnetzagentur geschlossene hinkende Austauschvertrag hätte das Regulierungsermessen der Beschlusskammer nicht faktisch vorgeprägt und dadurch verkürzt. Zwar kann sich in Fallgestaltungen, in denen einer Ermessens- oder Planungsentscheidung einer Behörde ein mit einem Privaten geschlossener öffentlich-rechtlicher Vertrag vorausgegangen ist, eine unzulässige Determinierung des behördlichen Entscheidungsspielraums nicht nur aus einer - hier nicht bestehenden - rechtlichen Bindung, sondern auch aus einer faktischen Vorabfestlegung der Behörde ergeben (dazu grundlegend: BVerwG, Urteil vom 5. Juli 1974 - 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <316 ff.>). Der geschlossene Vertrag hätte jedoch nicht zu einer derartigen Vorabbindung des Regulierungsermessens der Beschlusskammer in tatsächlicher Hinsicht geführt, sondern nur einen nicht zu beanstandenden Einfluss auf das zur Verfügung stehende Abwägungsmaterial gehabt. Diese Einschätzung findet ihre Rechtfertigung in der Art und Weise, in der die Ausbauzusage der Beigeladenen in das Regulierungsverfahren eingeführt und dort behandelt worden ist.
Die Beigeladene hat ihre Ausbauzusage, wie bereits erwähnt, auf Grund eigener Entscheidung und mit einem autonom formulierten, nicht mit der Bundesnetzagentur ausgehandelten Inhalt in das Regulierungsverfahren eingebracht. Soweit sie den Inhalt der Zusage vor deren bindender Abgabe in Reaktion auf in dem Verfahren artikulierte rechtliche Bedenken verändert hat, geschah auch dies in vollständig eigener Verantwortung. Dass durch dieses autonome Angebot der Beigeladenen eine faktische, einseitig an den Interessen der Beigeladenen orientierte Bindung der Beschlusskammer in Bezug auf den Vorgang oder das Ergebnis ihrer Abwägung herbeigeführt worden wäre, lassen weder der von dem Verwaltungsgericht festgestellte Ablauf des Regulierungsverfahrens noch die Begründungsstruktur der angegriffenen Regulierungsverfügung erkennen. So hat die Beschlusskammer das Verwaltungsverfahren über einen Zeitraum von eineinhalb Jahren in transparenter Form betrieben und dabei umfangreiche Untersuchungen und Begutachtungen durchgeführt bzw. durchführen lassen. Sie hat auf die im Verfahren abgegebenen Stellungnahmen der Marktteilnehmer sowie der Kommission und des Bundeskartellamts reagiert. Bereits frühzeitig hat sie das von der Beigeladenen ursprünglich begehrte Exklusivrecht für die Nutzung von Frequenzen oberhalb 2,2 MHz verworfen und in den Entwürfen der Regulierungsverfügung zu Lasten der Beigeladenen in beachtlichem Umfang Abwehrrechte der Wettbewerber sowie Ersatzprodukte und Kompensationen für den Fall der Einschränkung des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung in Bezug auf den genannten Frequenzbereich vorgesehen.
δδ. Die Annahme der Beschlusskammer, ein geschlossener Vertrag habe einen für eine effektive Durchsetzung der Ausbauverpflichtung der Beigeladenen hinreichend konsistenten Inhalt, begründet keinen Abwägungsfehler.
Die von der Beigeladenen autonom formulierte Ausbauzusage, die den Inhalt des hinkenden Austauschvertrags in dem hier zu unterstellenden Fall des Abschlusses vor Erlass der Regulierungsverfügung bestimmt hätte, enthält Klauseln, die der Beigeladenen die Erfüllung der übernommenen Ausbauverpflichtung erleichtern und die Verpflichtung dadurch ansatzweise relativieren. Die Beschlusskammer hat diese Relativierungen nicht ausgeblendet, sondern sie - insbesondere in Gestalt der in A, II, § 5 Abs. 3, 4 und 5 Satz 1 der Ausbauzusage geregelten Hemmung bzw. Verlängerung der Durchführungsfristen, der in A, II, § 5 Abs. 5 Satz 2 und § 10 der Ausbauzusage umschriebenen Lösungsmöglichkeiten der Beigeladenen sowie etwaiger Schwächen der Vertragsstrafenregelung nach A, II, § 7 der Ausbauzusage - ausdrücklich benannt und in die Abwägung eingestellt. Sie hat sie jedoch ohne Überschreitung der Grenzen ihres Regulierungsermessens dahingehend bewertet, dass ihretwegen von der Schaffung der regulierungsrechtlichen Voraussetzungen für den flächendeckenden und zügigen Einsatz von Vectoring in den Nahbereichen unter Inanspruchnahme der Ausbauzusage der Beigeladenen nicht abgesehen werden müsse.
ε. Die von der Beschlusskammer durchgeführte Abwägung erweist sich in Bezug auf das Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus schließlich nicht deswegen als defizitär, weil Alternativen zu der von der Beigeladenen zugesagten Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik unvollständig geprüft worden wären.
Die Beschlusskammer hat solche Alternativen zunächst in Gestalt eines weiteren Ausbaus unvectorierter VDSL2-Technik an den Hauptverteilern, eines unvectorierten Einsatzes der Ende 2015 standardisierten Technik VDSL2AnnexQ, eines FTTB/H- bzw. HFC-Ausbaus der Nahbereiche sowie eines Nahbereichsausbaus mit VDSL2-Vectoring-Technik unter Übernahme des Außenbereichszugangsregimes in den Blick genommen, jedoch jeweils wegen eines vergleichsweise geringeren Effekts für einen beschleunigten NGA-Ausbau verworfen. Das Verwaltungsgericht hat die Tatsachengrundlage für diese Bewertung der Beschlusskammer in seine tatsächlichen Feststellungen einbezogen. Auf dieser Grundlage ist die Bewertung der Beschlusskammer nicht zu beanstanden. Sie hat es darüber hinaus abwägungsfehlerfrei abgelehnt, die Ausbauzusagen, die Wettbewerber der Beigeladenen abgegeben hatten, als Alternative zu der flächendeckenden Ausbauzusage der Beigeladenen zu berücksichtigen. Die Beschlusskammer hat sich zur Begründung dieser Ablehnung unter anderem auf die niedrige Abdeckungsquote der Ausbauzusagen der Wettbewerber der Beigeladenen - nach der bindenden tatsächlichen Feststellung des Verwaltungsgerichts insgesamt ca. 15 Prozent der Nahbereiche und Nahbereichs-Kabelverzweiger - berufen. Dies ist tragfähig. Eine Abdeckungsquote, die geeignet gewesen wäre, die Bedeutung der Ausbauzusage der Beigeladenen zu relativieren, hätte wesentlich höher liegen müssen.
Einer differenzierteren Untersuchung dieser - möglicherweise miteinander zu kombinierenden - Alternativen oder einer Erforschung weiterer, gegebenenfalls subventionsgestützter Möglichkeiten, die die Klägerin vermisst, musste die Beschlusskammer nicht nähertreten. Weder trägt die Klägerin zum konkreten Inhalt derartiger Maßnahmen substantiiert vor noch mussten sich diese der Beschlusskammer in bestimmter Form aufdrängen.
(4) Die Belange, die mit dem Grundziel der Wettbewerbsförderung in dem oben genannten Sinn verbunden sind, hat die Beschlusskammer ebenfalls zutreffend erkannt und vollständig sowie mit dem ihnen gebührenden Gewicht in der Abwägung berücksichtigt. Sie hat weder die wettbewerbliche Bedeutung des physisch entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung im Grundsatz (α.) noch die Auswirkungen des Ausbaus der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik auf den infrastrukturbasierten Wettbewerb im Einzelnen (β.) verkannt. Dementsprechend hat sie dem Grundziel der Wettbewerbsförderung im Verhältnis zu dem Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus auch insgesamt kein zu geringes Gewicht beigemessen (γ.).
α. Der Senat hat in Bezug auf § 33 Abs. 1 TKG in der Fassung des Gesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120) die große Bedeutung hervorgehoben, die dem Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der - in der Nachfolge des früheren staatlichen Monopols stehenden - marktmächtigen Beigeladenen in Form des Zugriffs auf den "blanken Draht", das heißt dem physisch entbündelten Zugang, für die Sicherstellung des chancengleichen Wettbewerbs im Telekommunikationssektor zukommt. Den Wettbewerbern der Beigeladenen musste diese Form des Zugangs eingeräumt werden, weil sie dem Zugriff entspricht, den sich die Beigeladene selbst gewährt (BVerwG, Urteil vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <163, 183 f.>; zustimmend: BVerfG, Beschluss vom 14. März 2006 - 1 BvR 2087/03 u.a. - BVerfGE 115, 205 <241 f.>). Durch diese Inanspruchnahme nur der passiven und nicht auch der aktiven Technik der Beigeladenen wird den Wettbewerbern auf einer nach dem Konzept der sog. Investitionsleiter hohen Stufe die Entwicklung eigenständiger Produkte mit großer Wertschöpfung ermöglicht.
Auch unter der Geltung der § 13 Abs. 1, § 21 TKG muss die starke wettbewerbliche Bedeutung des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung zum Tragen kommen, ist allerdings im Rahmen des auch insoweit bestehenden Regulierungsermessens prinzipiell einer Relativierung zugänglich. Stehen hinreichend gewichtige Belange entgegen, kann die Beschlusskammer bei ihrer Abwägungsentscheidung nach § 21 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 2 TKG von der Auferlegung bzw. Aufrechterhaltung einer Zugangsverpflichtung vollständig absehen bzw. eine solche in nur unvollständig entbündelter oder sonst eingeschränkter Form vorsehen. Aus dem Konzept der Investitionsleiter lässt sich insoweit keine stärkere Bindung ableiten. Das Telekommunikationsgesetz gibt dieses Konzept für die Entwicklung des Wettbewerbs nicht vor. Was das Unionsrecht anbelangt, ist in dem Erwägungsgrund 3 der NGA-Empfehlung lediglich in allgemeiner Form davon die Rede, dass Abhilfemaßnahmen, die in der Situation des Übergangs von Kupferkabelnetzen zu Glasfasernetzen ergriffen werden, eine verhältnismäßige Anwendung des Investitionsleitergrundsatzes widerspiegeln sollten. Hieraus ergibt sich keine Bindung des - wie erwähnt - gerade unionsrechtlich geforderten vollständigen Regulierungsermessens.
Die Beschlusskammer hat hiernach den wettbewerblichen Stellenwert des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss in ihrer Abwägungsentscheidung nicht falsch eingeschätzt. Im Gegenteil orientiert sich der Aufbau der gesamten Regulierungsverfügung an diesem Stellenwert. So wird die Verpflichtung der Beigeladenen, entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, in Ziffer 1.1.1. des Tenors der Regulierungsverfügung als Grundsatz aufrechterhalten. Dementsprechend hat die Beschlusskammer die Verpflichtung zur Gewährung entbündelten Zugangs für den Frequenzbereich bis 2,2 MHz tragend mit der wettbewerblichen Bedeutung dieses Zugangs gerechtfertigt. Von dieser Bedeutung ist die Beschlusskammer auch im Hinblick auf das Zugangsregime für die Nutzung von Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Nahbereichen - teilweise durch ausdrücklichen Verweis auf die den Frequenzbereich bis 2,2 MHz betreffenden Ausführungen - ausgegangen. Sie hat in Ziffern 1 und 6 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung das Recht der Beigeladenen zur erstmaligen bzw. nachträglichen Verweigerung des entbündelten Zugangs in Bezug auf die Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz vorgesehen, um im Sinne des Grundziels der Beschleunigung des NGA-Ausbaus die Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik, die den Zugriff nur eines Betreibers auf die Teilnehmeranschlussleitungen in diesem Frequenzbereich zur Voraussetzung hat, zu ermöglichen. Sie hat jedoch auch unter den spezifischen Bedingungen des Vectoring-Einsatzes für den durch diesen Einsatz betroffenen Frequenzbereich dem prinzipiellen Anspruch der Wettbewerber auf einen den Möglichkeiten der Beigeladenen entsprechenden Zugang Rechnung getragen (vgl. zur Anwendbarkeit der genannten Maxime auch im Rahmen des § 21 TKG: BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 31, 39; Neumann/Thomaschki, in: Säcker
β. Die Beschlusskammer war sich der Auswirkungen bewusst, die sich aus dem Wegfall der Verpflichtung der Beigeladenen, im Nahbereich für Frequenzen oberhalb 2,2 MHz entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, für den infrastrukturbasierten Wettbewerb ergeben können. Sie hat diese Auswirkungen mit der dem Grundziel der Wettbewerbsförderung zukommenden Bedeutung in die Abwägung eingestellt und differenziert gewürdigt.
Die Beschlusskammer hat mit Blick auf die Wettbewerber der Beigeladenen, die für die Generierung von Endkundenangeboten auf den entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen der Beigeladenen angewiesen sind, die Gefahr eines nachhaltigen Schadens wegen einer Enttäuschung des Vertrauens in das bestehende Zugangsregime, einer Abnahme der Bereitschaft zu (weiteren) Investitionen und grundsätzlich auch einer Frustration bereits getätigter Investitionen konstatiert. Sie hat andererseits berücksichtigt, dass es nach dem derzeitigen Netzausbauzustand nicht nur der Beigeladenen, sondern - wenn nicht über den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung nach Ausübung eines Abwehrrechts, so doch über die von der Beigeladenen zur Verfügung zu stellenden Ersatzprodukte - auch den auf das Netz der Beigeladenen angewiesenen Wettbewerbern letztlich nur durch den Einsatz der Vectoring-Technik ermöglicht werden kann, kurzfristig in einen Wettbewerb mit den Glasfaser- und HFC-Netzbetreibern um die Vermarktung hochbitratiger Festnetzanschlüsse einzutreten.
Auch eine mögliche, durch die relativ geringen Kosten des Ausbaus der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik bewirkte Verschlechterung der Wettbewerbsposition alternativer Infrastrukturen - insbesondere der Glasfasernetze - hat der Beschlusskammer vor Augen gestanden. Sie hat es insoweit nicht mit der Erwägung bewenden lassen, der Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung sei für den Ausbau von FTTB/H-Infrastrukturen nicht notwendig und ein Konkurrenzschutz widerspreche dem Wettbewerbsgedanken. Sie hat vielmehr darauf hingewiesen, die Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik werde voraussichtlich zu einer stärkeren Verbreitung von NGA-Anschlüssen im Nahbereich und damit auch zu einer erhöhten Nachfrage nach diesen Produkten führen. Dies werde die Chancen für die Vermarktung der qualitativ besonders hochwertigen FTTB/H-Anschlüsse steigern, was insbesondere in einer mittelfristigen Perspektive gelte, wenn vectoringbasierte Produkte die Nachfrage nach noch höheren Bandbreiten nicht mehr würden befriedigen können.
γ. Die Beschlusskammer hat insgesamt innerhalb des Verhältnisses der Grundziele der Förderung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung dem letztgenannten kein zu geringes Gewicht beigemessen bzw. - anders gewendet - das erstgenannte nicht gleichsam als ohne Weiteres vorgehendes Ziel behandelt.
Eine absolute Geltung kommt keinem der Regulierungsziele, Regulierungsgrundsätze bzw. Abwägungskriterien nach § 2 Abs. 2 und 3, § 21 Abs. 1 TKG und den unionsrechtlichen Grundlagen dieser Vorschriften zu. Ebenso wenig stehen diese in einer hierarchischen Rangfolge. Sie sind vielmehr, soweit sie durch eine regulierungsrechtliche Entscheidung berührt werden, stets untereinander abzuwägen. Die Aufgabe der Regulierungsbehörde besteht gerade darin, in dem durch die Ziele, Grundsätze und Kriterien vorgegebenen Korridor bei ihrer Abwägung Prioritäten zu setzen und auf diese Weise rechtsgestaltend zu einer angemessenen Entscheidung zu gelangen. Für das Wettbewerbsziel gilt diesbezüglich ungeachtet seiner verfassungsrechtlichen Verankerung in Art. 87f Abs. 2 GG keine Ausnahme (vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Januar 2017 - 6 C 2.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:310117U6C2.16.0] - BVerwGE 157, 249 Rn. 33).
Wie sich aus den bisherigen Darlegungen ergibt, hat sich die Beschlusskammer in diesem Rahmen bewegt. Soweit sie dem Grundziel der Förderung des NGA-Ausbaus den Vorrang vor gegenläufigen, in dem Grundziel der Wettbewerbsförderung gründenden Belangen eingeräumt hat, beruhte diese Entscheidung nicht auf einem den beiden Grundzielen vorab abstrakt beigemessenen - vorgeblich zu geringen oder zu hohen - Gewicht, sondern auf einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung der in dem Nahbereichszugangsregime im Einzelnen geregelten Maßgaben. Dies lässt die Begründung der angegriffenen Regulierungsverfügung klar erkennen.
(5) Die Beschlusskammer hat ferner diejenigen Belange ohne Fehlgewichtung in ihre Abwägungsentscheidung einbezogen, die dem Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen zuzuordnen sind.
Die Beschlusskammer hat gesehen, dass die Schmälerung der Eigenständigkeit der Wettbewerber, die mit dem Wegfall des entbündelten Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz potentiell einhergeht, in Form von Einschränkungen der Preisauswahl und der Produktdifferenzierung zu negativen Folgen auch für das Grundziel der Wahrung der Nutzer- bzw. Verbraucherinteressen führen kann. Die Beschlusskammer hat andererseits in Rechnung gestellt, dass sich der Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik im Nahbereich für das in Rede stehende Grundziel ganz überwiegend positiv auswirkt, insbesondere weil bis zu ca. 1,4 Millionen Haushalte erstmals und binnen verhältnismäßig kurzer Frist einen NGA-Anschluss erhalten können und einer weitaus größeren Anzahl von Haushalten, die bereits die Möglichkeit des Anschlusses an FTTB/H- bzw. HFC-Infrastrukturen haben, eine weitere Option für den Anschluss an ein NGA-Netz eingeräumt wird.
(6) Schließlich haftet der Abwägung der Beschlusskammer weder ein Defizit noch eine Fehleinschätzung im Hinblick auf die Berücksichtigung von Belangen an, die ihre Grundlage in verfassungsrechtlich - insbesondere durch Grundrechte - geschützten Rechtspositionen der Beigeladenen (α.) oder ihrer Wettbewerber (β.) haben.
α. Als Grundrechtsposition der Beigeladenen hat die Beschlusskammer in ihre Abwägungsentscheidung insbesondere das Eigentum der Beigeladenen an den Kupfer-Teilnehmeranschlussleitungen eingestellt. Sie ist davon ausgegangen, dass es der Beigeladenen im Rahmen ihres Grundrechts aus Art. 14 Abs. 1 GG zustehe, ihre Infrastruktur zu nutzen und dergestalt zu ertüchtigen, dass diese auch mit Blick auf andere Infrastrukturen leistungs- und konkurrenzfähig bleibe. Dieses Selbstnutzungs- und Gestaltungsrecht der marktmächtigen Beigeladenen finde wegen der Sozialbindung ihres Eigentums seine Grenze darin, dass ihren Wettbewerbern prinzipiell ein diskriminierungsfreier Zugang zu einer gleichwertigen Nutzung ihrer Infrastruktur möglich bleiben müsse. In diesem Zusammenhang sei der hohe Wettbewerbsdruck in Rechnung zu stellen, dem die Beigeladene in den Nahbereichen für das Angebot hochbitratiger Produkte vor allem durch die HFC-Netze ausgesetzt sei. Insgesamt sei ein Ausschluss des entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung nur dann gerechtfertigt, wenn die Beigeladene die Nahbereiche tatsächlich mit VDSL2-Vectoring-Technik ausbaue, entwertete Investitionen ihrer Wettbewerber ausgleiche und diesen weiterhin eine vergleichbare Wettbewerbsposition ermögliche.
Diese Behandlung der mit dem Eigentum der Beigeladenen zusammenhängenden Belange widerspricht - was insbesondere die bereits zu Monopolzeiten geschaffene Infrastruktur anbetrifft - nicht den Maßstäben, die der Senat in seiner Rechtsprechung zu Grunde gelegt hat (vgl. hierzu: BVerwG, Urteile vom 25. April 2001 - 6 C 6.00 - BVerwGE 114, 160 <192 f.> und vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 22, 24, 38 f., 49 f.). Die Grundrechtsposition der Beigeladenen ist, was die Beschlusskammer erkannt hat, in der hier gegebenen Konstellation gleichgerichtet mit dem Grundziel der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und stärkt diesen Belang in der Abwägung.
β. Dem Vertrauensschutz der Wettbewerber in Bezug auf einen entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss auch im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz hat die Beschlusskammer bei ihrer Abwägung hinsichtlich Vollständigkeit und Gewichtung der relevanten Gesichtspunkte gleichfalls fehlerfrei Rechnung getragen.
Die Beschlusskammer ist davon ausgegangen, dass eine Einschränkung der Verpflichtung der Beigeladenen zur Gewährung entbündelten Zugangs zu den Teilnehmeranschlussleitungen zwar grundsätzlich geeignet sei, das Vertrauen der Wettbewerber in das Zugangsregime in Frage zu stellen und eine faktische Markteintrittshürde zu begründen. Jedoch könne es in Anbetracht der im Telekommunikationssektor herrschenden technischen Dynamik keinen absoluten Vertrauensschutz in das unveränderte Bestehen eines Zugangsrechts geben. Eine Änderung des Regulierungsregimes habe dann keine investitionshemmende Wirkung, wenn sich die Wirtschaftlichkeit getätigter Investitionen nicht deutlich verschlechtere. Die Beschlusskammer hat von diesem Ausgangspunkt her insbesondere die nachträgliche Verweigerung des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz in den Blick genommen. Dies hat sich vor allem in Gestalt der in Ziffer 6 Abs. 1 Buchst. c der Anlage 2 der Regulierungsverfügung vorgesehenen Zwölfmonatsfrist für die Ankündigung der möglichen Zugangsverweigerung und den - später näher zu betrachtenden - Kompensationsregeln nach Ziffer 6 Abs. 3 der Anlage 2 ausgeprägt. Insgesamt stärkt der Vertrauensschutz der Wettbewerber das Gewicht des Grundziels der Wettbewerbsförderung.
ddd. Die in der Regulierungsverfügung getroffenen Regelungen sind schließlich auch nicht in der gebotenen Gesamtbetrachtung als abwägungsdisproportional zu beanstanden. Die Beschlusskammer hat dem Konflikt zwischen den Grundzielen der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung, der sich daraus ergibt, dass infolge der regelmäßigen Erschließung der Nahbereiche mit VDSL2-Vectoring-Technik durch die Beigeladene Vorleistungsprodukte im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz von deren Wettbewerbern nicht mehr durch Zugriff auf die vollständig entbündelten Teilnehmeranschlussleitungen in Anspruch genommen werden können, durch ausgewogene, sachgerechte und in ihrer Gesamtheit angemessene Regelungen Rechnung getragen. Diese Regelungen bauen auf der uneingeschränkten Aufrechterhaltung des entbündelten Zugangs für die Nutzung von Frequenzen bis 2,2 MHz ((1)) auf und gleichen dessen Ausschluss für die Frequenznutzung im Bereich oberhalb von 2,2 MHz im Fall seiner Verweigerung durch die Beigeladene dadurch aus, dass die Wettbewerber der Beigeladenen ein Recht zur Abwehr dieses Ausschlusses ((2)) oder jedenfalls Surrogate in Gestalt von angemessenen Ersatzprodukten und Kompensationen ((3)) erhalten können.
(1) Wie bereits dargelegt, besteht der Grundtatbestand der Gesamtregelung, der die Beschlusskammer den Zugang zum Teilnehmeranschluss unterworfen hat, in der Aufrechterhaltung des vollständig entbündelten Zugangs für Frequenzen bis 2,2 MHz durch Ziffer 1.1.1. des Tenors der Regulierungsverfügung. Damit können die Wettbewerber der Beigeladenen die Teilnehmeranschlussleitungen wie bisher für die Anwendung der ADSL-Technik nutzen. Dies ist in den Nahbereichen insofern von besonderer Bedeutung, als dort bei Erlass der Regulierungsverfügung die ADSL-Anwendungen der Wettbewerber die von ihnen ins Werk gesetzten VDSL-Anwendungen weit überwogen. Nach tatsächlicher Feststellung des Verwaltungsgerichts wurden von den seitens der Wettbewerber über die Hauptverteiler versorgten Anschlüssen lediglich 2,4 Prozent für VDSL-Anwendungen genutzt.
(2) Erster Bestandteil derjenigen Regelungen, die im Rahmen des Regimes für den Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen in den Nahbereichen für die Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz einen verhältnismäßigen Ausgleich der gegenläufigen Belange der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung bezwecken, ist das Abwehrrecht nach Ziffern 2 und 7 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung, mit dem die Wettbewerber der Beigeladenen einer erstmaligen oder nachträglichen Verweigerung des entbündelten Zugangs wegen einer VDSL2-Vectoring-Nutzung durch die Beigeladene entgegentreten können. Die Beschlusskammer hat dieses Abwehrrecht auf einen tragfähigen Ansatz gestützt (α.) und durch in sich schlüssige Vorgaben ausgestaltet (β.).
α. Nach dem grundlegenden, in Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 der Regulierungsverfügung enthaltenen Ansatz der Beschlusskammer können diejenigen Wettbewerber ein Abwehrrecht erlangen, die sich durch die Installation von DSL-Technik an den Kabelverzweigern in dem Anschlussbereich eines Hauptverteilers erheblich und deutlich stärker als die Beigeladene engagiert haben. Sie müssen sich darüber hinaus nach Ziffer 2 Buchst. b und c, Ziffer 7 Buchst. b, c und d, Ziffern 13 sowie 14 der Anlage 2 zur Erschließung der A0-Anschlüsse und der Nahbereichs-Kabelverzweiger aller durch Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 erfassten Hauptverteiler verpflichten sowie anderen Zugangsnachfragern Ersatzprodukte anbieten und gegebenenfalls Kompensationen leisten. Die abwehrberechtigten Wettbewerber der Beigeladenen treten in diesem Sinne an deren Stelle. Die Beigeladene wird dabei durch Ziffern 5 und 10 der Anlage 2 den anderen Zugangsnachfragern gleichgestellt.
Wie bereits ausgeführt, hat die Beschlusskammer das Abwehrrecht der Wettbewerber der Beigeladenen abwägungsfehlerfrei vor allem mit dem wettbewerblichen Ansatz eines grundsätzlichen Anspruchs der Wettbewerber auf einen den Möglichkeiten der Beigeladenen entsprechenden Zugang begründet und diesen Anspruch seinerseits durch das - sozialgebundene - Eigentumsrecht der Beigeladenen an den Teilnehmeranschlussleitungen begrenzt gesehen. Die Maßgabe, dass die Wettbewerber für einen Einsatz der VDSL2-Vectoring-Technik den Vorrang vor der Beigeladenen überhaupt nur dann erhalten können, wenn sie bisher die Infrastruktur im Anschlussbereich eines Hauptverteilers absolut und relativ in stärkerem Umfang in Richtung auf einen flächendeckenden Breitbandausbau genutzt haben als die Beigeladene selbst, stellt eine nicht zu beanstandende Konkretisierung dieses Rahmens dar. Für die Ausgestaltung der Pflichten, die sich hieran anknüpfend für die Wettbewerber der Beigeladenen als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines Abwehrrechts ergeben, bedurfte die Beschlusskammer entsprechend der zutreffenden Einschätzung des Verwaltungsgerichts keiner gesonderten Rechtsgrundlage. Es handelt sich nicht um Maßnahmen der Marktregulierung im Sinne des § 9 Abs. 2 TKG, sondern um die Ausgestaltung eines nun exklusiven Zugangsanspruchs der Wettbewerber zu den im Eigentum der Beigeladenen stehenden Teilnehmeranschlussleitungen.
β. Die Beschlusskammer hat die Kriterien zur Bemessung des bisherigen Ausbauengagements der Wettbewerber der Beigeladenen nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 der Regulierungsverfügung ohne Überschreitung der Grenzen ihres Regulierungsermessens festgelegt (αα.). Die als weitere Voraussetzungen für die Erlangung eines Abwehrrechts vorgesehenen Verpflichtungen sind sachgerecht und verhältnismäßig (ββ.).
αα. Die Beschlusskammer hat für das bisherige Ausbauengagement der Wettbewerber der Beigeladenen in plausibler Weise auf die Erschließung der Hauptverteiler-Anschlussbereiche mit DSL-Technik abgestellt. Nach tatsächlicher Feststellung des Verwaltungsgerichts ist die kostenintensive Erschließung eines Kabelverzweigers mit einer Glasfaserleitung nicht erst für eine Nutzung mit VDSL-Technik, sondern bereits für eine solche mit ADSL-Technik erforderlich. Demgegenüber mussten FTTB/H-Erschließungen nicht in die Betrachtung einbezogen werden, weil es für diese keines Ausgleichs für den Wegfall des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss bedurfte.
Die Berücksichtigung der DSL-Erschließung nicht nur der Außenbereiche, sondern auch der mit Kabelverzweigern ausgestatteten Nahbereiche innerhalb eines Hauptverteiler-Anschlussbereichs rechtfertigt sich daraus, dass in Nahbereichs-Kabelverzweigern bisher zwar keine VDSL-Signale, wohl aber ADSL-Signale eingespeist werden durften.
Die Maßgabe, dass die Wettbewerber am Stichtag des 20. Juni 2016 in dem jeweiligen Hauptverteiler-Anschlussbereich mindestens 40 Prozent aller dortigen Kabelverzweiger mit DSL-Technik erschlossen hatten und diese Erschließung diejenige der Beigeladenen um mindestens 33 Prozentpunkte überstieg, hat die Beschlusskammer zum einen für die in absoluter und relativer Hinsicht angemessene Gewichtung des Ausbauengagements der Wettbewerber der Beigeladenen, zum anderen mit Rücksicht auf den flächendeckenden Charakter der Ausbauzusage der Beigeladenen als erforderlich erachtet. Die Beschlusskammer hat dabei den von der Kommission in dem Beschluss vom 10. Mai 2016 und von dem Bundeskartellamt in der Stellungnahme vom 3. März 2016 vorgebrachten Einwendungen gegen die in dem Konsultationsentwurf der Regulierungsverfügung vom 23. November 2015 und in dem Konsolidierungsentwurf vom 7. April 2016 vorgesehenen, an dem absoluten 50 Prozent-Kriterium orientierten strengeren Werten Rechnung getragen. Dass die Beschlusskammer dem Vorschlag des Bundeskartellamtes - Vorgabe einer absoluten Schwelle unterhalb 50 Prozent oder (nicht und) einer relativen, auf die Beigeladene bezogenen sog. Mehrheitsregel von 33 Prozent - nicht vollständig gefolgt ist, ist Ausfluss ihres Regulierungsermessens. Insgesamt hat sich durch die kombinierte 40 Prozent-33 Prozent-Regel, verglichen mit den zunächst vorgesehenen Regelungen, die Zahl der Anschlussbereiche, in denen Abwehrrechte erlangt werden können, nach der bindenden Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts erhöht. Den für die Anwendung der Mehrheitsregel relevanten Stichtag hat die Beschlusskammer im Interesse der Wettbewerber der Beigeladenen von dem in dem Konsultationsentwurf der Regulierungsverfügung vorgesehenen 23. November 2015, dem Tag der Bekanntgabe des Konsultationsentwurfs, auf den 20. Juni 2016, den Tag der Notifizierung des abgeänderten Konsolidierungsentwurfs, verschoben. Schon aus Gründen der Rechtssicherheit musste die Beschlusskammer keinen späteren Zeitpunkt in Betracht ziehen. Eine Berücksichtigung von am Stichtag vorhandenen bloßen Ausbauabsichten hätte dem Bezug des Abwehrrechts auf das Ausbauengagement, das die Wettbewerber der Beigeladenen in der Vergangenheit an den Tag gelegt haben, widersprochen.
ββ. Gegen die Sachgerechtigkeit und Verhältnismäßigkeit der Verpflichtungen, die die Beschlusskammer als weitere Voraussetzungen für das Entstehen eines Abwehrrechts der Wettbewerber der Beigeladenen vorgesehen hat, bestehen insgesamt keine Bedenken.
Gerechtfertigt ist insbesondere die in Ziffer 2 Buchst. b und Ziffer 7 Buchst. b der Anlage 2 der Regulierungsverfügung enthaltene Anforderung, dass die Wettbewerber sich im Sinne einer Alles-oder-Nichts-Regel verpflichten müssen, alle Nahbereiche in den nach Ziffer 2 Buchst. a und Ziffer 7 Buchst. a der Anlage 2 qualifizierten Anschlussbereichen mit VDSL2-Vectoring-Technik auszubauen. Anderenfalls bestünde - anders als bei einem vollständigen Durchgreifen der flächendeckenden Ausbauzusage der Beigeladenen - die Gefahr eines ausschließlichen oder jedenfalls vorrangigen Ausbaus der wirtschaftlich attraktiven Bereiche mit daraus resultierenden Versorgungslücken. Des Weiteren entspricht die vorgesehene Ausbaufrist von 18 Monaten nach Abschluss der zur Umsetzung der Regulierungsverfügung durchzuführenden Standardangebotsüberprüfungsverfahren derjenigen Frist, die der Beigeladenen nach A, II, § 5 Abs. 1 i.V.m. § 3 Abs. 2 ihrer Ausbauzusage in Bezug auf die erste Ausbautranche von 20 Prozent aller Ausbauanschlüsse im Bundesgebiet zur Verfügung steht.
(3) Die Bestimmungen über Ersatzprodukte und Kompensationen als Surrogate für den verweigerten entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz bilden den zweiten Bestandteil des Regelungskomplexes, den die Beschlusskammer in das Nahbereichszugangsregime eingefügt hat, um die gegenläufigen Belange der Beschleunigung des NGA-Ausbaus und der Wettbewerbsförderung in verhältnismäßiger Weise auszugleichen. Den Regelungen in Ziffer 12 Abs. 1 und 3 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung, die VULA und Layer2-Bitstrom als in technischer Hinsicht grundsätzlich geeignete Ersatzprodukte vorsehen, liegt ein schlüssiges Konzept zu Grunde (α.). Gleiches gilt für die den Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung betreffenden Kompensationsregelungen nach Ziffer 6 Abs. 3 der Anlage 2 (β.). Für beide Regelungsgegenstände entspricht die Regelungsdichte dem Gebot der Konfliktbewältigung (γ.). Die Gesamtregelung ist in wirtschaftlicher Hinsicht nicht unzumutbar (δ.).
α. Nach Ziffer 12 Abs. 2 und 3 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung muss die Beigeladene als Ersatz für den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, der infolge ihrer Nutzung der VDSL2-Vectoring-Technik für ihre Wettbewerber im Frequenzbereich oberhalb von 2,2 MHz entfällt, VULA bzw. einen Layer2-Bitstrom-Zugang nach dem jeweils aktuellen, gemäß § 23 TKG geprüften und veröffentlichten Standardangebot anbieten. Für VULA werden der Beigeladenen die Verpflichtungen zur Gewährung des Zugangs - nach dem zutreffenden Verständnis des Verwaltungsgerichts grundsätzlich an den Nahbereichs-Kabelverzweigern und nur für A0-Anschlüsse an den Hauptverteilern - durch Ziffer 1.1.2. sowie zur Standardangebotsveröffentlichung durch Ziffer 1.7 des Tenors der Regulierungsverfügung auferlegt und durch Ziffer 1.8 des Tenors um eine Entgeltgenehmigungspflicht ergänzt. Die entsprechenden Verpflichtungen der Beigeladenen für den Layer2-Bitstrom-Zugang an den BNG ergeben sich nach Feststellung des Verwaltungsgerichts aus der Regulierungsverfügung der Bundesnetzagentur vom 28. Oktober 2015 betreffend den Markt Nr. 3b der Märkteempfehlung. Nach der zutreffenden und von den Beteiligten nicht in Frage gestellten Auslegung von Ziffer 12 Abs. 1 und 3 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung durch das Verwaltungsgericht darf die Beigeladene den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss erstmalig oder nachträglich erst dann verweigern, wenn die im Standardangebotsüberprüfungsverfahren geprüften Ersatzprodukte tatsächlich zur Verfügung stehen. Überdies können gemäß Ziffer 12 Abs. 2 der Anlage 2 die Wettbewerber der Beigeladenen von dieser im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zwecks besserer Erreichbarkeit von VULA für zwei Jahre erleichterten Zugang zur unbeschalteten Glasfaser zwischen Nahbereichs- Kabelverzweigern und Hauptverteilern verlangen. Für den Fall, dass ein - keinen regulatorischen Verpflichtungen unterliegender - Wettbewerber der Beigeladenen ein Abwehrrecht und damit für Frequenzen oberhalb von 2,2 MHz den alleinigen Zugriff auf die Teilnehmeranschlussleitung erhalten hat, treffen diesen nach Ziffer 13 Abs. 1 bis 3 sowie Ziffer 14 der Anlage 2 vergleichbare Verpflichtungen.
Das Verwaltungsgericht hat über die generellen technischen Eigenschaften von VULA und Layer2-Bitstrom bindende Tatsachenfeststellungen getroffen. Danach wird VULA zwar von der aktiven Technik des Anbieters bestimmt, ohne dass jedoch der Zugangsnachfrager dessen Konzentratornetz mitbenutzen muss. Wegen der letztgenannten Eigenschaft und unter der Voraussetzung, dass die das Zugangsprodukt kennzeichnenden Kriterien der Lokalität des Zugangs, der diensteunabhängigen, in der betrieblichen Anwendung nicht überbuchten Übertragungskapazität sowie der ausreichende Produktdifferenzierungen und Innovationen ermöglichenden Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz (sog. VULA-Kriterien) erfüllt sind, ist VULA funktional dem entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung im Ergebnis gleichwertig. Dies ist in Bezug auf den Layer2-Bitstrom-Zugang schon deshalb nicht vollständig der Fall, weil dieser eine Mitbenutzung des Konzentratornetzes des Anbieters durch den Zugangsnachfrager voraussetzt. Dieses Zugangsprodukt kann jedoch durch Festlegung entsprechender technischer Parameter so ausgestaltet werden, dass es den VULA-Kriterien - gegebenenfalls mit Einschränkungen hinsichtlich der Lokalität - weitgehend nahekommt.
Die angegriffene Regulierungsverfügung gibt, wie das Verwaltungsgericht durch zutreffende Auslegung ihrer Begründung erkannt hat, für die technisch-qualitative Ausgestaltung der Ersatzprodukte vor, dass das VULA-Produkt sämtliche dieses Zugangsprodukt generell kennzeichnenden Kriterien einhalten und der Layer2-Bitstrom-Zugang jedenfalls den VULA-Kriterien der diensteunabhängigen ausreichenden Übertragungskapazität sowie der ausreichenden Kontrolle des Zugangsnachfragers über das Übertragungsnetz weitgehend genügen muss.
Nach dem Regelungskonzept der Beschlusskammer richtet sich das VULA-Produkt, weil es - abgesehen von den A0-Anschlüssen - an den Nahbereichs-Kabelverzweigern anzubieten ist, vornehmlich an diejenigen Wettbewerber der Beigeladenen, deren Geschäftsmodell darin besteht, sukzessiv eigene Glasfaserinfrastrukturen zu den Endkunden hin zu errichten. Demgegenüber sollen Wettbewerber, die Endkundenprodukte auf einer höheren Netzebene mit Blick auf ein größeres Endkundenpotential realisieren wollen, durch den allgemeinen Layer2-Bitstrom-Zugang in die Lage versetzt werden, wettbewerbsfähige Endkundenprodukte anbieten zu können.
β. In Ziffer 6 Abs. 3 Satz 1 sowie Satz 2 Buchst. a und b der Anlage 2 der Regulierungsverfügung ist geregelt, dass die Beigeladene im Fall einer von ihr ausgesprochenen nachträglichen Zugangsverweigerung im Verhältnis zu ihren davon betroffenen Wettbewerbern die Kosten für die Kündigung oder Migration der über die Teilnehmeranschlussleitung nicht mehr nutzbaren VDSL-Anschlüsse zu tragen und die Betreiber dieser Anschlüsse für deren näher umschriebene, nunmehr "gestrandete" Investitionen in die VDSL-Erschließung des jeweiligen Hauptverteilers zu entschädigen hat, in der letztgenannten Hinsicht unter Einschluss einer angemessenen Verzinsung. Darüber hinaus hat die Beigeladene nach Ziffer 6 Abs. 3 Satz 2 Buchst. c der Anlage 2 dann, wenn als Ersatz für betroffene VDSL-Anschlüsse nicht VULA in Anspruch genommen wird, die Kosten für die Bereitstellung der erforderlichen zusätzlichen BNG-Anschlüsse zu tragen. Wettbewerber der Beigeladenen, die ein Abwehrrecht erlangen wollen, treffen nach Ziffer 7 Buchst. d der Anlage 2 entsprechende Kompensationsverpflichtungen.
Nach dem Regelungskonzept der Beschlusskammer umfasst die Kompensationsverpflichtung der durch den Wegfall der ursprünglichen Zugangsverpflichtung entlasteten Beigeladenen gegenüber ihren Wettbewerbern mithin in ihrem Kern Aufwendungen bzw. Kosten, die dadurch frustriert bzw. entstanden sind, dass bisher durch die Wettbewerber von einem Hauptverteiler aus versorgte VDSL-Anschlüsse in der Konstellation der nachträglichen Zugangsverweigerung nicht mehr von dort aus versorgt werden können.
γ. Die Bestimmungen über die Ersatzprodukte VULA und Layer2-Bitstrom sowie über die im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung zu leistenden Kompensationen leiden nicht deshalb unter Abwägungsfehlern, weil sie die Beschlusskammer ohne hinreichend konkrete und verbindliche Vorgaben für die technischen Eigenschaften der Ersatzprodukte sowie für die kommerziellen Bedingungen ihres Einsatzes und damit unter Verstoß gegen das bei der Ausübung des Regulierungsermessens zu beachtende Gebot der Konfliktbewältigung erlassen hätte.
Nach der Rechtsprechung des Senats darf von einer abschließenden Konfliktbewältigung im Rahmen der Entscheidung über die Auferlegung von Regulierungsverpflichtungen abgesehen werden, wenn bei vorausschauender Betrachtung die Durchführung der als notwendig erkannten Konfliktlösungsmaßnahmen in nachfolgenden Verfahren sichergestellt ist (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 38 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 57).
Diesbezüglich ist im Rahmen der Zugangsregulierung zu berücksichtigen, dass die nach § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 21 TKG auferlegten abstrakten Zugangsverpflichtungen auf eine Konkretisierung durch Zugangsvereinbarungen im Sinne von § 22 TKG bzw. erforderlichenfalls durch Zugangsanordnungen der Bundesnetzagentur gemäß § 25 TKG und durch Standardangebote nach § 23 TKG angelegt sind (BVerwG, Urteile vom 2. April 2008 - 6 C 15.07 - BVerwGE 131, 41 Rn. 54, vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 39, 76 sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). Ausgehend von diesem gesetzlichen Konzept eines abgestuften Regulierungsinstrumentariums ist es für die gebotene Konfliktbewältigung bei der Zugangsregulierung erforderlich, aber auch ausreichend, dass die Regulierungsverfügung einen klaren Maßstab dafür vorgibt, ob eine später konkret nachgefragte Zugangsleistung von der regulatorisch auferlegten Verpflichtung abgedeckt ist, also dem Grunde nach beansprucht werden kann, und insoweit eine fehlerfreie Abwägung der betroffenen Interessen enthält. Demgegenüber kann die Regelung von Detailfragen der nachfolgenden zweiten Regelungsebene überlassen bleiben (BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2010 - 6 C 22.08 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 1 Rn. 26 und vom 11. Dezember 2013 - 6 C 23.12 - Buchholz 442.066 § 21 TKG Nr. 4 Rn. 39 f. sowie - 6 C 24.12 - NVwZ 2014, 942 Rn. 58). Für die Ausgestaltung von Ersatzprodukten und Kompensationen, die als Surrogate an die Stelle einer primären Zugangsverpflichtung treten, können keine strengeren Maßgaben gelten. Auch insoweit ist dem Gebot der Konfliktbewältigung Rechnung getragen, wenn in der Regulierungsverfügung entschieden wird, welche sächlichen oder finanziellen Leistungen von dem regulierten Unternehmen dem Grunde nach zu erbringen sind.
Für die Entgeltregulierung gibt das Telekommunikationsgesetz ebenfalls ein zweistufiges Verfahren vor. Hier schließt sich an eine gemäß § 13 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 30 Abs. 1 Satz 1 TKG auferlegte Entgeltgenehmigungspflicht das Entgeltgenehmigungsverfahren nach §§ 31 ff. TKG an. Zudem können Entgelte für nachgefragte Leistungen Gegenstand einer Anordnung der Bundesnetzagentur gemäß § 25 Abs. 5 Satz 1 und Abs. 6 Satz 1 TKG sein (BVerwG, Urteile vom 17. August 2016 - 6 C 24.15 [ECLI:DE:BVerwG:2016:170816U6C24.15.0] - BVerwGE 156, 59 Rn. 20 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] - juris Rn. 27). In diesem Normensystem darf die Bundesnetzagentur in der auf § 13 Abs. 1 Satz 1 TKG gestützten Regulierungsverfügung keine Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festlegen (BVerwG, Urteile vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 45 und vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 - juris Rn. 29 ff.).
Nach diesen Maßstäben hat die Beschlusskammer, was die technisch-qualitative Ausgestaltung der Ersatzprodukte anbelangt, nicht in unzulässiger Weise Konfliktpotenzial in nachfolgende Verfahren verlagert, denn sie konnte mit hinreichender Sicherheit davon ausgehen, dass die insoweit erforderlichen ergänzenden Regelungen in den künftigen Standardangeboten der Beigeladenen getroffen werden. Dies unterliegt im Hinblick auf VULA schon deshalb keinem Zweifel, weil die Regulierungsverfügung klar vorgibt, dass die drei Kriterien, die dieses Zugangsprodukt generell kennzeichnen - Lokalität, diensteunabhängig ausreichende Übertragungskapazität und ausreichende Kontrolle der Zugangsnachfrager über das Übertragungsnetz - erfüllt sein müssen. Nichts anderes gilt im Ergebnis für den Layer2-Bitstrom-Zugang und die Umsetzung der diesen Zugang betreffenden - vergleichsweise weniger stringenten - Vorgabe in der Regulierungsverfügung, dass den beiden letztgenannten VULA-Kriterien weitgehend genügt werden muss. Denn die Beschlusskammer hat die Umsetzung auch dieser Vorgabe selbst in der Hand, weil sie gemäß § 23 Abs. 2 bis 4 TKG befugt und verpflichtet ist, das von der Beigeladenen vorzulegende Standardangebot unter anderem daraufhin zu überprüfen, ob die Kriterien der Chancengleichheit und Billigkeit eingehalten sind und bei Bedarf diesbezüglich Vorgaben machen oder Veränderungen vornehmen kann. Die in Rede stehende Vorgabe wird hiervon umfasst. Bevor die Ersatzprodukte nicht das Standardangebotsüberprüfungsverfahren durchlaufen haben und tatsächlich zur Verfügung stehen, darf - wie bereits ausgeführt - der entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss nicht verweigert werden.
Im Hinblick auf die kommerziellen Bedingungen des Einsatzes der Ersatzprodukte kann eine mangelnde Konfliktbewältigung durch die Beschlusskammer ebenfalls nicht konstatiert werden. Wie sich aus den obigen Darlegungen ergibt, war die Beschlusskammer schon aus rechtlichen Gründen daran gehindert, Vorgaben für die Entgeltgestaltung der Ersatzprodukte in die Regulierungsverfügung aufzunehmen. Was die Ausgestaltung des kommerziellen Rahmens der Ersatzprodukte durch von der Beigeladenen an ihre Wettbewerber zu leistende Kompensationen anbelangt, hat die Beschlusskammer die dem Grunde nach bestehenden Verpflichtungen bzw. Ansprüche geregelt. Die Vorgabe einer sog. Als-Ob-Tarifierung in Bezug auf die für die Ersatzprodukte zu zahlenden Preise - das heißt einer Reduktion derselben auf die Höhe der für den Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung genehmigten Entgelte - ist von den Kompensationsregeln nach dem dargestellten Regelungskonzept der Beschlusskammer nicht umfasst.
δ. Die Beschlusskammer hat ihr Regulierungsermessen nicht deshalb fehlerhaft ausgeübt, weil sie für den Einsatz der Ersatzprodukte wirtschaftliche Erleichterungen nicht weiter als geschehen vorgesehen hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die Festlegung der Zugangspunkte für VULA (αα.), hinsichtlich der Erschließung der Nahbereichs-Kabelverzweiger und der BNG der Beigeladenen als Voraussetzung für die Inanspruchnahme von VULA bzw. des Layer2-Bitstrom-Zugangs (ββ.) sowie in Bezug auf das Absehen von weiteren Kompensationsverpflichtungen der Beigeladenen (γγ.).
αα. Die Beschlusskammer hat ohne Überschreitung ihres Regulierungsermessens bestimmt, dass die Beigeladene VULA an den Nahbereichs-Kabelverzweigern und lediglich für A0-Anschlüsse an den Hauptverteilern zur Verfügung zu stellen hat, den Zugang mithin nicht generell an den Hauptverteilern und auch nicht an den BNG gewähren muss.
Das Verwaltungsgericht hat in tatsächlicher Hinsicht festgestellt, dass ein genereller Zugang am Hauptverteiler einen Umbau des Netzes der Beigeladenen durch Bereitstellung von aktiver Technik voraussetzen würde, der für die eigene Nutzung der Beigeladenen nicht erforderlich und weder mit dem Fall einer bloßen Kapazitätserweiterung noch mit der Einrichtung einer passiven Schnittstelle vergleichbar wäre. Die Bewertung des Verwaltungsgerichts, dass ein solcher Umbau jedenfalls in der bestehenden Konstellation, in der es anderweitige Zugangspunkte gibt, nicht verlangt werden kann und deshalb von der Beschlusskammer zu Recht abgelehnt worden ist, ist insbesondere vor dem Hintergrund der nach § 21 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG zu berücksichtigenden verfügbaren Kapazität nicht zu beanstanden.
Dass an den derzeit 899 BNG der Beigeladenen nicht VULA gewährt, sondern allein Layer2-Bitstrom zur Verfügung gestellt werden muss, ist - unabhängig von weiteren Erwägungen der Beschlusskammer - vor allem eine Konsequenz der spezifischen Funktionen, die die Kammer den beiden Ersatzprodukten nach ihrem in sich schlüssigen Regelungskonzept beigemessen hat. Ist VULA in erster Linie für diejenigen Wettbewerber der Beigeladenen gedacht, die eigene Glasfaserinfrastrukturen zu den Endkunden hin errichten wollen, ist es sachgerecht, das Produkt möglichst nahe bei den Endkunden und damit in der Regel an den Kabelverzweigern, nicht aber an den entfernteren BNG zugänglich zu machen. Die BNG sind die prädestinierten Zugangspunkte für den Layer2-Bitstrom, der nach dem Konzept der Beschlusskammer insbesondere von Wettbewerbern in Anspruch genommen werden soll, die die Realisierung von Endkundenprodukten auf einer höheren Netzebene beabsichtigen.
ββ. Die Wettbewerber der Beigeladenen werden durch den Umstand, dass sie, wenn sie VULA zur Versorgung von VDSL-Anschlüssen, die keine A0-Anschlüsse sind, in Anspruch nehmen wollen, auf ihre Kosten die Nahbereichs-Kabelverzweiger mit Glasfaserleitungen erschließen müssen, nicht unverhältnismäßig belastet. Dies gilt im Fall der nachträglichen Verweigerung des Zugangs zum entbündelten Teilnehmeranschluss nicht anders als in dem der erstmaligen Zugangsverweigerung. Nach Ziffer 1.1.6. des Tenors der Regulierungsverfügung muss die Beigeladene ihren Wettbewerbern zum Zweck des Zugangs zum Teilnehmeranschluss am Kabelverzweiger, auch soweit dieser in Gestalt von VULA im Sinne von Ziffer 1.1.2. des Tenors genommen wird, den Zugang zu ihren Kabelkanälen zwischen dem Kabelverzweiger und dem Hauptverteiler gewähren, soweit hierfür die erforderlichen Leerkapazitäten vorhanden sind. Ist aus technischen oder Kapazitätsgründen der Zugang zu den Kabelkanälen nicht möglich, muss nach Ziffer 1.1.7. des Tenors der Zugang zur unbeschalteten Glasfaser eingeräumt werden. Im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung haben die betroffenen Wettbewerber zudem nach der bereits erwähnten Sonderregelung in Ziffer 12 Abs. 2 der Anlage 2 der Regulierungsverfügung für zwei Jahre nach dem Wirksamwerden der Kündigung das Recht, für die Inanspruchnahme von VULA unabhängig von den Voraussetzungen nach den zuvor genannten Ziffern des Tenors der Regulierungsverfügung zwischen dem Zugang zu den Kabelkanälen oder zur unbeschalteten Glasfaser der Beigeladenen zu wählen. Hinsichtlich der Belastung der Wettbewerber der Beigeladenen mit den ungeachtet dieser Erleichterungen entstehenden Kosten hat die Beschlusskammer auf die im Hinblick auf VDSL-Erschließungen besondere, von der Situation in den Außenbereichen abweichende Lage in den Nahbereichen verwiesen. Sie hat darauf abgestellt, dass die Wettbewerber der Beigeladenen die Hauptverteiler bis zum Erlass der Regulierungsverfügung nicht vornehmlich für VDSL-Anwendungen erschlossen hatten und eine entsprechende Erschließung an den Nahbereichs-Kabelverzweigern ohnehin nicht vorhanden war. Die Wettbewerber könnten deshalb durch die Inanspruchnahme von VULA an den Kabelverzweigern an dem NGA-Ausbau der Nahbereiche partizipieren und müssten sich an den entstehenden Kosten beteiligen. Der Verlust der Nutzungsmöglichkeit einer am Hauptverteiler installierten VDSL-Technik werde durch die von der Beigeladenen nach Ziffer 6 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 Buchst. a und b der Anlage 2 der Regulierungsverfügung zu leistenden Kompensationen ausgeglichen. Diese Erwägungen entsprechen dem Regelungskonzept der Beschlusskammer, demzufolge sich VULA vornehmlich auf Wettbewerber bezieht, die ihre Glasfaserinfrastruktur weiter in die Fläche bringen wollen. Sie lassen Abwägungsfehler nicht erkennen.
Gleichfalls ohne Abwägungsfehler hat die Beschlusskammer vorgesehen, dass die Wettbewerber der Beigeladenen, die nach einer erstmaligen oder nachträglichen Verweigerung des Zugangs zum entbündelten Teilnehmeranschluss den Layer2-Bitstrom-Zugang zur Versorgung von VDSL-Anschlüssen nutzen wollen, die jeweiligen BNG der Beigeladenen erschließen und die Kosten dafür tragen müssen. Die Beschlusskammer hat auch diese Regelung vor dem Hintergrund getroffen, dass die Wettbewerber der Beigeladenen bisher VDSL-Anschlüsse in den Nahbereichen über die Hauptverteiler nur in sehr geringem Umfang betrieben hatten, und ist ersichtlich davon ausgegangen, dass sie die BNG der Beigeladenen ohnehin erschließen würden, um über Layer2-Bitstrom breitbandige Endprodukte anbieten zu können. Die Beschlusskammer hat dementsprechend in Ziffer 6 Abs. 3 Satz 2 Buchst. c der Anlage 2 der Regulierungsverfügung eine Kompensation nur in Bezug auf die Kosten der Bereitstellung für diejenigen VDSL-Anschlüsse vorgesehen, die im Fall der nachträglichen Zugangsverweigerung von den Hauptverteilern zu den BNG überführt werden müssen. Sie hat zudem nachvollziehbar darauf verwiesen, dass die Nachfrager des Layer2-Bitstrom-Zugangs gegenüber der Beigeladenen und den Nachfragern von VULA, die ihrerseits die Nahbereichs-Kabelverzweiger erschließen müssten, nicht bevorteilt werden dürften.
γγ. Die Beschlusskammer hat die von der Beigeladenen dem Grunde nach zu leistenden Kompensationen in fehlerfreier Ausübung ihres Regulierungsermessens bestimmt. Wie sich bereits aus den bisherigen Darlegungen ergibt, beruht die von ihr vorgesehene Beschränkung der Kompensationsverpflichtung der Beigeladenen auf im Wesentlichen die Erstattung frustrierter Aufwendungen für VDSL-Nutzungen an den Hauptverteilern und im Zusammenhang damit entstehende Kosten auf einem in sich schlüssigen Ansatz, der Abwägungsfehler nicht erkennen lässt.
3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 und § 162 Abs. 3 VwGO. Die Beigeladene hat einen Antrag auf Zurückweisung der Revision gestellt und damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO ein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen. Da der Antrag Erfolg gehabt hat, entspricht es der Billigkeit die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären.