Entscheidungsdatum: 29.04.2015
Das telekommunikationsrechtliche Wegerecht hat einen überwiegend personengebundenen Charakter und ist unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes 2004 (juris: TKG 2004) nicht rechtsnachfolgefähig.
Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Recht, Verkehrswege für öffentlichen Zwecken dienende Telekommunikationslinien unentgeltlich zu benutzen (Nutzungsberechtigung bzw. im Folgenden: telekommunikationsrechtliches Wegerecht), das die Beklagte einer Rechtsvorgängerin der Klägerin nach den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes vom 25. Juli 1996 (BGBl. I S. 1120), für die hier maßgebliche Zeit zuletzt geändert durch Art. 1 und 2 des Gesetzes vom 21. Oktober 2002 (BGBl. I S. 4186) - TKG 1996 - übertragen hatte, unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes vom 22. Juni 2004 (BGBl. I S. 1190), für die hier maßgebliche Zeit zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 14. August 2009 (BGBl. I S. 2821) - TKG 2004 - auf die Klägerin übergegangen ist.
Mit einer unter dem 19. Dezember 2002 ausgefertigten Urkunde erteilte die für die Beklagte handelnde Bundesnetzagentur unter ihrer früheren Bezeichnung Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) gemäß § 6 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, § 8 TKG 1996 eine Lizenz der Lizenzklasse 3 (Nr. ...). Die Lizenz berechtigte dazu, auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Übertragungswege für Telekommunikationsdienstleistungen für die Öffentlichkeit zu betreiben (Nr. 1 der Urkundsbestimmungen). Im Hinblick auf die Ausübung der Lizenzrechte wurde der Lizenznehmerin nach § 50 Abs. 2 Satz 1, § 8 TKG 1996 das Recht übertragen, öffentliche Verkehrswege für Telekommunikationslinien nach Maßgabe der §§ 50 bis 58 TKG 1996 unentgeltlich zu benutzen (Nr. 2 der Urkundsbestimmungen). Eine in die Urkunde aufgenommene Nebenbestimmung forderte, dass Änderungen im Handelsregister unverzüglich anzuzeigen seien, um die Regulierungsbehörde in die Lage zu versetzen, den Fortbestand der Lizenzerteilungsvoraussetzungen nach § 8 Abs. 3 Satz 2 TKG 1996 prüfen und die Einhaltung der Verpflichtungen bei einem Lizenznehmerwechsel bzw. bei einer Änderung der Eigentumsverhältnisse nach § 9 TKG 1996 sicherstellen zu können (Nr. 3.1 der Urkundsbestimmungen).
Rechtsnachfolgerin der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) war nach Durchführung von zwei Umwandlungen im Oktober 2003 und im April 2004 in Gestalt einer Verschmelzung und einer Ausgliederung die C. T. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main). Diese wurde im Zuge einer weiteren Umwandlung mit Wirkung zum 1. Oktober 2008 im Wege der Aufnahme durch Übertragung ihres Vermögens als Ganzes auf die C. Holding GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) verschmolzen und im Handelsregister gelöscht. Die letztgenannte, zunächst in C. T. GmbH und sodann in C. Services GmbH umfirmierte Gesellschaft ist die Klägerin dieses Verfahrens.
Nachdem die Klägerin der Bundesnetzagentur die Veränderung der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse vom Oktober 2008 mitgeteilt hatte, forderte die Regulierungsbehörde sie unter dem 11. November 2008 unter Berufung auf § 52 VwVfG auf, ihr die Lizenzurkunde mit der Nr. ... sowie zwei weitere, hier nicht streitgegenständliche Lizenzurkunden bis zum 25. November 2008 auszuhändigen. Nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 sei der hauptsächliche Regelungsgegenstand der Lizenz, der in der Erlaubnis des Marktzugangs bestanden habe, entfallen. Nach dem Außerkrafttreten der Regelung des § 9 Abs. 2 TKG 1996 habe auch das mit der Lizenz übertragene personenbezogene telekommunikationsrechtliche Wegerecht im Zuge der umwandlungsrechtlichen Verschmelzung vom Oktober 2008 nicht mehr auf die Klägerin übergehen können und sei deshalb gegenstandslos geworden. Den hiergegen eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Bundesnetzagentur mit Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2009 zurück.
Das Verwaltungsgericht hat der von der Klägerin erhobenen Anfechtungsklage stattgegeben: Die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 sei aus gesetzessystematischen Gründen dahingehend zu verstehen, dass für bestandskräftig erteilte telekommunikationsrechtliche Wegerechte die Vorschriften fortgälten, die dieses Wegerecht inhaltlich näher bestimmten. Auch im Rahmen der hier im Oktober 2008 vorgenommenen Umwandlung sei deshalb noch die Vorschrift des § 9 TKG 1996 anwendbar gewesen, die das telekommunikationsrechtliche Wegerecht wie die seinerzeitige Lizenz beschränkt verkehrsfähig ausgestaltet und nach ihrem zweiten Absatz bewirkt habe, dass die Klägerin Inhaberin des hier in Rede stehenden Wegerechts geworden sei.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht das verwaltungsgerichtliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen: Das in der herausverlangten Urkunde verbriefte Wegerecht, das ursprünglich der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) zugestanden habe und im Zuge der Umwandlungen vom Oktober 2003 und April 2004 zusammen mit der erteilten Lizenz durch Gesamtrechtsnachfolge und nach § 9 Abs. 2 Alt. 1 TKG 1996 auf deren Rechtsnachfolgerinnen übergegangen sei, habe sich dadurch im Sinne des § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG auf andere Weise erledigt, dass die letzte Rechtsinhaberin, die C. T. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main), im Oktober 2008 infolge ihrer Verschmelzung auf die Klägerin gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erloschen sei. Das telekommunikationsrechtliche Wegerecht sei in seiner Ausformung durch § 68 Abs. 1, § 69 TKG 2004, insbesondere wegen der in § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 geregelten subjektiven Erteilungsvoraussetzungen der Fachkunde, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit, höchstpersönlicher Natur und damit einer Rechtsnachfolge - hier auf Grund des Gesamtrechtsnachfolgetatbestands des § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG - nicht mehr zugänglich. Um eine identitätswahrende Umwandlung im Sinne des § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 habe es sich bei der hier in Rede stehenden Verschmelzung, die zum Erlöschen der früheren Rechtsinhaberin geführt habe, nicht gehandelt. Im Telekommunikationsgesetz 2004 fehle eine Vorschrift wie § 9 TKG 1996, die das an die seinerzeitige Lizenz gekoppelte telekommunikationsrechtliche Wegerecht als übergangsfähig gestaltet habe. Für den vorliegenden Fall lasse sich eine Fortgeltung von § 9 TKG 1996 weder aus der Bestandskraft der konkreten Wegerechtseinräumung noch aus den Übergangsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 ableiten. In Bestandskraft erwachsen sei - auch unter Berücksichtigung der Nebenbestimmung nach Nr. 3.1 der Urkundsbestimmungen - nur das in der Lizenzurkunde vom 19. Dezember 2002 eingeräumte Wegerecht als solches, nicht aber dessen allein nach dem einschlägigen materiellen Recht zu beurteilende Übertragbarkeit. Die Übergangsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 erwähnten § 9 TKG 1996 nicht. Durch § 150 Abs. 3 TKG 2004 würden lediglich bestehende Wegerechte in das gesetzliche Regelungssystem der §§ 68 Abs. 1, 69 TKG 2004 überführt. Die Vorschrift enthalte anders als § 150 Abs. 1 TKG 2004 keinen Ansatzpunkt für die Annahme einer Fortgeltung von Bestimmungen der abgelösten Gesetzesfassung.
Gegen dieses Urteil richtet sich die von dem Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der diese die Zurückweisung der Berufung der Beklagten gegen das klagestattgebende erstinstanzliche Urteil erstrebt: Das streitige Wegerecht sei mit dem seinen Inhalt wesentlich mitbestimmenden Element der Übertragbarkeit nach § 9 TKG 1996 bestandskräftig eingeräumt worden. Auch durch die Nebenbestimmung nach Nr. 3.1 der Urkundsbestimmungen der Lizenz vom 19. Dezember 2002 gelange die bestandskräftig zuerkannte Übertragbarkeit des Rechts zum Ausdruck. Zudem werde durch die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 garantiert, dass das jeweilige Wegerecht so fortbestehe, wie es erteilt worden sei, nämlich als ein nach § 9 TKG 1996 übertragbares Recht. Unabhängig davon sei das telekommunikationsrechtliche Wegerecht auch bei isolierter Betrachtung der §§ 68 Abs. 1, 69 TKG 2004 nicht als höchstpersönliches, sondern unverändert als zwar personenbezogenes, aber übertragbares Recht einzuordnen. Insbesondere statuiere § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nur eine Mitteilungspflicht für identitätswahrende Umwandlungen, enthalte aber keine Erlöschensregelung für den Fall der Rechtsnachfolge.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.
Die zulässige Revision der Klägerin ist unbegründet und deshalb gemäß § 144 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Das Oberverwaltungsgericht hat im Einklang mit Bundesrecht nach § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (1.) und verfahrensfehlerfrei (2.) das klagestattgebende Urteil des Verwaltungsgerichts geändert und die Klage gegen den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 11. November 2008 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 9. Dezember 2009 abgewiesen.
1. Rechtsgrundlage für die an die Klägerin gerichtete Aufforderung der Bundesnetzagentur, die Lizenzurkunde Nr. ... zurückzugeben, ist § 52 Satz 1 VwVfG. Danach kann die Behörde die auf Grund eines Verwaltungsakts erteilten Urkunden, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern, wenn der Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen oder seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben ist.
Das Oberverwaltungsgericht hat zutreffend entschieden, dass der angefochtene Bescheid von dieser bundesrechtlichen Rechtsgrundlage getragen wird. Die Bestimmung der herausverlangten Lizenzurkunde besteht auch in dem Nachweis des Wegerechts, das der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) als Rechtsvorgängerin der Klägerin durch Verwaltungsakt im Rahmen der erteilten Lizenz zum Betreiben von Übertragungswegen eingeräumt worden ist (a). Dieses Wegerecht hat seine die Nachweisfunktion der Lizenzurkunde aufhebende Wirksamkeit nicht - jedenfalls - zusammen mit dem durch das Telekommunikationsgesetz 2004 abgelösten Lizenzregime der §§ 6 ff. TKG 1996 verloren (b). Die Nachweisfunktion der Lizenzurkunde für das Wegerecht ist jedoch dadurch entfallen, dass dieses Recht, bevor es auf die Klägerin übergehen konnte, wegen seiner Erledigung auf andere Weise im Sinne des § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG unwirksam geworden ist, weil im Rahmen der Umwandlung vom Oktober 2008 die letzte Rechtsinhaberin weggefallen ist (c). Die Entscheidung der Beklagten leidet nicht an Ermessensfehlern (d).
a) Die im Besitz der Klägerin befindliche, von der Bundesnetzagentur herausverlangte Lizenzurkunde vom 19. Dezember 2002 verkörpert nicht nur die vormalige Lizenz der Lizenzklasse 3 (Nr. ...), die die Behörde unter ihrer früheren Bezeichnung als Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post an diesem Tag der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) auf der Grundlage von § 6 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. c, § 8 TKG 1996 zur Gestattung des Marktzugangs für das Betreiben von Übertragungswegen erteilt hat (vgl. zum Zweck des seinerzeitigen Lizenzsystems: BT-Drs. 13/3609 S. 34, 37). Sie dokumentiert nach Feststellung des Oberverwaltungsgerichts zugleich das nach § 50 Abs. 1 TKG 1996 ursprünglich dem Bund zustehende unentgeltliche telekommunikationsrechtliche Wegerecht, das die Regulierungsbehörde unter dem besagten Datum durch einen weiteren Verwaltungsakt gemäß § 50 Abs. 2 Satz 1, § 8 TKG 1996 im Rahmen der Lizenzerteilung auf die Lizenznehmerin übertragen hat.
b) Ihre hier streitgegenständliche Nachweisfunktion im Sinne des § 52 VwVfG für das eingeräumte Wegerecht hat die Lizenzurkunde vom 19. Dezember 2002 nicht wegen einer Unwirksamkeit dieses Rechts - in jedem Fall und unabhängig von der Frage des Rechtsbestands im Übrigen - mit dem Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 2004 am 26. Juni 2004 und dem damit einhergehenden Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 1996 gemäß § 152 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 TKG 2004 verloren. Denn zu diesem Zeitpunkt ist zwar das die Genehmigung des Marktzugangs betreffende Lizenzsystem des § 6 TKG 1996 durch die Meldepflicht nach § 6 TKG 2004 für die auf den Telekommunikationsmärkten tätigen Unternehmen abgelöst worden. Jedoch bestimmt die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 in ihrem nicht in Frage stehenden Regelungsgehalt und unabhängig von der späterhin zu erörternden Frage einer weitergehenden Bedeutung, dass im Rahmen des § 8 TKG 1996 - also mit den Lizenzen nach § 6 TKG 1996 - erteilte Wegerechte fortgelten.
c) Der Lizenzurkunde vom 19. Dezember 2002 kommt eine Nachweisfunktion nach § 52 VwVfG für das besagte Wegerecht indes deshalb nicht mehr zu, weil dieses Recht zwar im Zuge der Umwandlungen vom Oktober 2003 und vom April 2004 durch Gesamtrechtsnachfolge auf die Rechtsnachfolgerinnen der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) und Rechtsvorgängerinnen der Klägerin übergegangen ist, jedoch im Rahmen der Umwandlung vom Oktober 2008 unwirksam geworden ist, weil es zu diesem Zeitpunkt einer Rechtsnachfolge nicht mehr zugänglich war, deshalb nicht auf die Klägerin übergehen konnte und sich mit dem Erlöschen der C. T. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) als letzter Rechtsinhaberin nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG im Sinne des § 43 Abs. 2 a.E. VwVfG auf andere Weise erledigt hat (vgl. zu dieser Erledigungskonstellation allgemein: BVerwG, Urteil vom 23. Januar 1990 - 8 C 37.88 - BVerwGE 84, 274 <277 f.>).
Prägendes Merkmal des telekommunikationsrechtlichen Wegerechts war und ist der eine Rechtsnachfolge grundsätzlich ausschließende und den Bestand des Rechts an die Person seines Inhabers bindende Personenbezug (aa). Trotz dieses überwiegenden Personenbezugs war ein telekommunikationsrechtliches Wegerecht unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes 1996 zusammen mit der durch die spezielle Regelung des § 9 TKG 1996 verkehrsfähig ausgestalteten Lizenz übertragbar. Auf Grund der durch § 9 Abs. 2 Alt. 1 TKG 1996 geschaffenen Nachfolgefähigkeit ist das der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) eingeräumte Wegerecht zusammen mit der diesem Unternehmen erteilten Lizenz der Lizenzklasse 3 (Nr. ...) im Zuge der Umwandlungen vom Oktober 2003 und vom April 2004 durch Gesamtrechtsnachfolge auf die Rechtsnachfolgerinnen dieser Gesellschaft übergegangen (bb). Dagegen war im Rahmen der Umwandlung vom Oktober 2008 nach der Abschaffung des Lizenzsystems des § 6 TKG 1996 durch das Telekommunikationsgesetz 2004 und dem Außerkrafttreten der darauf bezogenen speziellen Verkehrsfähigkeitsregelung des § 9 TKG 1996 ein Übergang des Wegerechts - nun als isoliertes Recht - durch Gesamtrechtsnachfolge entsprechend dem überwiegend personenbezogenen Charakter des Rechts nicht mehr möglich (cc). Bedenken hiergegen lassen sich aus den Grundrechten des Art. 14 Abs. 1 GG und des Art. 12 Abs. 1 GG nicht herleiten (dd).
aa) Die in § 50 Abs. 1 und Abs. 2 TKG 1996 angelegte und von § 68 Abs. 1, § 69 Abs. 1 TKG 2004 fortgeführte Konstruktion, dass dem Bund das telekommunikationsrechtliche Wegerecht unentgeltlich zusteht und von diesem auf Telekommunikationsunternehmen übertragen wird, dient der in Art. 87f Abs. 1 GG statuierten Pflicht des Bundes, zur flächendeckenden Gewährleistung angemessener und ausreichender Dienstleistungen im Bereich der Telekommunikation unter den Bedingungen der in Art. 87f Abs. 2 Satz 1 GG vorgesehenen Privatwirtschaftlichkeit (vgl. BT-Drs. 13/3609 S. 35 f., 48 f. und 15/2316 S. 83 sowie: BVerfG, Urteil vom 15. Juli 2003 - 2 BvF 6/98 - BVerfGE 108, 169 <179, 182 ff.>; BVerwG, Urteil vom 9. März 2005 - 6 C 8.04 - Buchholz 442.066 § 50 TKG Nr. 2 S. 8). Das übertragene Wegerecht hat den rechtlichen Charakter eines verliehenen öffentlich-rechtlichen Nutzungsrechts (BVerwG, Beschluss vom 17. November 2008 - 6 B 41.08 - Buchholz 442.066 § 75 TKG Nr. 1 Rn. 7 f.; Schütz, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster
Die Übertragbarkeit bzw. Rechtsnachfolgefähigkeit eines öffentlich-rechtlichen Rechts richtet sich danach, in welchem Maß dieses durch das einschlägige materielle Recht sachlich oder persönlich bestimmt wird. Je stärker die sachbestimmten Bezüge sind, desto eher ist eine Übertragbarkeit zu bejahen, während umgekehrt umso eher von einer fehlenden Rechtsnachfolgefähigkeit auszugehen ist, je mehr personale Elemente im Vordergrund stehen (vgl. BVerwG, Urteile vom 18. September 1981 - 8 C 72.80 - BVerwGE 64, 105 <110> und vom 16. März 2006 - 7 C 3.05 - BVerwGE 125, 325 Rn. 19 f., 28).
Das telekommunikationsrechtliche Wegerecht stellt sich deshalb als überwiegend personenbezogen dar, weil seine Übertragung durch den Bund auf ein Telekommunikationsunternehmen stets vor allem von der Erfüllung der subjektiven Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde abgehangen hat. An diese Voraussetzungen war gemäß § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a, Satz 2 TKG 1996 die Erteilung einer Lizenz nach § 6 TKG 1996 und damit auch die nach § 50 Abs. 2 TKG 1996 zugleich vorzunehmende Wegerechtsübertragung geknüpft. Die Erfüllung eben dieser Voraussetzungen verlangt § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 für die nach Wegfall des Lizenzsystems isolierte Übertragung des Wegerechts. Die Gesetzesbegründung des Telekommunikationsgesetzes 2004 umschreibt diese Voraussetzungen in sachlicher Übereinstimmung mit den Legaldefinitionen in § 8 Abs. 3 Satz 2 TKG 1996 dahingehend, dass grundsätzlich als zuverlässig gilt, wer die Gewähr dafür bietet, die Rechtsvorschriften einzuhalten, als leistungsfähig, wer die Gewähr dafür bietet, für den Aufbau und den Betrieb von Telekommunikationsnetzen die erforderlichen Produktionsmittel zur Verfügung zu haben, und als fachkundig, wer die Gewähr dafür bietet, dass die bei Ausübung der Wegerechte tätigen Personen über die erforderlichen Kenntnisse, Erfahrungen und Fertigkeiten verfügen (BT-Drs. 15/2316 S. 84). Diese subjektiven Erteilungsvoraussetzungen, deren Erfüllung und Sicherung im Grundsatz bei jeder Rechtsnachfolge erneut in Frage steht, überwiegen die gleichfalls vorgesehenen sachbezogenen Erfordernisse wie den Gefahrenabwehrvorbehalt nach § 50 Abs. 2, § 8 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b TKG 1996 oder die von § 69 Abs. 2 Satz 2 TKG 2004 geforderte Vereinbarkeit mit den Regulierungszielen des § 2 Abs. 2 TKG 2004 deutlich (in diesem Sinne für das Telekommunikationsgesetz 1996 unter Verweis auf die Lizenz als personenbezogene Genehmigung: Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, 1. Aufl. 2001, § 9 Rn. 1; Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 1. Aufl. 2002, § 8 Rn. 12, § 9 Rn. 2, 5 ff.; im Ergebnis auch Schütz, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster
bb) Unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes 1996 ist das telekommunikationsrechtliche Wegerecht allerdings - obgleich überwiegend personenbezogen - übertragbar und einer Rechtsnachfolge zugänglich gewesen, weil der Gesetzgeber die Lizenz nach § 6 TKG 1996, an die das Wegerecht gemäß § 50 Abs. 2 TKG 1996 gekoppelt war, trotz ihrer gleichfalls personenbezogenen Ausrichtung durch die spezielle Regelung des § 9 TKG 1996 mit Rücksicht auf ihre wirtschaftliche Bedeutung verkehrsfähig ausgestaltet hatte (vgl. dazu: Mayen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 1. Aufl. 2002, § 9 Rn. 3; Schütz, in: Büchner/Ehmer/Geppert/Kerkhoff/Piepenbrock/Schütz/Schuster
Wegen dieser durch § 9 Abs. 2 TKG 1996 speziell geregelten Gesamtrechtsnachfolgefähigkeit ist das Wegerecht, das der C. GmbH (HRB ..., AG Frankfurt/Main) unter dem 19. Dezember 2002 mit Bindung an die gleichzeitig erteilte Lizenz der Lizenzklasse 3 (Nr. ...) eingeräumt worden war, durch die Umwandlungen vom Oktober 2003 in der Form der Verschmelzung und vom April 2004 in der Gestalt der Ausgliederung auf Grund der Gesamtrechtsnachfolgetatbestände aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG und § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG zusammen mit der Lizenz auf diejenigen Rechtsvorgängerinnen der Klägerin übergegangen, die das übertragene bzw. ausgegliederte Vermögen übernommen haben.
cc) Im Rahmen der Verschmelzung vom Oktober 2008, das heißt nach dem Außerkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 1996, konnte das Wegerecht - nun als isoliertes Recht - nicht, bevor die bisherige Rechtsinhaberin nach § 20 Abs. 1 Nr. 2 Satz 1 UmwG erlosch, auf Grund des Gesamtrechtsnachfolgetatbestands aus § 20 Abs. 1 Nr. 1 UmwG auf die Klägerin übergehen. Der Vorschrift des § 69 TKG 2004 lässt sich kein Hinweis darauf entnehmen, dass das telekommunikationsrechtliche Wegerecht trotz seines vorwiegend personenbezogenen Charakters einer Rechtsnachfolge fähig sein soll (aaa). Die Annahme einer übergangsweisen Fortgeltung des § 9 TKG 1996 kann weder auf die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 (bbb) noch auf den Gesichtspunkt einer bestandskräftigen Verleihung des konkreten Wegerechts als übertragbares Recht (ccc) gestützt werden.
aaa) Die Vorschrift des § 69 TKG 2004 lässt keinen Raum für eine Auslegung dahin, dass das telekommunikationsrechtliche Wegerecht nach dem Wegfall des Lizenzsystems des § 6 TKG 1996 als - nunmehr isoliertes - überwiegend personenbezogenes Recht weiterhin rechtsnachfolgefähig sein soll.
Das gegenteilige Normverständnis ist bereits nach dem Wortlaut der Norm und der Gesetzessystematik geboten. So verpflichtet § 69 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 die Wegerechtsinhaber zu bestimmten Mitteilungen an die Bundesnetzagentur, die die entsprechenden Informationen gemäß § 69 Abs. 3 Satz 2 TKG 2004 den Wegebaulastträgern zur Verfügung stellt. Von der Mitteilungspflicht erfasst sind neben Beginn und Beendigung der Nutzung nur Namens- und Anschriftenänderungen sowie identitätswahrende Umwandlungen des Unternehmens. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht (Heun, in: Ders.
Eine Verkehrsfähigkeit des telekommunikationsrechtlichen Wegerechts nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 wird auch von dem bereits genannten, aus Art. 87f Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GG ableitbaren Sinn und Zweck dieses Rechts als Mittel zur Sicherung der flächendeckenden Versorgung im Telekommunikationsbereich nicht gefordert. Diesem Zweck diente bereits das Wegerecht nach den Regelungen des Telekommunikationsgesetzes 1996. Verkehrsfähig ausgestaltet war das Wegerecht seinerzeit indes allein wegen seiner durch § 50 Abs. 2 TKG 1996 letztlich aus Praktikabilitätsgründen bewirkten Kopplung an die Lizenz nach § 6 TKG 1996, der der Gesetzgeber wegen ihrer wirtschaftlichen Bedeutung Verkehrsfähigkeit verliehen hatte. Unter der Geltung des Telekommunikationsgesetzes 2004 ist mit dem Lizenzsystem auch das Bedürfnis für eine Verkehrsfähigkeit des überwiegend personenbezogenen telekommunikationsrechtlichen Wegerechts entfallen.
bbb) Ein Übergang des umstrittenen Wegerechts im Rahmen der Umwandlung vom Oktober 2008 kann nicht auf eine durch die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 vermittelte Fortgeltung der Verkehrsfähigkeitsregelung des § 9 TKG 1996 gestützt werden. Der Vorschrift lässt sich keine implizite Ausnahme dieses Inhalts von der in § 152 Abs. 1 und 2 TKG 2004 enthaltenen Grundsatzregel entnehmen, dass das Telekommunikationsgesetz 2004 am 26. Juni 2004 in Kraft getreten ist und damit zugleich die Regelungen des Telekommunikationsgesetzes 1996 außer Kraft getreten sind. Sie kann dementsprechend nicht dahin verstanden werden, dass nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 erteilte, nach § 9 TKG 1996 übertragbare telekommunikationsrechtliche Wegerechte als ebensolche, das heißt als weiterhin nach § 9 TKG 1996 übertragbare Rechte erhalten bleiben sollen. Der Regelungsgehalt des § 150 Abs. 3 TKG 2004 geht vielmehr über die bereits erwähnte Maßgabe nicht hinaus, dass nach den Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 1996 erteilte Wegerechte bestehen bleiben und in das Regelungssystem der §§ 68 ff. TKG 2004 überführt werden sollen (Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 69 Rn. 13 f.; Mayen, in: Scheurle/Mayen
Dieses Verständnis ist schon im Wortlaut des § 150 Abs. 3 TKG 2004 deutlich angelegt. Geregelt ist, dass die nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 eingeräumten Begünstigungen der Frequenz- und Nummernzuteilungen sowie Wegerechte wirksam bleiben. Der Begriff der Wirksamkeit deutet auf die Verwaltungsakte, durch die die genannten Begünstigungen gewährt wurden, nicht aber auf die diesen Verwaltungsakten zu Grunde liegenden oder auf sie bezogenen früheren gesetzlichen Regelungen hin (vgl. in anderem Zusammenhang: BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 Rn. 25).
Gesetzessystematisch kann dem nach dem Wortlaut naheliegenden Normverständnis nicht entgegen gehalten werden, dass Verwaltungsakte bereits nach allgemeinem Verwaltungsverfahrensrecht ausweislich der Vorschriften der §§ 43 Abs. 2, 49 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4, 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG bei einer Änderung der Rechtslage grundsätzlich ohnehin wirksam bleiben. Denn der Klarstellung, dass die Wegerechte, die mit Kopplung an die Lizenzen des mit dem Telekommunikationsgesetz 2004 abgelösten Lizenzsystems nach § 6 TKG 1996 erteilt worden waren, bestehen bleiben und nicht allesamt erneut eingeräumt werden müssen, kommt unter dem Aspekt der Rechtssicherheit ein eigenständiger Gehalt zu.
Hinzu kommt, dass in den Übergangsvorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 - etwa in § 150 Abs. 8, 12, 13 und 14 TKG 2004 sowie § 152 Abs. 1 Satz 2 und 3 TKG 2004 - die Fälle, in denen Vorschriften des neuen Rechts keine und Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 1996 weiterhin Anwendung finden, ausdrücklich geregelt sind. Die Vorschrift des § 9 TKG 1996 oder sonstige auf Wegerechte bezogene Bestimmungen werden davon nicht erfasst.
Ferner fügt sich der Schluss, dass § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 nur die Wirksamkeit von nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 eingeräumten Wegerechten klarstellend gewährleistet und die Anwendung der Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 nicht hindert, ohne Weiteres in das Übergangsregime ein, wie es in weiteren Absätzen des § 150 TKG 2004 ausgestaltet und durch die Rechtsprechung des Senats konkretisiert worden ist.
Dies gilt vor allem im Hinblick auf die Vorschrift des § 150 Abs. 4 TKG 2004, die bestimmt, dass, soweit Frequenznutzungs- und Lizenzrechte auf Märkten vergeben sind, für die auf Wettbewerb oder Vergleich beruhende Auswahlverfahren durchgeführt wurden, die damit erteilten Rechte oder eingegangenen Verpflichtungen fortgelten. Gestützt auf diese Übergangsvorschrift hat der Senat dem Begriff der Frequenzzuteilung im Sinne der Widerrufsvorschrift des § 63 TKG 2004 auch Frequenzzuteilungen nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 zugeordnet. Die den Anspruch auf Frequenznutzung gestaltenden Teile der Lizenz und die anschließende Frequenzzuteilung alten Rechts sind danach als Frequenzzuteilung im Sinne des neuen Rechts zu behandeln (BVerwG, Urteil vom 17. August 2011 - 6 C 9.10 - BVerwGE 140, 221 Rn. 16). Der Senat hat zudem entschieden, dass das Streitbeilegungsverfahren nach § 133 TKG 2004 auch auf nach § 150 Abs. 4 TKG 2004 fortgeltende Verpflichtungen des alten Rechts anwendbar ist (BVerwG, Urteil vom 18. Dezember 2007 - 6 C 47.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 3 Rn. 21 f., unter Verweis auf die gegenüber § 150 Abs. 4 TKG 2004 lediglich klarstellende Wirkung der später eingefügten Vorschrift des § 150 Abs. 4a TKG 2004).
Das die Anwendung der Bestimmungen des Telekommunikationsgesetzes 2004 uneingeschränkt zulassende Verständnis des § 150 Abs. 3 TKG 2004 steht nicht in systematischem Widerspruch zu der Auslegung, die die Übergangsbestimmung des § 150 Abs. 1 Satz 1 und 3 TKG 2004 in der Rechtsprechung des Senats gefunden hat. Nach dieser Regelung bleiben die von der Bundesnetzagentur vor Inkrafttreten des Telekommunikationsgesetzes 2004 getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie daran anknüpfende Verpflichtungen wirksam, bis sie durch neue Entscheidungen nach Teil 2 des Telekommunikationsgesetzes 2004 ersetzt werden. Entsprechendes gilt für Verpflichtungen nach den §§ 36, 37 und 39 Alt. 2 TKG 1996. Zu den danach vorläufig fortgeltenden Verpflichtungen gehören nach der Senatsrechtsprechung nicht nur solche, die den Betroffenen durch Verwaltungsakt auferlegt wurden, sondern auch unmittelbar aus dem Telekommunikationsgesetz 1996 folgende Verpflichtungen einschließlich der Pflicht, sich den im alten Recht vorgesehenen Verwaltungsakten und damit auch der Befugnis der Bundesnetzagentur, einstweilen auf ihre früheren Eingriffsbefugnisse zurückzugreifen, zu unterwerfen (so zuletzt BVerwG, Urteil vom 25. März 2009 - 6 C 3.08 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 2 Rn. 22; zuvor etwa: BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 Rn. 21, Urteil vom 19. September 2007 - 6 C 34.06 - Buchholz 442.066 § 42 TKG Nr. 2 Rn. 16; zum Unionsrecht: EuGH, Urteil vom 22. November 2007 - C 262/06, Deutsche Telekom AG - Rn. 30 ff.). Dieser vorläufigen Fortgeltung alten Rechts gibt die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 1 TKG 2004 Raum, um in der Phase des Wechsels der Konzeption für die telekommunikationsrechtliche Regulierung, die nach dem Telekommunikationsgesetz 1996 im Wesentlichen durch gesetzliche Gebote geprägt war, nach dem Telekommunikationsgesetz 2004 dagegen im Kern durch Regulierungsverfügungen vorgenommen wird, keine Regulierungslücke entstehen zu lassen (BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2006 - 6 C 14.05 - BVerwGE 126, 74 Rn. 37, 47). Ein vergleichbarer Systemwechsel hat in Bezug auf die telekommunikationsrechtlichen Wegerechte nicht stattgefunden und muss deshalb auch durch die Übergangsvorschrift des § 150 Abs. 3 TKG 2004 nicht bewältigt werden.
Dass § 150 Abs. 3 TKG 2004 nur die Funktion hat, den Fortbestand alter telekommunikationsrechtlicher Wegerechte zu bekräftigen und diese in das Regelungssystem der §§ 68 ff. TKG 2004 zu überführen, bestätigt die Entstehungsgeschichte dieser Übergangsvorschrift. Nach der Gesetzesbegründung wurde der Bestand der bisher im Rahmen der Lizenzen nach § 6 TKG 1996 erteilten Wegerechte als unproblematisch für die Umsetzung des Art. 17 Abs. 1 der Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (ABl. L 108 S. 21) - Genehmigungsrichtlinie - angesehen. Deshalb sollte - lediglich - klargestellt werden, dass eine erneute Beantragung und Zuteilung der Rechte nach den Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes 2004 auch zur Vermeidung zusätzlichen bürokratischen Aufwands nicht erforderlich sei (BT-Drs. 15/2316 S. 107).
ccc) Schließlich kann eine Übergangsfähigkeit des hier in Rede stehenden Wegerechts im Oktober 2008 nicht unter Verweis darauf bejaht werden, dass es der ersten Rechtsinhaberin als nach § 9 TKG 1996 übertragbares Recht verliehen worden sei und als solches materielle Bestandskraft erlangt habe.
Der Umfang der einem bestandskräftigen Verwaltungsakt zukommenden Bindungswirkung wird durch dessen Regelungsinhalt bestimmt (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 7 C 2.10 - Buchholz 406.25 § 15 BImSchG Nr. 8 Rn. 21; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 14. Aufl. 2013, § 43 Rn. 15, 31; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs
Der Senat kann offen lassen, inwieweit ihm nach den für die revisionsgerichtliche Auslegung eines Verwaltungsakts entwickelten Maßstäben eine vom Verständnis des Oberverwaltungsgerichts abweichende Auslegung der in Rede stehenden Wegerechtseinräumung möglich wäre. Denn er teilt, soweit ihm diese Befugnis zusteht, das von der Vorinstanz gefundene Auslegungsergebnis.
Nach dem Empfängerhorizont, der nach den im öffentlichen Recht entsprechend anwendbaren §§ 133, 157 BGB maßgeblich ist, beschränkt sich die Rechtseinräumung unter Nr. 2 der Bestimmungen der Urkunde vom 19. Dezember 2002 auf die Nutzungsberechtigung von Verkehrswegen für Telekommunikationslinien. Von einer Nachfolgefähigkeit dieses Rechts ist keine Rede. Für eine entsprechende Regelung bestand keine Veranlassung, und zwar nicht deshalb, weil die Übertragbarkeit ein wesensbestimmendes inhaltliches Element des Wegerechts gewesen wäre (so wohl im Allgemeinen als Begründung für die Annahme einer Übertragbarkeit kraft Bestandsschutzes: Gramlich, in: Manssen
dd) Durch den mit der Ablösung des Telekommunikationsgesetzes 1996 durch das Telekommunikationsgesetz 2004 verbundenen Fortfall der Nachfolgefähigkeit bestehender telekommunikationsrechtlicher Wegerechte werden die betroffenen Rechtsinhaber nicht in ihren Grundrechten aus Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.
Selbst wenn man das telekommunikationsrechtliche Wegerecht dem Kreis der durch Art. 14 Abs. 1 GG geschützten öffentlich-rechtlichen Rechtspositionen zurechnet (so in Bezug auf eine analoge Anwendung des § 87 Abs. 2 Nr. 2 BBergG: BGH, Urteile vom 23. März 2006 - III ZR 141/05 - BGHZ 167,1 Rn. 13 ff. und vom 19. Juni 2008 - III ZR 266/07 - NVwZ-RR 2008, 734 Rn. 9 ff.; zweifelnd mit Blick auf die verfassungsrechtliche Anknüpfung: BVerfG, Beschluss vom 28. Juli 2010 - 1 BvR 2133/08 - NVwZ 2011, 159 <161>), stellt sich die durch § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 bewirkte Überleitung alter Wegerechte in das neue Regelungssystem und die damit einhergehende Ausgestaltung des Bestandsschutzes nicht als eine Verletzung des Eigentumsgrundrechts, sondern als eine zulässige, insbesondere verhältnismäßige Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG und deshalb auch als eine verfassungsgemäße Berufsausübungsregelung im Sinne von Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG dar.
Die subjektiven Voraussetzungen der Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde, deren Erfüllung Voraussetzung für die Übertragung eines Wegerechts durch den Bund auf ein Telekommunikationsunternehmen ist, dienen dem Schutz der Wegebaulastträger sowie aller auf die Nutzung von Verkehrswegen angewiesenen Unternehmen (BT-Drs. 15/2316 S. 84; Stelkens, TKG-Wegerecht, 2010, § 69 Rn. 27). Die Ausgestaltung des telekommunikationsrechtlichen Wegerechts als nicht mehr rechtsnachfolgefähiges, stets nur im Wege der Übertragung nach § 69 Abs. 2 TKG 2004 zu erlangendes Recht ist geeignet sicherzustellen, dass die genannten Voraussetzungen durch jeden neuen Rechtsträger erfüllt werden. Der Gesetzgeber durfte diese Ausgestaltung für erforderlich halten, weil sie dem durch einen überwiegenden Personenbezug geprägten Charakter des Wegerechts entspricht, und er nicht darauf verwiesen war, die bisher vorgesehene Nachfolgefähigkeit des Rechts, die allein durch dessen Kopplung an die weggefallene Lizenz nach § 6 TKG 1996 bedingt war, weiter zu ermöglichen und dem Risiko fehlender Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde eines Rechtsnachfolgers mit - weniger wirksamen - Genehmigungserfordernissen, Anzeigepflichten und Aufhebungsbefugnissen zu begegnen. Auch die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne ist gewahrt, weil den Telekommunikationsunternehmen, die die Voraussetzungen für eine Übertragung des Wegerechts erfüllen, ein Anspruch auf die Rechtseinräumung zusteht (Schütz, in: Geppert/Schütz, Beck'scher TKG-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 69 Rn. 21) und ihnen das Durchlaufen des Verfahrens nach § 69 Abs. 2 TKG 2004 mit Rücksicht auf die Nachteile, die den Wegebaulastträgern und Verkehrswegebenutzern durch nicht zuverlässige, leistungsfähige und fachkundige Rechtsinhaber drohen, zumutbar ist. Dem Bestandsschutzinteresse derjenigen, die ein Wegerecht nach altem Recht erlangt haben, trägt § 150 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 durch die Gewährleistung der Fortgeltung hinreichend Rechnung.
d) Das ihr durch § 52 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen hat die Bundesnetzagentur jedenfalls in dem Widerspruchsbescheid vom 9. Dezember 2009 in einer im Ergebnis nicht zu beanstandenden Weise ausgeübt.
2. Soweit sich die Klägerin ursprünglich auch auf eine Verfahrensfehlerhaftigkeit des oberverwaltungsgerichtlichen Urteils berufen hat, weil dieses vor dem Hintergrund des Prozessablaufs als Überraschungsentscheidung zu werten sei, hat sie hieran im Schriftsatz vom 26. März 2015 nicht mehr festgehalten. Jedenfalls bleibt ihr Revisionsvorbringen insoweit gleichfalls ohne Erfolg. Denn die hiermit der Sache nach erhobene Rüge einer Verletzung des Grundsatzes der Gewährung rechtlichen Gehörs in seiner Ausprägung durch die gerichtlichen Hinweis- und Erörterungspflichten nach § 86 Abs. 3 VwGO und § 104 Abs. 1 VwGO wird bereits den Begründungsanforderungen des § 139 Abs. 3 Satz 4 VwGO nicht gerecht. Es fehlt an substantiierten Darlegungen darüber, was im Falle der Gewährung rechtlichen Gehörs über das bisherige Vorbringen hinaus noch entscheidungserheblich vorgetragen bzw. wie prozessual weiter vorgegangen worden wäre (zu den entsprechenden Anforderungen m.w.N.: Urteil vom 31. Juli 2013 - BVerwG 6 C 9.12 - Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 180 Rn. 37).
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.