BVerwG 20.05.2015 - 6 C 29/14

Die Klägerin beantragte am 30. März 2012 bei der Beklagten eine Förderungshilfe nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Filmförderungsgesetz (FFG) in Höhe von insgesamt 190 000 € für ihr wie folgt bezeichnetes Vorhaben: "Komplett Renovierung und Modernisierung (3 Leinwände) sowie Einrichtung 2 neuer Leinwände" mit fünf Sälen und 555 Sitzplätzen für das Kino "T." in B.

Das Vorhaben wurde von ihr in einem Gebäude realisiert, in dem früher ein anderer Betreiber das Kino "N." mit drei Sälen und 450 Sitzplätzen betrieben hatte. Der Betrieb dieses Kinos konnte aufgrund von Beschädigungen durch ein Hochwasser im Januar 2011 nicht weitergeführt werden. Im Februar 2012 war das beschädigte Gebäude an die L. & L. GmbH & Co. KG veräußert und von der Erwerberin im März 2012 an die Klägerin verpachtet worden.

Die Klägerin begann im April 2012 mit den Bauarbeiten und schloss diese Ende Oktober/Anfang November 2012 ab. Anschließend nahm die Klägerin den Kinobetrieb im "T." auf.

Die Beklagte lehnte den Förderungsantrag ab und wies den hiergegen erhobenen Widerspruch zurück. Das geplante Vorhaben stelle eine Neuerrichtung eines Kinos dar, zumal sich während der Schließzeit das Umfeld verändert habe, weil das andere Kino in B., das "U.", um mehrere Säle erweitert worden sei. Die für die Förderfähigkeit einer Neuerrichtung erforderliche Strukturverbesserung sei nicht gegeben.

Die Klägerin hat Klage mit dem Antrag erhoben, die Beklagte zu verpflichten, ihr Filmförderung in Höhe von 190 000 € zu gewähren, davon als Zuschuss 57 000 € und als zinsloses Darlehen 133 000 €. Das Verwaltungsgericht hat ihre Klage abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat ihre Berufung zurückgewiesen. Es handle sich vorliegend um die Neuerrichtung eines Kinos im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG. Dies folge aus der Zusammenschau verschiedener Umstände: Der Betrieb des "N." sei am 13. Januar 2011 infolge des Hochwassers eingestellt worden. Dass der frühere Gebäudeeigentümer die Absicht gehabt haben möge, das Gebäude wiederum für einen Kinobetrieb zu verpachten, ändere hieran nichts. Bei dem Betreiberwechsel hin zur Klägerin handle es sich nicht lediglich um den Übergang ein und desselben Kinos von einem Betreiber auf den nächsten, sondern um eine Veräußerung unter gänzlich anderen Voraussetzungen als die bisherige Gebrauchsüberlassung. Die nach der Betriebseinstellung im Januar 2011 vorgenommenen baulichen Veränderungen seien ihrer Art und ihrem Umfang nach denkbar weitgehend. Bei einer rund 21 1/2 Monate währenden Einstellung des Kinobetriebs könne nicht mehr von einer lediglich vorübergehenden Schließung ausgegangen werden. Es müsse vielmehr davon ausgegangen werden, dass das bisher betriebene Kino von der Bildfläche verschwunden sei. Während der Schließzeit habe sich das lokale Umfeld insofern verändert, als das Kino "U." in B. um zwei Kinosäle und 230 Sitzplätze von 540 auf 770 Sitzplätze erweitert worden sei. Die zur Bewilligung von Förderungshilfen für Neuerrichtungen erforderliche Strukturverbesserung könne nicht angenommen werden.

Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Verpflichtungsbegehren weiter. Hilfsweise begehrt sie eine Neubescheidung durch die Beklagte. Das Oberverwaltungsgericht habe zu Unrecht eine Neuerrichtung angenommen. Der frühere Eigentümer habe die Absicht verfolgt, das Gebäude als Kino weiter zu verwenden. Eine Neuerrichtung könne nicht aus der Länge der Schließzeit oder dem zwischenzeitlichen Eigentümer- und Betreiberwechsel hergeleitet werden. Auf das Maß der baulichen Veränderungen komme es förderrechtlich nicht an. Ebenso wenig dürfe darauf abgestellt werden, ob die Maßnahme in die bestehende Kinolandschaft strukturverändernd eingreife. Andernfalls werde die einschränkungslose Förderbarkeit von Modernisierungsmaßnahmen unterlaufen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und trägt darüber hinaus vor: Ob nach außen wahrnehmbar der Kinobetrieb aufgegeben worden sei, bestimme sich nach dem Betreiber statt nach dem Eigentümer. Dies folge aus der Regelung der Antragsberechtigung in § 57 Abs. 1 Satz 2 FFG, aus der sich ergebe, dass es förderrechtlich allein auf den Betreiber ankomme. Angesichts des langen Zeitraums von 21 1/2 Monaten zwischen Betriebseinstellung und Wiederinbetriebnahme durch die Klägerin könne nicht mehr von einer lediglich vorübergehenden Schließung ausgegangen werden. Von einer Modernisierung könne auch deshalb keine Rede sein, weil nach dem Hochwasser das Kino vollständig zerstört gewesen sei.

Die Revision der Klägerin ist mit dem Hilfsantrag, der auf Neubescheidung zielt, begründet. Das angefochtene Urteil verletzt insoweit die bundesrechtliche Vorschrift des § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG und stellt sich nicht im Ergebnis als richtig dar (§§ 137 Abs. 1, 144 Abs. 4 VwGO). Zu Unrecht hat das Oberverwaltungsgericht die Förderfähigkeit der Maßnahme der Klägerin mit der Begründung verneint, es handle sich hier um die Neuerrichtung eines Kinos im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG, dem keine strukturverbessernde Wirkung zukomme. Es handelt sich bei der Maßnahme um eine dem Grunde nach förderfähige Maßnahme der Modernisierung und Verbesserung im Sinne dieser Vorschrift. Die Klägerin hat somit einen Anspruch darauf, dass die Beklagte über ihren Antrag erneut entscheidet. Hingegen hat sie keinen Anspruch auf die mit ihrem Hauptantrag begehrte Bewilligung von Fördermitteln, da das Bewilligungsermessen der Beklagten nicht auf Null reduziert ist; von daher war ihre Revision im Übrigen zurückzuweisen.

1. Die Maßnahme, deren Förderung die Klägerin begehrt, hat nicht zur Neuerrichtung eines Kinos im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG geführt. Auf die Frage der Strukturverbesserung kommt es daher nicht an.

a. Die Förderfähigkeit der Maßnahme beurteilt sich nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG in der Fassung des Sechsten Gesetzes zur Änderung des Filmförderungsgesetzes vom 31. Juli 2010 (BGBl. I 1048). Nach dieser Vorschrift kann die Beklagte Förderungshilfen gewähren zur Modernisierung und Verbesserung von Kinos sowie zur Neuerrichtung, wenn sie der Strukturverbesserung dient und keine Maßnahme nach Satz 2 der Vorschrift darstellt. Nur die Neuerrichtung unterliegt der Anforderung der Strukturverbesserung (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Buchholz 451.551 FFG Nr. 10 Rn. 19 ff.).

Der Begriff der "Neuerrichtung" deckt nach seinem sprachlichen Sinngehalt neben dem Fall der erstmaligen Errichtung eines Kinos an einem bestimmten Ort auch den Fall ab, dass ein Kino an einem Ort errichtet wird, an dem bereits in der Vergangenheit ein Kino bestanden hat. Hierhin ging auch die Regelungsabsicht des Gesetzgebers. Bei der Neuerrichtungsförderung, die mit dem Ersten Änderungsgesetz vom 18. November 1986 (BGBl. I 2040) der schon früher eingeführten Modernisierungs- bzw. Verbesserungsförderung zur Seite gestellt worden ist, war ausweislich der Begründung des zugrunde liegenden Gesetzentwurfs an Orte gedacht, an denen "früher ein Kino bestand, das jetzt aber eingestellt worden ist, oder sonstige 'kinolose' Orte, die vom nächsten Ort oder Ortsteil mit Kino unzumutbar weit entfernt sind" (BT-Drs. 10/5448 S. 15).

Von einem "eingestellten" Kino kann nur die Rede sein, wenn der Kinobetrieb nicht nur vorübergehend unterbrochen, sondern endgültig aufgegeben, d.h. beendet wurde, ohne dass konkretisierte Planungen zu seiner Wiederaufnahme vorlagen oder alsbald in Angriff genommen wurden. Wird ein Kino, ohne dass der Betrieb zuvor endgültig aufgegeben worden ist, baulichen Umbaumaßnahmen unterzogen, um anschließend in veränderter Gestalt weiterbetrieben zu werden, liegt regelmäßig keine Neuerrichtung im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG vor, selbst wenn zur Durchführung der Umbaumaßnahmen längere Betriebsunterbrechungen notwendig waren. Ob der Kinobetrieb endgültig aufgegeben worden ist, beurteilt sich nach der objektiven Verkehrsauffassung.

Dieses - vom Gesetzeswortlaut gedeckte - Verständnis des Begriffs der Neuerrichtung wird durch die Gesetzessystematik gefordert. Würde auch der Weiterbetrieb nach vorübergehenden baubedingten Betriebsunterbrechungen unter den Begriff der Neuerrichtung fallen, wäre diese nicht hinreichend trennscharf von Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung abzugrenzen; diese können gleichfalls längere baubedingte Betriebsunterbrechungen mit sich bringen.

Das Kriterium der endgültigen Betriebsaufgabe steht im Einklang mit den gesetzlichen Maßgaben zur Förderfähigkeit von Neuerrichtungen. Aus der Anforderung der Strukturverbesserung ergibt sich, dass Neuerrichtungen nicht förderfähig sind, wenn sie einen Verdrängungswettbewerb zu Lasten bestehender Kinos auslösen. Demgemäß ist die Anforderung nur erfüllt, wenn eine lokale Unterversorgung an Kinos herrscht oder wenn die Neuerrichtung eine so erhebliche Steigerung der Besucherzahlen erwarten lässt, dass die durchschnittliche Platzauslastung vor Ort nicht wesentlich unter den Durchschnittswert in vergleichbaren Orten sinkt (BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Buchholz 451.551 FFG Nr. 10 Rn. 23 ff.). Ausweislich dieser Maßgaben fußt die Anforderung der Strukturverbesserung auf einer Entgegensetzung zwischen neu errichtetem Kino und der bestehenden Kinolandschaft. Es soll verhindert werden, dass "von außen" neu hinzutretende Kinoprojekte gefördert werden, welche die bestehende Kinolandschaft gefährden. Werden an einem bereits existierenden Kino Umbauten vorgenommen, besteht diese Gefahr nur, wenn sein Betrieb bereits endgültig aufgegeben worden ist. Ansonsten ist das Kino als Teil der bereits bestehenden Kinolandschaft anzusehen und tritt nicht etwa zu dieser neu hinzu. Demzufolge wäre es hier verfehlt, die Maßnahme dadurch, dass sie als Neuerrichtung eingestuft wird, rechtlichen Maßgaben zu unterwerfen, die - wie dargelegt - auf eine Gefährdung der lokalen Kinostruktur abstellen.

b. Der Kinobetrieb in dem Gebäude, in dem sich früher das "N." befand und nunmehr der "T." befindet, ist zu keinem Zeitpunkt endgültig aufgegeben worden.

Das Hochwasser im Januar 2011 hatte zunächst aufgrund der hierdurch hervorgerufenen Gebäudeschäden einen sofortigen Betriebsstopp erzwungen. Jedoch wurde spätestens Anfang Juni 2011, also rund fünf Monate nach dem Hochwasser, der Antrag auf Genehmigung der Umbauten gestellt, dem wiederum umfangreichere Planungsarbeiten vorangegangen sein müssen; dies geht ebenso wie der Umstand, dass dieser Antrag Ende 2011 genehmigt wurde, aus den Gerichtsakten hervor, auf die das Oberverwaltungsgericht wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts Bezug genommen hat (UA S. 5; Beiakte zu GA Bl. 127). Nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil wurden im April 2012, also etwa vier Monate nach erfolgter Baugenehmigung, die Umbauarbeiten aufgenommen und etwa nach weiteren acht Monaten abgeschlossen.

Der Zeitraum bis zur Eröffnung des "T." war somit durch Aktivitäten ausgefüllt, die auf eine Wiederaufnahme des Kinobetriebs zielten. Nach den vorinstanzlichen Sachverhaltsfeststellungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Planungs- und Umbauarbeiten verschleppt worden sind oder dass vor Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt des Geschehens objektiv der Eindruck hätte entstehen müssen, es würde nicht mehr innerhalb eines überschaubaren Zeitraums zu einer Wiederaufnahme des Kinobetriebs kommen.

c. Nichts Gegenteiliges folgt aus den weiteren Umständen des vorinstanzlich festgestellten Sachverhalts:

aa. Eine endgültige Aufgabe des Kinobetriebs kann nicht daraus hergeleitet werden, dass im Februar 2012 der Pachtvertrag mit dem Betreiber des früheren "N." aufgehoben wurde und eine Veräußerung der Liegenschaft an die L. & L. GmbH & Co. KG erfolgte, welche die Liegenschaft im März 2012 an die Klägerin verpachtete. Bereits vor diesem Eigentümer- und Pächterwechsel war der Bauantrag gestellt und positiv beschieden worden (s.o.). Auf dieser Grundlage begann die Klägerin im April 2012 mit den Umbauarbeiten (s.o.). Der Eigentümer- und Betreiberwechsel führte somit nicht zu einem Abbruch oder auch nur zu einem signifikanten Stillstand der Aktivitäten zur Wiedereröffnung des Kinobetriebs. Diese Aktivitäten wurden durch den neuen Eigentümer und die neue Pächterin nahtlos fortgeführt. Findet ein Wechsel in der Person desjenigen statt, der Maßnahmen zur Wiedereröffnung des Kinobetriebs unternimmt, ist dies förderrechtlich unerheblich. Entscheidend für die förderrechtliche Einordnung eines Vorhabens sind nach § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG dessen objektive Merkmale. Es ist kein Grund ersichtlich, warum ein Vorhaben gerade deshalb die Qualität einer Neuerrichtung im Sinne dieser Vorschrift gewinnen sollte, weil es nach Einleitung seiner Realisierung von einem anderen Träger übernommen wird. Dass die Antragsberechtigung für Förderungshilfen beim Betreiber liegt (§ 57 Abs. 1 Satz 2 FFG), ist in diesem Zusammenhang ohne Aussagekraft.

bb. Unschädlich ist des Weiteren, dass die Entscheidung zur Vornahme der baulichen Veränderungen im vorliegenden Fall nicht aus freien Stücken gefasst wurde, sondern durch das Hochwasser im Januar 2011 und die hierdurch hervorgerufenen Gebäudeschäden veranlasst worden ist. Es ist kein Grund dafür ersichtlich, Umbauarbeiten nach einer erfolgten Beschädigung eines Kinogebäudes förderrechtlich - d.h. im Hinblick auf die Zuordnung zu einer der beiden in § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG aufgeführten Tatbestandsvarianten - anders zu behandeln als Umbauarbeiten, denen keine solche Beschädigung vorausgegangen ist. Für die Erreichbarkeit des mit § 56 Abs. 1 Nr. 1 FFG verfolgten Förderzwecks, die Zahl der Kinobesucher zu erhöhen (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2009 - 6 C 31.08 - Buchholz 451.551 FFG Nr. 10 Rn. 24), ist nicht ausschlaggebend, wodurch eine Maßnahme, deren Förderfähigkeit in Rede steht, veranlasst ist.

cc. Die Umbauten durch die Klägerin sind nicht deshalb als Maßnahmen der Neuerrichtung einzustufen, weil während der Schließzeit das andere vor Ort befindliche Kino "U." um zwei Kinosäle und 230 Sitzplätze von 540 auf 770 Sitzplätze erweitert worden ist.

Eine während der Schließzeit eines Kinos eingetretene Veränderung der regionalen Kinostruktur als Indiz für das Vorliegen einer Neuerrichtung zu werten, wäre mit § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG nicht vereinbar. Bei Anwendung dieser Vorschrift ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob ein Vorhaben einer der beiden Tatbestandsvarianten zuzuordnen ist. Nur wenn es sich um eine Neuerrichtung handelt, ist in einem zweiten Schritt die Auswirkung des Vorhabens auf die lokale Kinolandschaft zu berücksichtigen und muss diese hierfür näher in den Blick genommen werden. Wäre diese Auswirkung bereits Kriterium für die tatbestandliche Zuordnung des Vorhabens, würden die Gesetzesbegriffe der Neuerrichtung bzw. der Modernisierung und Verbesserung einen variablen, mit der Entwicklung der jeweiligen lokalen Marktverhältnisse wechselnden Inhalt erhalten. Eine verlässliche Rechtsanwendung wäre so vielfach nicht mehr möglich. Kinobetreiber müssten dann, wie die Klägerin zu Recht anmerkt, damit rechnen, dass die Förderfähigkeit bereits eingeleiteter Modernisierungsmaßnahmen zu einem späteren Zeitpunkt wieder entfällt, weil zwischenzeitlich bei konkurrierenden Kinos Veränderungen vorgenommen oder auch nur eingeplant worden sind. Die förderrechtliche Einordnung eines Vorhabens würde dann gegebenenfalls davon abhängen, in welcher Reihenfolge verschiedene Förderanträge (zufällig) gestellt worden sind.

dd. Unerheblich ist der Umfang der im vorliegenden Fall von der Klägerin vorgenommenen baulichen Veränderungen. Förderrechtlich erheblich könnte ein weitreichender Umfang vorgenommener Umbauten möglicherweise dann sein, wenn diese zu ganz erheblichen Kapazitätserweiterungen führen. Wird etwa ein bestehendes Kino in einer Größenordnung erweitert, die nach der Verkehrsauffassung der Errichtung eines zusätzlichen neuen Kinos gleichkommt, kann es mit Blick auf die potentiell strukturschädlichen Wirkungen dieser Maßnahme angebracht sein, sie als Neuerrichtung einzustufen und so einer Prüfung ihrer Strukturverträglichkeit zuzuführen. Dies bedarf aus Anlass des vorliegenden Falls jedoch keiner weitergehenden Erörterung. Denn in eine entsprechende Größenordnung stößt die Maßnahme der Klägerin bei weitem nicht vor.

2. Die Umbauten durch die Klägerin sind als Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung im Sinne von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG dem Grunde nach förderfähig.

Der Senat hat in seinem Urteil vom 28. Oktober 2009 Maßnahmen der Modernisierung und Verbesserung in der Weise charakterisiert, dass sie "die Attraktivität des Angebots für die Kinobesucher erhöhen". Hierbei hat ihn die Überlegung geleitet, dass eine Attraktivitätserhöhung geeignet ist, die Kinobesucherzahlen zu steigern (a.a.O. Rn. 24). Eine solche Steigerung kann die Wettbewerbsfähigkeit der Filmtheater insgesamt gegenüber anderen Unterhaltungsangeboten stärken (vgl. zu dieser Zielsetzung des FFG: BVerwG, Urteil vom 23. Februar 2011 - 6 C 22.10 - BVerwGE 139, 42 ).

Die Attraktivität des Angebots für die Kinobesucher erhöht sich infolge der Umbauten durch die Klägerin jedenfalls aufgrund der Einrichtung zweier zusätzlicher Kinosäle. Hierdurch kann die Vielfalt an Filmangeboten gesteigert werden. Dies stellt ein geeignetes Mittel dar, die Kinobesucherzahlen zu erhöhen.

3. Die Beklagte hat über den Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Förderhilfen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu entscheiden (§ 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Es liegen keine Anhaltspunkte vor, wonach das aufgrund von § 56 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 FFG eröffnete Förderermessen auf Null reduziert sein könnte. Daher kann die Klägerin mit ihrem Hauptantrag keinen Erfolg haben.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.