Entscheidungsdatum: 23.05.2012
1. Die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV (juris: RdFunkZArbVtr BE/BB) zählt nicht zum Strafrecht i.S.v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. Sie hat keine pönalisierende Funktion, sondern dient dazu, die rundfunkrechtlichen Bindungen privater Rundfunkveranstalter effektiv zu verwirklichen und ihre Einhaltung sicherzustellen.
2. § 69 Abs. 3 MStV ermächtigt zu rundfunkaufsichtsrechtlichen Ordnungsmaßnahmen gegenüber dem privaten Rundfunk wie z.B. der Werbeentgeltabschöpfung.
3. Unterschiedliche Ansatzpunkte für Sanktionen gegenüber privaten oder öffentlich-rechtlichen Rundfunkveranstaltern im Falle von Gesetzesverstößen ergeben sich aus den verschiedenartigen Finanzierungssystemen. Der private Rundfunk hängt vom ökonomischen Erfolg am Markt ab, kann daher auch über seinen finanziellen Erfolg mit Aufsichtsmaßnahmen adressiert werden; dazu passt die Möglichkeit einer teilweisen Werbeentgeltabschöpfung. Demgegenüber verfügt der öffentlich-rechtliche Rundfunk über ein gesetzlich abgesichertes Gebührenaufkommen, ist aber wegen seiner öffentlich-rechtlichen Verfassung stärker dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz verhaftet.
Die Klägerin wehrt sich gegen eine auf die Abführung von Werbeeinnahmen gerichtete rundfunkrechtliche Aufsichtsmaßnahme. Sie betreibt den Fernsehsender ProSieben. Im Winter 2001/2002 strahlte sie in der Unterhaltungssendung "TV-Total" einige von ihr als "Bimmel-Bingo" bezeichnete Beiträge aus. Hierbei klingelte ein Kamerateam nachts unangekündigt an den Haustüren von Einfamilienhäusern, um die Bewohner zur Mitwirkung an einem Spiel zu bewegen, bei dem sie für das Erraten vorher festgelegter "Begrüßungssätze" einen Geldbetrag gewinnen konnten.
Mit Bescheid vom 27. Juni 2002 entschied die Beklagte, dass vier Beiträge des Formats "Bimmel-Bingo" - nämlich diejenigen vom 27. November und 18. Dezember 2001 sowie vom 22. und 29. Januar 2002 - unzulässig seien und nicht wiederholt werden dürften (Beanstandungsverfügung
Nachdem die Klägerin hiergegen Klage erhoben hatte (Verwaltungsgericht Berlin, Az.: 27 A 206.02), gab die Beklagte ihr mit weiterem Bescheid vom 18. Dezember 2002 auf, die mit den beanstandeten Sendungen vom 27. November 2001 und vom 29. Januar 2002 erzielten Entgelte in Höhe von insgesamt 75 000 € an sie abzuführen. Da die Klägerin die erbetene Auskunft nicht gegeben und den hierzu erlassenen Bescheid im Klagewege angefochten habe, habe sie, die Beklagte, diesen Betrag nunmehr im Wege der Schätzung ermittelt. Auch hiergegen hat die Klägerin Klage erhoben (Verwaltungsgericht Berlin, Az.: 27 A 9.03).
Nachdem das Verwaltungsgericht die beiden Klageverfahren zur gemeinsamen Verhandlung verbunden hatte, hat die Klägerin ihre Klage zurückgenommen, soweit sie sich gegen die im Ausgangsbescheid vom 27. Juni 2002 ausgesprochene Beanstandung gerichtet hat (Nr. 1 des Bescheidtenors). Insoweit hat das Verwaltungsgericht das Verfahren eingestellt. Das übrige, gegen das Auskunftsverlangen (Nr. 2 des Bescheidtenors) gerichtete Klagebegehren hat das Verwaltungsgericht abgetrennt und mit dem Verfahren gegen die Abführung von Werbeeinnahmen (Bescheid vom 18. Dezember 2002) zur gemeinsamen Entscheidung unter dem Aktenzeichen 27 A 9.03 verbunden. Die solchermaßen modifizierte Klage hat das Verwaltungsgericht mit Zwischenurteil vom 13. November 2003 für zulässig erklärt.
Mit Beschluss vom 13. November 2003 hat das Verwaltungsgericht das Verfahren dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung über die Frage vorgelegt, ob die von der Beklagten für ihre Aufsichtsmaßnahme herangezogene Ermächtigungsgrundlage des § 69 Abs. 3 MStV mit Art. 72, 74 GG vereinbar sei. Das Bundesverfassungsgericht hat die Vorlage mit Beschluss vom 8. Dezember 2004 für unzulässig erklärt (Az.: 2 BvL 1/04).
Mit Urteil vom 17. November 2005 hat das Verwaltungsgericht die Klage hinsichtlich des Auskunftsverlangens im Bescheid vom 27. Juni 2002 abgewiesen und ihr hinsichtlich der Werbeentgeltabschöpfung stattgegeben und den hierzu erlassenen Bescheid vom 18. Dezember 2002 aufgehoben.
Im Berufungsverfahren haben die Beteiligten den Rechtsstreit für erledigt erklärt, soweit das Auskunftsverlangen die Sendetermine vom 18. Dezember 2001 und vom 22. Januar 2002 betrifft. Insoweit hat das Oberverwaltungsgericht das Verfahren in seinem Urteil vom 2. Dezember 2010 eingestellt. Streitgegenständlich sind seitdem auch hinsichtlich des Auskunftsverlangens nur noch die Sendetermine vom 27. November 2001 und vom 29. Januar 2002. Hinsichtlich des solchermaßen reduzierten Streitgegenstandes hat das Berufungsgericht in dem genannten Urteil die Klage der Klägerin unter Zurückweisung ihrer Berufung und in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils insgesamt abgewiesen. Sowohl das Auskunftsverlangen als auch die Werbeentgeltabschöpfung seien rechtmäßig. Der Vorinstanz sei darin beizupflichten, dass die Ermächtigungsgrundlage des § 69 Abs. 3 MStV sowohl mit dem Grundgesetz als auch dem Rundfunkstaatsvertrag (RStV) vereinbar sei. In Anwendung des § 69 Abs. 3 MStV seien die Maßnahmen rechtmäßig. Dies gelte ebenso für die Werbeentgeltabschöpfung. Soweit das Verwaltungsgericht die Abschöpfung für ermessensfehlerhaft gehalten habe, sei dem nicht zuzustimmen. Die Beklagte habe die Abschöpfung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht auf eine Strafbarkeit der beanstandeten Beiträge gestützt.
Die vom Senat wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zugelassene Revision hat die Klägerin damit begründet, die angefochtenen Aufsichtsmaßnahmen seien rechtswidrig, weil es hierfür an einer wirksamen Ermächtigungsgrundlage fehle. Die als Ermächtigungsgrundlage allein in Betracht kommende Vorschrift des § 69 Abs. 3 MStV sei aus vier Gründen verfassungswidrig. Erstens seien die Länder Berlin und Brandenburg für den Erlass dieser Vorschrift nicht zuständig gewesen, weil es sich hierbei um eine Regelung des Strafrechts handle, das nach Art. 72 Abs. 1 und Art. 74 Abs. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebung des Bundes zugewiesen sei, der von dieser Gesetzgebungsbefugnis auch abschließend Gebrauch gemacht habe. Zweitens verstoße § 69 Abs. 3 MStV gegen die Grundsätze der Bundestreue und des Vorrangs des Bundesrechts (Art. 20 Abs. 1 und Art. 31 GG). Drittens verletze § 69 Abs. 3 MStV den verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Viertens verstoße § 69 Abs. 3 MStV gegen den speziellen Gleichheitssatz des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Abschöpfungsmöglichkeit betreffe allein den privaten Rundfunk. Schließlich verstoße § 69 Abs. 3 MStV auch gegen § 1 Abs. 2 des Rundfunkstaatsvertrages (RStV).
Die angefochtenen Aufsichtsmaßnahmen seien ferner deshalb rechtswidrig, weil die Voraussetzungen des § 69 Abs. 3 MStV nicht erfüllt seien. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts habe die Beklagte die Auskunft nicht bereits zu einem Zeitpunkt verlangen dürfen, zu dem sie noch keine Grundentscheidung über das "Ob" der Werbeentgeltabschöpfung getroffen habe. Das Berufungsgericht habe außerdem die Vorschrift des § 69 Abs. 3 Satz 2 MStV entgegen ihrem Wortlaut und unter Verkennung anerkannter Auslegungsgrundsätze dahingehend ausgelegt, dass die Aufsichtsbehörde einen Rundfunkveranstalter bereits dann zur Auskunftserteilung verpflichten könne, wenn sie statt einer vollständigen Sendung lediglich einen Beitrag einer solchen Sendung beanstandet habe.
Abweichend von der Annahme des Berufungsgerichts sei das Auskunftsverlangen auch nicht frei von Ermessensfehlern. Das Auskunftsverlangen dürfe nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Dezember 2004 (Az.: 2 BvL 1/04) nur an solche Rechtsverstöße geknüpft werden, die nicht straf- oder bußgeldbewehrt seien. Dies habe die Beklagte bei ihrer Ermessensentscheidung nicht beachtet.
Die Abschöpfungsentscheidung im Bescheid vom 18. Dezember 2002 sei ebenfalls rechtlich zu beanstanden. Aus den zum Auskunftsverlangen genannten Gründen fehle es nicht nur an den gesetzlichen Voraussetzungen für die Abschöpfung, sondern sei diese auch ermessensfehlerhaft ergangen.
Die Klägerin beantragt,
die Urteile des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 und des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg vom 2. Dezember 2010 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 27. Juni 2002 insoweit aufzuheben, als im Tenor zu Ziffer 2 verlangt wird, Angaben zwecks Abschöpfung von Werbegeldern für die Ausstrahlung der Beiträge "Bimmel-Bingo" in den Sendungen "TV-Total" vom 27. November 2001 und vom 29. Januar 2002 zu machen, sowie
die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Berlin vom 17. November 2005 zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Zur Begründung verweist sie auf ihren Vortrag in den Vorinstanzen.
Die Revision ist zulässig, aber unbegründet.
Gegenstand des Berufungsurteils sowie des Revisionsverfahrens ist das Auskunftsverlangen im Bescheid vom 27. Juni 2002 betreffend die Beiträge "Bimmel-Bingo" der Sendungen "TV-total" vom 27. November 2001 und 29. Januar 2002 sowie das darauf gerichtete Verlangen im Bescheid vom 18. Dezember 2002 über die Abführung von Werbegeld in Höhe von 75 000 €.
Das Urteil des Berufungsgerichts beruht nicht auf einer Verletzung revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO). Das Oberverwaltungsgericht hat ohne Verstoß gegen revisibles Recht angenommen, dass das Auskunftsverlangen (unten 1.) sowie die Werbeentgeltabschöpfung (unten 2.) rechtmäßig seien.
1. Die gegen den Bescheid vom 27. Juni 2002 über das Auskunftsverlangen betreffend die Sendetermine am 27. November 2001 und 29. Januar 2002 gerichtete Klage ist zulässig (a)), aber unbegründet (b)).
a) Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des Auskunftsverlangens. Dieses Rechtsschutzinteresse ist nicht deshalb entfallen, weil die Beklagte der Klägerin in ihrem Bescheid vom 18. Dezember 2002 aufgab, die Werbeeinnahmen aus den Sendungen vom 27. November 2001 und vom 29. Januar 2002 in der von ihr zwischenzeitlich durch Schätzung ermittelten Höhe von 75 000 € abzuführen. Diese Entscheidung hat nicht dazu geführt, dass das Auskunftsverlangen gegenstandslos geworden und damit die Beschwer der Klägerin entfallen wäre. Mit der Entgeltabschöpfung brachte die Beklagte nicht zum Ausdruck, dass sie auf die erbetene Auskunft verzichtet. Diese Auskunft kann nämlich auch dazu führen, dass ein höherer Betrag als die bereits abgeschöpften 75 000 € abzuführen ist.
b) Die Klage ist aber unbegründet. Das Auskunftsverlangen ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Der angegriffene Bescheid vom 18. Dezember 2002 - soweit er noch rechtshängig ist - beruht auf einer verfassungsmäßigen Rechtsgrundlage (aa)), die auch nicht gegen unterverfassungsrechtliches höherrangiges Recht verstößt (bb)), und hält die Grenzen dieser gesetzlichen Ermächtigung ein (cc)).
aa) Die Werbeentgeltabschöpfung beruht auf § 69 Abs. 3 des Staatsvertrages über die Zusammenarbeit zwischen Berlin und Brandenburg im Bereich des Rundfunks vom 29. Februar 1992 (GVBl Berlin 1992, S. 151, GVBl Brandenburg 1992 Teil 1, S. 142) in der Fassung des Zweiten Staatsvertrages zur Änderung dieses Staatsvertrages (Staatsvertrag vom 13. Februar 2001
aaa) Die Länder Berlin und Brandenburg waren zum Erlass des § 69 Abs. 3 MStV befugt. Nach Art. 70 Abs. 1 GG haben die Länder das Recht der Gesetzgebung, soweit das Grundgesetz nicht dem Bund Gesetzgebungsbefugnisse verleiht. Im Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung haben die Länder die Befugnis zur Gesetzgebung, solange und soweit der Bund von seiner Gesetzgebungszuständigkeit nicht durch Gesetz Gebrauch gemacht hat (Art. 72 Abs. 1 GG). Die in § 69 Abs. 3 MStV geregelte Materie unterfällt nicht gemäß Art. 74 Abs. 1 GG der konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes. Nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG erstreckt sich die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes zwar unter anderem auf das "Strafrecht". Der Regelungsgehalt des § 69 Abs. 3 MStV ist dem "Strafrecht" aber nicht zuzuordnen. Zum "Strafrecht" i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG gehört die Regelung aller repressiven oder präventiven staatlichen Reaktionen auf Straftaten, die nicht ausnahmslos die Schuld des Täters voraussetzen müssen, aber an eine Straftat anknüpfen, also ausschließlich für Straftäter gelten und ihre sachliche Rechtfertigung auch aus der Anlasstat beziehen (BVerfG, Urteil vom 10. Februar 2004 - 2 BvR 834/02 u.a. - BVerfGE 109, 190 <212>; Beschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvL 1/04 - ZUM 2005, 227 <228>). Diese Voraussetzungen liegen im Falle von § 69 Abs. 3 MStV nicht vor.
Maßnahmen nach § 69 Abs. 3 MStV sind in den Fällen zulässig, in denen eine Beanstandung nach § 69 Abs. 1 MStV erfolgt. Eine solche Beanstandung setzt die Feststellung voraus, dass ein Veranstalter die rechtlichen Bindungen nach dem Medienstaatsvertrag oder einer auf der Grundlage des Staatsvertrages ergangenen Entscheidung nicht beachtet. Zu diesen rechtlichen Bindungen zählen auch die Programmgrundsätze nach § 47 Abs. 1 MStV (= § 48 Abs. 1 des MStV vom 29. Februar 1992 in der Fassung des Art. 1 Nr. 48 des ersten Änderungsvertrages vom 3. November 1998
Unter die vom Bundesverfassungsgericht aufgestellte Definition des Strafrechtsbegriffs i.S.d. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG kann die in § 69 Abs. 3 MStV geregelte Materie aber auch deswegen nicht gefasst werden, weil es an der erforderlichen sachlichen Rechtfertigung aus der Anlasstat fehlt. Sie hat keine pönalisierende Funktion, sondern dient dazu, die rundfunkrechtlichen Bindungen privater Rundfunkveranstalter effektiv zu verwirklichen und ihre Einhaltung sicherzustellen (so auch: Gersdorf, Rechtsgutachten vom Januar 2011, S. 21 ff.). Gegen die Verletzung dieser Bindungen kann die Medienaufsicht mit dem Aufsichtsmittel der Beanstandung (§ 69 Abs. 1 MStV) einschreiten. Hieran knüpft die Werbeentgeltabschöpfung an, indem sie der Beanstandung Nachdruck verleiht. Die medienverwaltungsrechtliche Werbeentgeltabschöpfung erlangt ihre sachliche Rechtfertigung aus diesem Effektivitätsgedanken: Da sich private Fernsehsender ausschließlich über Werbeeinnahmen finanzieren, ist der Entzug solcher Werbeeinnahmen ein besonders wirkungsvolles Mittel, um die Einhaltung der medienrechtlichen Vorschriften zu gewährleisten. Hierbei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Rechtsverstoß im Einzelfall zugleich mit der Verletzung straf- oder bußgeldrechtlicher Vorschriften einhergeht. Die Werbeentgeltabschöpfung zielt nicht darauf ab, gerade Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu verhindern, sondern allgemein rechtstreues Verhalten zu erzwingen. Auch hat die Werbeentgeltabschöpfung nicht als solche einen pönalisierenden Charakter.
Die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV ist dem "Strafrecht" i.S.v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG auch nicht deshalb zuzuordnen, weil zahlreiche Verhaltensweisen nicht nur von seinem Normbereich erfasst werden, sondern - wie beispielsweise im Bereich von Werbe- und Jugendschutzvorschriften oder im Bereich von Persönlichkeitsrechtsverletzungen nach § 33 KUG - auch von Normen des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts. Die Erlösabschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV ist nämlich gerade deshalb nicht dem Strafrecht zuzuordnen, weil sie ihre sachliche Rechtfertigung nicht aus der etwaigen Begehung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten, sondern daraus bezieht, dass die privaten Fernsehsender auf effektive Weise zu rechtstreuem Verhalten angehalten werden sollen. Mit Blick darauf ist der Regelungsgehalt des § 69 Abs. 3 MStV weder teilweise noch schwerpunktmäßig (vgl. zu einer solchen Schwerpunktbetrachtung: BVerfG, Beschluss vom 10. März 1998 - 1 BvR 178/97 - BVerfGE 97, 332 <340 f.>), sondern überhaupt nicht dem Strafrecht zuzuordnen, und zwar ohne dass es darauf ankommt, ob die begangenen Rechtsverstöße in den überwiegenden Fällen mit Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten einhergehen.
bbb) Die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV verstößt nicht gegen den bundesverfassungsrechtlichen Grundsatz der Bundestreue. Insbesondere kann ein solcher Verstoß nicht dem Umstand entnommen werden, dass die landesrechtliche Regelung des § 69 Abs. 3 MStV - im Gegensatz zu entsprechenden bundesrechtlichen Regelungen in § 34 Abs. 2 GWB, § 43 Abs. 2 TKG und § 10 Abs. 2 UWG - keine Subsidiaritätsklausel enthält, die den Verfallsregelungen in den §§ 73 ff. StGB bzw. § 29a OWiG sowie den zivilrechtlichen Schadensersatzvorschriften Vorrang gegenüber einer Werbeentgeltabschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV einräumen und dadurch eine Doppelbelastung des Rundfunkveranstalters verhindern würden. Der Grundsatz der Bundestreue verpflichtet jedes Land, bei der Inanspruchnahme seiner Rechte die gebotene Rücksicht auf die Interessen der anderen Länder und des Bundes zu nehmen und nicht auf Durchsetzung rechtlich eingeräumter Positionen zu dringen, die elementare Interessen eines anderen Landes schwerwiegend beeinträchtigen (BVerfG, Urteil vom 30. Januar 1973 - 2 BvH 1/72 - BVerfGE 34, 216 <232>). Die Pflicht zu bundesfreundlichem Verhalten verlangt, dass sowohl der Bund als auch die Länder bei der Wahrnehmung ihrer Kompetenzen die gebotene und ihnen zumutbare Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Bundesstaates und auf die Belange der Länder nehmen. Der Bund oder ein Land verstoßen gegen diese Pflicht nicht schon dadurch, dass sie von einer ihnen durch das Grundgesetz eingeräumten Kompetenz Gebrauch machen; vielmehr muss deren Inanspruchnahme missbräuchlich sein oder gegen prozedurale Anforderungen verstoßen, die aus diesem Grundsatz herzuleiten sind. Diese Voraussetzungen liegen im Falle von § 69 Abs. 3 MStV nicht vor.
a1) Die Regelung in § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV über die Werbeentgeltabschöpfung befindet sich nicht deshalb im treuwidrigen Konflikt mit Bundesinteressen, weil auf dieser Grundlage die Länder Berlin und Brandenburg auf Werbeeinnahmen zugreifen könnten, die in den Fällen strafbaren oder ordnungswidrigen Verhaltens dem Verfall unterliegen (§§ 73 ff. StGB bzw. § 29a OWiG) und deshalb an sich dem Bund zustehen würden. Dieser Konflikt ist bereits aus finanzsystematischen Gründen ausgeschlossen. Der Ertrag von Geldstrafen und strafrechtlich verfallenem Vermögen steht nämlich grundsätzlich dem Justizfiskus des Landes und nicht dem Bund zu (BFH, Gutachten vom 20. November 1952 - V z D 2/52 S - BFHE 57, 108). Die Abschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV nimmt dem Fiskus des Bundes somit nichts weg, weil ihm die Erlöse aus strafrechtlichen Sanktionen grundsätzlich ohnehin nicht zustehen.
b1) Die Werbeentgeltabschöpfung nach § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV führt auch nicht mittelbar zur Gefahr einer - bundesrechtlichen Regelungen zuwiderlaufenden - unvermeidbaren "Doppelabschöpfung". Eine solche mittelbare Gefahr droht insbesondere nicht aus der verfassungsrechtlichen Erwägung, dass eine Doppelabschöpfung mit Rücksicht auf die Rundfunkfreiheit der Klägerin (Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG) vermieden werden müsse, die Anwendung des § 69 Abs. 3 MStV aber dazu führen könne, dass der Bund im Einzelfall faktisch gezwungen werde, auf die Gewinnabschöpfung nach §§ 73 ff. StGB bzw. § 29a OWiG zu verzichten. Unabhängig davon legt das Berufungsgericht § 69 Abs. 3 MStV dahingehend aus, dass es in Anwendung dieser Vorschrift nicht zu einer Abschöpfung über den Wert der erlangten Vorteile hinaus und mithin nicht zu einer doppelten Abschöpfung kommen dürfe (UA S. 24). Diese Einschränkung sei im Rahmen des Ermessens zu berücksichtigen. Sei wegen der nach § 69 Abs. 1 MStV rundfunkrechtlich beanstandeten Anlasstat ein straf- oder ordnungswidrigkeitenrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet, könne in Ausübung dieses Ermessens zum Beispiel das medienrechtliche Abschöpfungsverfahren bis zu dessen Abschluss ausgesetzt, die Abschöpfungsentscheidung unter eine diesbezügliche Bedingung gestellt oder für den Fall einer straf- oder ordnungswidrigkeitsrechtlichen Abschöpfung entsprechende Rückzahlungsansprüche eingeräumt werden (UA S. 24 f.). Damit hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 69 Abs. 3 MStV in einer für das Revisionsgericht bindenden Weise dahingehend ausgelegt, die Medienanstalt habe das ihr eingeräumte Ermessen dergestalt auszuüben, dass die Abschöpfung unterbleibt oder rückgängig gemacht wird, soweit der Werbeerlös nach den bundesrechtlichen Verfallsvorschriften abgeschöpft wird.
ccc) Die Regelung des § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV über die Werbeentgeltabschöpfung verstößt weder gegen den bundesrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit noch liegt in ihr ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Rundfunkfreiheit der Klägerin aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG. Auf der Normebene stellt § 69 Abs. 3 MStV sich sowohl im Hinblick auf eine fehlende Subsidiaritätsklausel (a1)), als auch eine fehlende Fristenregelung (b1)) und eine fehlende Beschränkung auf vorsätzliche und fahrlässige Rechtsverstöße (c1)) sowie eine fehlende Beschränkung auf erhebliche Rechtsverstöße (d1)) als verfassungsgemäß dar. Im Einzelfall bedarf die Regelung allerdings einer verhältnismäßigen Rechtsanwendung.
a1) Die Abschöpfungsregelung des § 69 Abs. 3 MStV verstößt nicht gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, obwohl sie - im Gegensatz zu bundesrechtlichen Abschöpfungsregelungen wie beispielsweise in § 34 Abs. 2 GWB, § 10 Abs. 2 UWG und § 43 Abs. 2 TKG - keine Subsidiaritätsklausel zugunsten der Verfallsvorschriften der § 29a OWiG und §§ 73 ff. StGB enthält und damit nicht sicherstellt, dass eine doppelte und damit im Einzelfall möglicherweise unverhältnismäßige Inanspruchnahme des Rundfunkveranstalters unterbleibt. Eine unverhältnismäßige Inanspruchnahme droht, sofern der wirtschaftliche Vorteil bereits durch Schadensersatzleistungen oder durch die Verhängung der Geldbuße oder die Anordnung des Verfalls abgeschöpft wird. Dem Berufungsgericht ist darin beizupflichten, dass diesem Gesichtspunkt bei der Ermessensentscheidung über die Erlösabschöpfung nach § 69 Abs. 3 Satz 1 MStV Rechnung getragen werden kann (UA S. 24 f.). Sofern die anderweitige Inanspruchnahme erst nach Bestandskraft eines Abschöpfungsbescheides erfolgt, kann darauf auch mit den Mitteln einer Anpassung durch Aufhebung nach den §§ 48 ff. VwVfG reagiert werden.
b1) Die Abschöpfungsregelung des § 69 Abs. 3 MStV verstößt ferner nicht deshalb gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, weil sie keine Fristenregelung enthält. Es ist bereits fragwürdig, einen Verhältnismäßigkeitsverstoß aus dem von der Klägerin behaupteten Wertungswiderspruch abzuleiten, den sie darin erkennt, dass die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten und damit auch der Verfall nach § 29a OWiG gemäß § 71 Abs. 5 MStV - eingefügt durch den zweiten Änderungsvertrag vom 13./26. Februar 2001 - in sechs Monaten verjähre, während Rechtsverstöße, die keine Ordnungswidrigkeit darstellten, zeitlich unbegrenzt beanstandet und mit einer Werbeentgeltabschöpfung sanktioniert werden könnten. Denn ein behaupteter Wertungswiderspruch ist nicht zwingend mit einem Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gleichzusetzen. Ein Wertungswiderspruch liegt aber jedenfalls nicht vor, weil die miteinander verglichenen Rechtssätze unterschiedlichen Regelungszwecken dienen. Im Unterschied zu den von der Klägerin in Bezug genommenen strafrechtlichen und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Regelungen handelt es sich bei § 69 Abs. 3 MStV nämlich um eine rundfunkaufsichtsrechtliche Ordnungsmaßnahme, die nicht derselben kurzen Verjährung wie die erstgenannten Maßnahmen zu unterwerfen ist.
c1) Die Norm des § 69 Abs. 3 MStV ist auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil sie die Werbeentgeltabschöpfung nicht auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen der Gesetzesverstoß vorsätzlich oder fahrlässig begangen wurde. Handelt es sich bei der Werbeentgeltabschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV um eine rundfunkaufsichtsrechtliche und nicht um eine pönalisierende Maßnahme, ist auch keine Beschränkung auf schuldhaftes Verhalten geboten. Selbst der strafrechtliche Verfall setzt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB nur eine rechtswidrige und nicht eine schuldhafte Tat voraus.
d1) Die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV ist schließlich auch nicht deshalb unverhältnismäßig, weil sie die Werbeentgeltabschöpfung nicht auf bestimmte Fälle gravierender Rechtsverstöße beschränkt, sondern dem Gesetzeswortlaut nach bei jeglichem Rechtsverstoß zulässt. Das Fehlen einer näheren Regelung der abschöpfungsrelevanten Verletzungstatbestände führt jedoch nicht zu einer Unverhältnismäßigkeit des § 69 Abs. 3 MStV auf der normativen Ebene. Es ist nicht auszuschließen, dass eine Rechtsanwendung durch die Beklagte unverhältnismäßig wäre, die jeglichen - auch geringfügigen - Rechtsverstoß nach § 69 Abs. 1 MStV beanstanden und mit einer Abschöpfung des Werbeerlöses ahnden würde. Die Beklagte kann dies jedoch ebenfalls im Rahmen ihrer Ermessensentscheidung berücksichtigen.
ddd) Die Regelung über die Werbeentgeltabschöpfung in § 69 Abs. 3 MStV verstößt entgegen dem Revisionsvorbringen auch nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz. Als Prüfungsmaßstab für den behaupteten Verstoß kommt allerdings nicht Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG in Betracht, sondern der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 3 Abs. 1 GG. Davon ist zu Recht auch bereits das Berufungsgericht ausgegangen. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG enthält keinen speziellen Gleichheitssatz. Anhand der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts lässt sich ein derartiger spezieller Gleichheitssatz nicht belegen. Die in den Landesrundfunkgesetzen geregelte und vom Bundesverfassungsgericht gebilligte duale Ordnung (BVerfG, Beschluss vom 24. März 1987 - 1 BvR 147/86 u.a. - BVerfGE 74, 297 <324 f.>), wonach der Rundfunk zwischen einem öffentlich-rechtlichen und einem privaten Bereich mit jeweils unterschiedlichen Aufgaben und Anforderungen etwa hinsichtlich der Programmvielfalt aufgeteilt wird, spricht nicht für einen solchen Gleichheitssatz, sondern betont vielmehr die Unterschiede zwischen den beiden Sektoren. Eine an Art. 3 Abs. 1 GG zu messende Verletzung des Gleichheitssatzes durch § 69 Abs. 3 MStV läge nur dann vor, wenn es für eine dargestellte Ungleichbehandlung keinen sachlich gerechtfertigten Grund gäbe. Ein solcher Rechtfertigungsgrund fehlt aber weder beim Vergleich der privaten Rundfunkveranstalter mit den öffentlich-rechtlichen (a1)) noch mit Telemedien und Presse (b1)).
a1) Die Klägerin rügt die Ungleichbehandlung des privaten gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk bei der Ausgestaltung der Aufsicht und ihrer Mittel. Insbesondere fehle es gegenüber dem öffentlich-rechtlichen Rundfunk an einer § 69 Abs. 3 MStV vergleichbaren Möglichkeit der finanziellen Abschöpfung bei gesetzlichen Verstößen. In dem beobachteten Unterschied bei der Ausgestaltung der Rundfunkaufsicht liegt kein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG; er ergibt sich von vornherein aus dem unterschiedlichen Rang von Rundfunkaufsicht im privaten Rundfunk einerseits und im öffentlich-rechtlichen andererseits sowie aus der unterschiedlichen Bedeutung von Wirtschaftlichkeit und Gesetzmäßigkeit für die beiden Rundfunkorganisationsformen.
Die Aufsichtsregime im öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunk unterscheiden sich und daher auch die Mittel. Das Bundesverfassungsgericht leitet die Notwendigkeit einer gesetzlich zu verankernden begrenzten Staatsaufsicht über die privaten Rundfunkanbieter aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG selbst ab (BVerfG, Urteil vom 4. November 1986 - 1 BvF 1/84 - BVerfGE 73, 118 <153 f.>). Zu den erforderlichen gesetzlichen Regelungen privaten Rundfunks gehört demnach die Normierung einer begrenzten Staatsaufsicht, die - nur - der Aufgabe zu dienen hat, die Einhaltung der zur Gewährleistung der Rundfunkfreiheit ergangenen Bestimmungen sicherzustellen (vgl. BVerfG, Urteil vom 16. Juni 1981 - 1 BvL 89/78 - BVerfGE 57, 295 <326>). Demgegenüber hat das Bundesverfassungsgericht die Rundfunkanstalt als eine juristische Person des öffentlichen Rechts definiert, die dem staatlichen Einfluss entzogen oder höchstens einer beschränkten staatlichen Rechtsaufsicht unterworfen ist (BVerfG, Urteil vom 28. Februar 1961 - 2 BvG 1/60 u.a. - BVerfGE 12, 205 <261>). Dieser Einordnung ist zu entnehmen, dass es den Ländern grundsätzlich freisteht, ob sie eine Staatsaufsicht über den öffentlich-rechtlichen Rundfunk vorsehen oder auf sie verzichten wollen, und dass es sich in jedem Fall um nicht mehr als eine Rechtsaufsicht handeln kann (Kübler, Medien, Menschenrechte und Demokratie, 2008, S. 225). Daher sind von Verfassungs wegen nicht gleichartige Aufsichtsregelungen und -mittel im privaten und öffentlich-rechtlichen Rundfunkrecht geboten.
Unterschiedliche Ansatzpunkte für Sanktionen im Falle von Gesetzesverstößen ergeben sich auch aus den verschiedenartigen Finanzierungssystemen. Der private Rundfunk hängt vom ökonomischen Erfolg am Markt ab, kann daher auch über seinen finanziellen Erfolg mit Aufsichtsmaßnahmen adressiert werden; dazu passt die Möglichkeit einer teilweisen Werbeentgeltabschöpfung. Demgegenüber verfügt der öffentlich-rechtliche Rundfunk über ein gesetzlich abgesichertes Gebührenaufkommen, ist aber wegen seiner öffentlich-rechtlichen Verfassung stärker dem Gesetzmäßigkeitsgrundsatz verhaftet.
b1) Ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz ergibt sich nicht daraus, dass keine dem § 69 Abs. 3 MStV vergleichbare Regelung für Telemedien und Presse existiert. Dies liegt - abgesehen von unterschiedlichen Gesetzgebungskompetenzen - an der Unvergleichbarkeit dieser verschiedenen Medienformen. Eine Aufsicht über die Presse verbietet sich aus Verfassungsgründen. Bei "Telemedien" handelt es sich um eine mit dem privaten Rundfunk nach Art und Umfang nicht vergleichbare uneinheitliche Verbreitungsform von Nachrichten durch Informations- und Kommunikationsdienste, deren Rechtsrahmen teilweise bundes- und teilweise landesgesetzlich bestimmt ist. Ein eigenständiges Aufsichtsregiment ist für sie gar nicht entwickelt worden. Dies schließt auch den Gebrauch aufsichtlicher Mittel aus.
bb) Die Werbeentgeltabschöpfungsregelung in § 69 Abs. 3 MStV verstößt auch nicht gegen unterverfassungsrechtliches höherrangiges Recht. Die Klägerin hält die Regelung für unwirksam, weil sie gegen die revisible und deshalb höherrangige Regelung des § 1 Abs. 2 RStV verstoße. Diesem Vorbringen ist nicht zu folgen.
Selbst wenn § 69 Abs. 3 MStV im Widerspruch zu § 1 Abs. 2 RStV stünde, würde dies nicht dazu führen, dass § 69 Abs. 3 MStV unwirksam wäre. Sowohl beim Medienstaatsvertrag als auch bei dem Rundfunkstaatsvertrag handelt es sich um Vertragswerke der Länder. Die hierzu ergangenen Zustimmungsgesetze sind jeweils Landesgesetze, die zueinander nicht in einem hierarchischen, sondern einem Verhältnis der Gleichrangigkeit stehen (Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze, 1. Aufl. 1999, § 1 Rn. 19; Vesting, in: Hahn/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht, 2. Aufl. 2008, § 1 Rn. 38). Anwendbar sind daher die allgemeinen Kollisionsregeln, wonach eine spezielle die allgemeine und eine spätere die frühere Regelung verdrängt. Daher ist auch zeitlich nachfolgendes, staatsvertragswidriges Landesrecht - kollisionsrechtlich - wirksam (Beucher/Leyendecker/v. Rosenberg, Mediengesetze a.a.O.; Vesting, in: Hahn/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht a.a.O.). Da die Regelung des § 69 Abs. 3 MStV - bzw. die Vorgängervorschrift des § 61 Abs. 3 des MStV vom 29. Februar 1992 - dem RStV 1991 nachfolgte, wäre sie mithin auch dann wirksam, wenn sie § 1 Abs. 2 RStV widerspräche.
Der geltend gemachte Widerspruch liegt allerdings nicht vor. Die Klägerin sieht den Widerspruch darin, dass nach § 69 MStV jeder Verstoß gegen die allgemeinen Gesetze beanstandet und mit einer Werbeentgeltabschöpfung sanktioniert werden könne, während der Rundfunkstaatsvertrag für allgemeine Gesetzesverstöße keine Sanktion vorsehe. Der Rundfunkstaatsvertrag bestimme in seinem § 41 Abs. 1 Satz 4 zwar die Pflicht zur Einhaltung der allgemeinen Gesetze und der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutz der persönlichen Ehre, sanktioniere den Verstoß gegen diese Pflicht aber nicht als Ordnungswidrigkeit. Denn im Katalog über die Ordnungswidrigkeiten (§ 49 RStV) sei ein solcher Verstoß nicht aufgeführt. Die mithin nach dem Rundfunkstaatsvertrag vorgesehene Sanktionslosigkeit allgemeiner Gesetzesverstöße werde durch § 69 Abs. 3 MStV unterwandert. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Die Entgeltabschöpfung nach § 69 Abs. 3 MStV hat eine aufsichtsrechtliche und nicht eine pönalisierende Funktion. Ist aber die Abschöpfung keine bußgeldähnliche Sanktion, steht es nicht im Widerspruch zu § 49 RStV, wenn nach § 69 MStV auch Handlungen beanstandungswürdig und damit für die Maßnahme auslösend sein können, die im Ordnungswidrigkeitskatalog des § 49 RStV nicht enthalten sind.
cc) Der Bescheid der Beklagten vom 18. Dezember 2002 - soweit er noch rechtshängig ist - über das Auskunftsverlangen lässt auch im Übrigen keinen Verstoß gegen revisibles Recht erkennen.
aaa) Das Berufungsgericht hat § 69 Abs. 3 Satz 2 MStV dahingehend ausgelegt, dass der Veranstalter nach dieser Vorschrift bereits zu einem Zeitpunkt zur Erteilung von Angaben verpflichtet werden könne, zu dem die Aufsichtsbehörde noch keine endgültige Entscheidung über die Werbeentgeltabschöpfung getroffen habe. Hierbei handelt es sich um eine revisionsgerichtlich nicht zu beanstandende Auslegung von Landesrecht.
bbb) Ferner ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die Vorschrift des § 69 Abs. 3 MStV dahingehend ausgelegt hat, bereits die Beanstandung eines Beitrags - und nicht erst einer kompletten Sendung - rechtfertige eine Werbeentgeltabschöpfung und ein hierauf bezogenes Auskunftsverlangen (UA S. 21 f.).
ccc) Die Revision hält das Auskunftsverlangen für ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte ihre Entscheidung zu Unrecht auch auf solche Rechtsverstöße gestützt habe, die - wie die Fälle von Verletzungen der körperlichen Unversehrtheit - zugleich strafbewehrt seien. Dieser Einwand kann der Revision nicht zum Erfolg verhelfen. § 69 Abs. 3 MStV dient - wie bereits dargelegt wurde - der effektiven Verwirklichung medienrechtlicher Bindungen und greift nicht deshalb in die konkurrierende Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes für das Strafrecht (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG) ein, weil die Norm auch in Bezug auf Verhaltensweisen zur Anwendung gelangen kann, die zugleich Straftatbestände erfüllen. Folglich besteht kein Grund für die Annahme, im Rahmen der Ermessensausübung seien Rechtsverstöße auszusondern, die zugleich strafbewehrt sind.
2. Die gegen den Bescheid vom 18. Dezember 2002 über die Abführung von Werbegeld in Höhe von 75 000 € gerichtete Klage ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Im Hinblick auf die Wirksamkeit der Ermächtigungsgrundlage sowie die Ermessensbetätigung der Beklagten folgt dies aus den obigen Darlegungen unter 1. Auch im Übrigen sieht der Senat keinen Anlass für revisionsgerichtliche Beanstandungen.