Entscheidungsdatum: 16.01.2019
I
Die Klägerinnen und die Beigeladene betreiben jeweils öffentliche Telefonnetze an festen Standorten, deren Zusammenschaltung sie vereinbart haben.
Auf der Grundlage einer Marktanalyse erlegte die Beklagte der Beigeladenen mit bestandskräftiger Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 die Verpflichtung auf, Betreibern von öffentlichen Telefonnetzen die Zusammenschaltung mit ihrem öffentlichen Telefonnetz am Vermittlungsstellenstandort der Beigeladenen zu ermöglichen und über die Zusammenschaltung Verbindungen in ihr Netz zu terminieren. Die Entgelte für die Gewährung der Zugänge wurden der Genehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen. Ferner wurde geregelt, dass die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt werden, der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen sind und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfolgt.
Mit Beschluss vom 15. Januar 2015 genehmigte die Beklagte der Beigeladenen auf deren Antrag u.a. ein Verbindungsentgelt für die Terminierung in ihrem Festnetz für die Leistung Vodafone-B.1 (technologieneutral). Zur Begründung führte sie u.a. aus, das Entgelt werde auf der Basis einer Vergleichsmarktbetrachtung - wie durch die Regulierungsverfügung vorgegeben - genehmigt. Dies erlaube es, die für die Telekom Deutschland GmbH mit Beschluss vom 30. August 2013 genehmigten Terminierungsentgelte für die Zusammenschaltungsleistung Telekom-B.1 auf die Terminierungsleistungen der Beigeladenen zu übertragen.
Das Verwaltungsgericht hat die gegen die Entgeltgenehmigung gerichtete Klage der Klägerinnen abgewiesen und die Revision gegen sein Urteil nicht zugelassen. Die Klägerinnen erstreben mit ihrer Beschwerde die Zulassung der Revision.
II
Die auf die Zulassungsgründe der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) und der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) gestützte Beschwerde der Klägerinnen hat keinen Erfolg.
1. Die Revision ist nicht wegen Divergenz gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.
Dieser Zulassungsgrund setzt voraus, dass die Entscheidung der Vorinstanz auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt haben. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten Rechtsvorschrift oder eines Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der genannten divergenzfähigen Gerichte aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2017 - 6 B 43.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:211217B6B43.17.0] - NVwZ 2018, 496 Rn. 4 m.w.N.). Nach diesem Maßstab werden die von der Beschwerde behaupteten Abweichungen von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts bereits nicht in der gemäß § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO erforderlichen Weise dargelegt.
a) Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu dem - zeitlich nach der angefochtenen Entscheidung - verkündeten Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 [ECLI:DE:BVerwG:2018:300518U6C4.17.0] - (NVwZ-RR 2018, 932) rügt, weist sie zwar zutreffend auf den darin aufgestellten Rechtssatz hin, dass die Bundesnetzagentur nicht befugt ist, in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung, mit der sie die Entgelte für Zugangsleistungen eines marktbeherrschenden Unternehmens gemäß § 30 TKG der Genehmigungspflicht nach Maßgabe des § 31 TKG unterwirft, zugleich Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung mit bindender Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren festzulegen (BVerwG, Urteil vom 30. Mai 2018 a.a.O. Rn. 23 ff.).
Die Beschwerde hält diesem Rechtssatz jedoch keinen Rechtssatz des Verwaltungsgerichts entgegen, mit dem es in dem vorinstanzlichen Urteil von dem genannten Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen wäre. Sie hebt vielmehr selbst die tragende Erwägung des Verwaltungsgerichts hervor, dass die in der Regulierungsverfügung vom 19. November 2013 enthaltenen grundlegenden Festlegungen zur Bestimmung der festgesetzten Entgelte bestandskräftig festgestellt worden seien. Das Verwaltungsgericht ist in diesem Zusammenhang ausdrücklich von der in seiner eigenen Entscheidung vom 21. Dezember 2016 - VG 21 K 5914/13 - vertretenen und im Revisionsverfahren durch das genannte Urteil des Senats vom 30. Mai 2018 - 6 C 4.17 - in der Sache bestätigten Rechtsauffassung ausgegangen, dass das Vorziehen der Maßstäbe für eine Entgeltgenehmigung in eine Regulierungsverfügung rechtswidrig sei. Da die Regulierungsverfügung insoweit nicht offensichtlich schwer fehlerhaft gewesen sei (§ 44 Abs. 1 VwVfG), könne jedoch von einer Nichtigkeit nicht die Rede sein. Mit ihrem Vorbringen, die Festlegungen einer Regulierungsverfügung seien für die Methoden und Maßstäbe der Entgeltberechnung im Rahmen einer Entgeltgenehmigung unabhängig davon, ob diese Festlegungen Bestandskraft erlangt haben, unerheblich und nicht zu berücksichtigen, tritt die Beschwerde dieser Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts lediglich nach Art einer Revisionsbegründung entgegen, legt jedoch nicht die Voraussetzungen einer Divergenz im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO dar.
Eine Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts liegt im Übrigen auch in der Sache nicht vor; denn zu der in dem vorinstanzlichen Urteil für den konkreten Fall verneinten Frage, ob die rechtswidrige Festlegung von Methoden und Maßstäben der Entgeltberechnung in einer auf § 13 TKG gestützten Regulierungsverfügung gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig ist und deshalb auch im Fall ihrer Bestandskraft keine bindende Wirkung für nachfolgende Entgeltgenehmigungsverfahren haben kann, verhält sich das genannte Urteil des Senats nicht.
b) Soweit die Beschwerde eine Divergenz zu dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 - (BVerwGE 72, 300) rügt, weist sie selbst darauf hin, dass diese Entscheidung nicht das Telekommunikationsrecht, sondern § 7 Abs. 2 Nr. 3 des Atomgesetzes betrifft. Die genannte Entscheidung enthält zum einen den Rechtssatz, dass für die gerichtliche Prüfung atomrechtlicher Genehmigungen die Sachlage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgebend ist. Zum anderen wird der Rechtssatz aufgestellt, eine Durchbrechung dieses Grundsatzes sei nur gerechtfertigt, wenn ein zwischenzeitlich fortgeschrittener Stand von Wissenschaft und Technik ein vordem mögliches Risiko nachträglich entfallen lässt, da dann bei erneuter Genehmigungserteilung insoweit wiederum keine Vorsorge getroffen zu werden braucht (BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 1985 - 7 C 65.82 - BVerwGE 72, 300 <312>).
Dass das Bundesverwaltungsgericht in dieser Entscheidung über den fachrechtlichen Zusammenhang hinaus eine allgemeine, auch das Telekommunikationsrecht erfassende Regel aufgestellt haben könnte, nach der sonstige Ausnahmen von dem Grundsatz der Maßgeblichkeit der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung ausgeschlossen sind, und zu der sich das Verwaltungsgericht in Widerspruch gesetzt haben könnte, ist nicht ansatzweise erkennbar. Vielmehr gehen alle Senate des Bundesverwaltungsgerichts in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass dem jeweiligen materiellen Recht nicht nur die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes, sondern auch die Antwort auf die Frage zu entnehmen ist, zu welchem Zeitpunkt diese Voraussetzungen erfüllt sein müssen (vgl. nur BVerwG, Urteile vom 25. November 1981 - 8 C 14.81 - BVerwGE 64, 218 <221 f.>; vom 15. November 2007 - 1 C 45.06 - BVerwGE 130, 20 Rn. 13 und vom 27. Juni 2018 - 6 C 39.16 [ECLI:DE:BVerwG:2018:270618U6C39.16.0] - NJW 2018, 3194 Rn. 18).
2. Die Revision ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) zuzulassen.
Grundsätzlich bedeutsam im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist eine Rechtssache, wenn für die angefochtene Entscheidung der Vorinstanz eine konkrete, fallübergreifende und bislang ungeklärte Rechtsfrage des revisiblen Rechts von Bedeutung war, deren Klärung im Revisionsverfahren zu erwarten ist und zur Erhaltung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder zur Weiterentwicklung des Rechts geboten erscheint (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 19. November 2018 - 6 B 57.18 [ECLI:DE:BVerwG:2018:191118B6B57.18.0] - juris Rn. 5 m.w.N.).
a) Die Beschwerde wirft als grundsätzlich bedeutsam die Rechtsfrage auf,
"ob eine zwar bestandskräftige aber greifbar gegen rechtliche Vorgaben verstoßende Entgeltgenehmigung alleinige Grundlage eines Vergleichsmarktes sein kann".
Diese Frage kann die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nicht rechtfertigen, weil sie nicht entscheidungserheblich ist. Die Frage setzt voraus, dass die der Telekom Deutschland GmbH mit Beschluss vom 30. August 2013 erteilte Genehmigung der Terminierungsentgelte, die die Beklagte im Rahmen der Vergleichsmarktbetrachtung anschließend auf die Beigeladene übertragen hat, gegen rechtliche Vorgaben verstößt. Dies hat das Verwaltungsgericht jedoch nicht entschieden. Vielmehr hat es die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der genehmigten Entgelte als Grundlage der Vergleichsmarktbetrachtung allein tragend mit der Bestandskraft der genannten Entgeltgenehmigung begründet.
b) Soweit die Beschwerde es als Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung bezeichnet, dass das Verwaltungsgericht
"aus der vom Bundesverwaltungsgericht in der Entscheidung 7 C 65.82 zitierten Ausnahme nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 AtG eine generelle Ausnahme zum Abweichen der Rechtsprechung vom Beurteilungszeitpunkt für [eine] Entgeltgenehmigung herleiten möchte",
ist schon das Darlegungserfordernis des § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO nicht erfüllt, da es an der Formulierung einer zu klärenden Frage fehlt. Stattdessen tritt die Beschwerde auch in diesem Zusammenhang zunächst lediglich nach Art einer Revisionsbegründung der Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts entgegen.
Eine Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO kommt jedoch unabhängig davon auch dann nicht in Betracht, wenn dem Beschwerdevorbringen in seinem Gesamtzusammenhang die Frage entnommen wird, ob der Zeitpunkt, zu dem die Entgeltgenehmigung ergangen ist, für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage dann nicht maßgeblich ist, wenn sich bei einer Vergleichsmarktbetrachtung das Risiko einer negativen Entwicklung des den Vergleichsmarkt bildenden Entgelts nach Erlass der Genehmigung nicht realisiert. Diese Frage wäre zwar gegebenenfalls klärungsbedürftig (aa), aber letztlich nicht entscheidungserheblich (bb).
aa) Im Revisionsverfahren klärungsbedürftig ist eine aufgeworfene Rechtsfrage grundsätzlich auch dann, wenn sie aus Sicht des Revisionsgerichts klar und eindeutig zu beantworten ist, von der Vorinstanz aber gerade anders beantwortet wurde (vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Mai 2014 - 6 B 46.13 - Buchholz 442.066 § 25 TKG Nr. 2 Rn. 11). So verhält es sich hier. Die Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts, in solchen Fällen, in denen eine bei Erlass der Entgeltgenehmigung zunächst einmal potentiell zu berücksichtigende negative Entwicklung nicht eingetreten ist, bestehe eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass der maßgebliche Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage der Zeitpunkt ist, zu dem die Entgeltgenehmigung ergangen ist, steht mit den in der Rechtsprechung des Senats geklärten Vorgaben des materiellen Rechts nicht in Einklang. Dies gilt gerade auch für den hier vorliegenden Fall der Erteilung einer Entgeltgenehmigung auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung nach § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 TKG.
Dass für die gerichtliche Prüfung telekommunikationsrechtlicher Entgeltgenehmigungen nur die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung maßgebend sein kann, folgt aus Sinn und Zweck der ex-ante-Entgeltregulierung. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats fordert das in § 2 Abs. 2 Nr. 2 TKG genannte Regulierungsziel der Sicherstellung eines chancengleichen Wettbewerbs und der Förderung nachhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation, dass den Marktteilnehmern eine hinreichend verlässliche Kalkulations- und Planungsgrundlage zur Verfügung gestellt wird. Da die Wettbewerber eines marktmächtigen Unternehmens für ihre eigenen Endkundenprodukte auf entgeltgenehmigungspflichtige Vorleistungen dieses Unternehmens angewiesen sind, kann ein chancengleicher Wettbewerb nur sichergestellt werden, wenn in Bezug auf diese Vorleistungen für einen mittelfristig überschaubaren Zeitraum ökonomische Planungssicherheit besteht. Während der Geltungsdauer einer befristeten Entgeltgenehmigung müssen sowohl das regulierte Unternehmen als auch die Wettbewerber auf deren Bestand vertrauen können (BVerwG, Urteile vom 9. Mai 2012 - 6 C 3.11 - BVerwGE 143, 87 Rn. 58 und vom 25. September 2013 - 6 C 13.12 - BVerwGE 148, 48 Rn. 73; Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - BVerwGE 150, 74 Rn. 34). Dementsprechend kommt auch eine zunächst nur vorläufige Entgeltgenehmigung allenfalls in besonders gelagerten Ausnahmefällen in Betracht (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2014 - 6 C 10.13 - a.a.O. Rn. 34, 36, 38).
Hinzu kommt, dass der Bundesnetzagentur bei der Durchführung einer Vergleichsmarktbetrachtung ein Beurteilungsspielraum zusteht, der sich u.a. auf die Entscheidung erstreckt, welche Märkte als Vergleichsbasis heranzuziehen sind (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 16.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C16.13.0] - N&R 2015, 173 Rn. 35 ff. und - 6 C 18.13 [ECLI:DE:BVerwG:2014:101214B6C18.13.0] - BVerwGE 151, 56 Rn. 30 ff. sowie vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215B6C33.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 26, Urteile vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:250215U6C37.13.0] - BVerwGE 151, 268 Rn. 41, vom 1. April 2015 - 6 C 36.13 - CR 2016, 269 Rn. 27 und - 6 C 38.13 [ECLI:DE:BVerwG:2015:010415U6C38.13.0] - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 10 Rn. 41 sowie vom 29. November 2017 - 6 C 57.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:291117U6C57.16.0] - NVwZ-RR 2018, 304 Rn. 20). Die gerichtliche Kontrolle eines der Behörde eingeräumten Beurteilungsspielraums ist grundsätzlich auf diejenigen Erwägungen zu erstrecken und zu beschränken, die die Behörde zur Begründung ihrer Entscheidung dargelegt hat (BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 2014 - 6 C 18.13 - a.a.O. Rn. 38 und - 6 C 16.13 - a.a.O. Rn. 43). Dies schließt es aus, bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit einer auf der Grundlage einer Vergleichsmarktbetrachtung erteilten Entgeltgenehmigung auf rechtliche oder tatsächliche Umstände abzustellen, die zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung noch nicht vorlagen und die die Bundesnetzagentur bei der Ausfüllung des ihr für die Identifizierung und die Auswahl des Vergleichsmarkts eingeräumten Beurteilungsspielraums daher auch nicht berücksichtigen konnte.
bb) Die Revision wäre aber jedenfalls deshalb nicht zuzulassen, weil die von der Beschwerde sinngemäß aufgeworfene Rechtsfrage im Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich wäre.
Denn das Verwaltungsgericht hat zwar offen gelassen, ob die Bundesnetzagentur den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum für die Vergleichsmarktidentifizierung und die Vergleichsmarktauswahl deshalb fehlerhaft ausgefüllt hat, weil sie lediglich einen seinerseits regulierten Markt mit nur einem noch nicht bestandskräftig festgesetzten Entgelt herangezogen hat, das unter dem Vorbehalt einer im Klageweg erreichten erheblichen Änderung stand (vgl. hierzu BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 27 ff.; Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - BVerwGE 151, 268 Rn. 42 ff.). Auf der Grundlage der vorinstanzlichen Feststellungen war die Entscheidung der Bundesnetzagentur jedoch schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie durch die Regulierungsverfügung vom 19. November 2013, die aufgrund ihrer Bestandskraft nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des Verwaltungsgerichts zwischen der Beklagten und der Beigeladenen Bindungswirkung entfaltet, vorgegeben war. In der Verfügung wurde danach u.a. geregelt, dass die Entgelte auf der Grundlage der auf die einzelnen Dienste entfallenden Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung nach § 32 TKG genehmigt werden, der Effizienzbestimmung symmetrische Anforderungen zugrunde zu legen sind und die Entgeltermittlung vorrangig per Vergleichsmarktbetrachtung im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 TKG erfolgt. Das Verwaltungsgericht hat diese Regelungen unter Berücksichtigung der Gründe der Regulierungsverfügung - für den Senat nach § 137 Abs. 2 VwGO bindend - dahingehend ausgelegt, dass für die Ermittlung der Entgelte nach den Vorgaben der Regulierungsverfügung auf das Vergleichsnetz der Telekom Deutschland GmbH zurückgegriffen werden sollte (UA S. 14). Die von dem Verwaltungsgericht im Weiteren aufgeworfene Frage einer Unterscheidung zwischen dem Tenor und den Gründen der Regulierungsverfügung (UA S. 17 f.) geht insoweit ins Leere.
Aus der Verbindlichkeit dieser bestandskräftigen Vorgaben der Regulierungsverfügung für das Entgeltgenehmigungsverfahren folgt jedoch, dass es auf die Frage, ob die Vergleichsbasis mangels bestandskräftiger Festsetzung des Vergleichsentgeltes zu schmal war und die Bundesnetzagentur deshalb - etwa durch eine zusätzliche Betrachtung internationaler Vergleichsmärkte - eine breitere Basis hätte herstellen müssen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2015 - 6 C 33.13 - Buchholz 442.066 § 35 TKG Nr. 8 Rn. 32; Urteil vom 25. Februar 2015 - 6 C 37.13 - BVerwGE 151, 268 Rn. 47), in dem vorliegenden Einzelfall nicht ankommen konnte. Vielmehr musste die Bundesnetzagentur das noch nicht bestandskräftige Vergleichsentgelt ungeachtet des im Fall erfolgreicher Klagen bestehenden Risikos seiner späteren Absenkung oder Anhebung heranziehen und auf die Beigeladene übertragen.
3. Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist (§ 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO).
4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 Abs. 1 ZPO, § 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen den Klägerinnen aufzuerlegen, weil die Beigeladene einen Sachantrag gestellt und sich damit gemäß § 154 Abs. 3 VwGO einem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Festsetzung des Streitwerts für das Beschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG.