BVerwG 15.10.2018 - 5 P 9/17

I

Die Beteiligten streiten darüber, ob die Verpflichtung einzelner Beschäftigter zur Vorlage einer Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt.

Antragsteller ist der Personalrat beim Senator für Umwelt, Bau und Verkehr der Hansestadt Bremen, dem Beteiligten. Mit Schreiben vom 20. Juli 2012 wies die Personalstelle des Beteiligten die Arbeitnehmerin Frau S. an, wegen ihrer häufigen Kurzzeiterkrankungen in den vergangenen 12 Monaten ab sofort eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen. Zuvor hatte die Personalstelle den Antragsteller von der beabsichtigten Anordnung in Kenntnis gesetzt und mitgeteilt, dass die Angelegenheit aus ihrer Sicht nicht der Mitbestimmung des Personalrats unterliege, weil es sich nicht um eine personalvertretungsrechtliche Maßnahme im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB handele. Der Antragsteller vertrat die Auffassung, dass die Anordnung eine der Mitbestimmung unterliegende Maßnahme darstelle. Seiner Aufforderung, das Mitbestimmungsverfahren nachzuholen und die Anordnung gegenüber Frau S. bis zum Abschluss des Mitbestimmungsverfahrens auszusetzen, kam der Beteiligte nicht nach.

Den auf die Feststellung der Mitbestimmungspflicht gerichteten Antrag des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Auf die Beschwerde des Antragstellers hat das Oberverwaltungsgericht festgestellt, dass Anordnungen des Beteiligten gegenüber einzelnen Arbeitnehmern, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, der Mitbestimmung unterlägen. Das Mitbestimmungsrecht folge aus § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB, wonach der Personalrat unter anderem in allen personellen Angelegenheiten mitbestimme. Diese Allzuständigkeit werde nicht durch den Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 PersVG HB in der Weise begrenzt, dass für die nicht ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten ein Mitbestimmungsrecht nur dann bestehe, wenn sie einem der aufgezählten Beispielsfälle "nach Art und Bedeutung" vergleichbar seien. Dies folge insbesondere aus dem rudimentären Inhalt der Beispielskataloge, der 1974 angefügten Unberührtheitsklausel des § 65 Abs. 3 PersVG HB und der Gesetzgebungsgeschichte.

Hiergegen wendet sich der Beteiligte mit seiner Rechtsbeschwerde. Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts begrenze der Beispielskatalog des § 65 Abs. 1 PersVG HB die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB in der Weise, dass für die nicht ausdrücklich aufgeführten Angelegenheiten in den Beispielskatalogen der §§ 63, 65 und 66 PersVG HB ein Mitbestimmungsrecht nur dann bestehe, wenn die Maßnahmen mit einem der aufgezählten Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar seien. Dies entspreche der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum bremischen Personalvertretungsgesetz, die nach der Ergänzung der Beispielstatbestände durch die Unberührtheitsklausel im Jahr 1974 ergangen sei. Auch sei die Rechtslage in Bremen mit der in Rheinland-Pfalz in wesentlichen Punkten vergleichbar, sodass die diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auf die bremische Rechtslage zu übertragen sei. Der Gesetzgeber habe mit den Beispielskatalogen der Verwaltung Maßstäbe im Hinblick auf die Reichweite der Mitbestimmung an die Hand und der Rechtsanwendung dadurch Halt und Verlässlichkeit geben wollen. Die streitgegenständliche Anordnung sei mit keinem der in § 65 Abs. 1 PersVG HB aufgezählten Beispiele nach Art und Bedeutung vergleichbar. Die Praktikabilität und das Ziel einer effektiven und modernen Verwaltung erforderten, dass der Verwaltung ein wenn auch begrenzter Spielraum verbleibe, in dem sie Anordnungen auch ohne Zustimmung der Personalräte treffen können müsse.

Der Antragsteller verteidigt die angegriffene Entscheidung.

II

Die zulässige Rechtsbeschwerde des Beteiligten ist nicht begründet. Der angefochtene Beschluss beruht nicht auf der Nichtanwendung oder unrichtigen Anwendung einer Rechtsnorm (§ 70 Abs. 2 des Bremischen Personalvertretungsgesetzes vom 5. März 1974 , zuletzt geändert durch Art. 8 des Gesetzes vom 16. Mai 2017 , - PersVG HB - i.V.m. § 93 Abs. 1 Satz 1 ArbGG). Der zulässige Feststellungsantrag ist begründet. Das Oberverwaltungsgericht geht zu Recht davon aus, dass die Anordnung des Beteiligten gegenüber einzelnen Arbeitnehmern, die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, als Maßnahme (1.), die weder unter eine gesetzliche oder tarifliche Regelung noch unter einen der Katalogtatbestände in den §§ 63, 65 oder 66 PersVG HB fällt (2.), gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt (3.).

1. Die gegenüber einzelnen Beschäftigten ergehende Anordnung gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 des Gesetzes über die Zahlung des Arbeitsentgelts an Feiertagen und im Krankheitsfall (Entgeltfortzahlungsgesetz) vom 26. Mai 1994 (BGBl. I S. 1014, 1065), zuletzt geändert durch Gesetz vom 16. Juli 2015 (BGBl. I S. 1211), - EntgFG -, die ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit bereits ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, ist, wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht annimmt, eine Maßnahme im Sinne des § 58 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB. Danach setzt die Mitbestimmung voraus, dass eine der Mitbestimmung des Personalrats unterliegende Maßnahme beabsichtigt ist. Unter einer Maßnahme im personalvertretungsrechtlichen Sinn ist jede auf die Veränderung des bestehenden Zustandes abzielende Handlung oder Entscheidung der Dienststellenleitung zu verstehen, die den Rechtsstand der Beschäftigten berührt und durch deren Durchführung das Beschäftigungsverhältnis oder die Arbeitsbedingungen eine Änderung erfahren (stRspr, vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 17. Mai 2017 - 5 P 2.16 - Buchholz 250 § 75 BPersVG Nr. 127 Rn. 10 m.w.N.). So liegt es hier. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG ist der Arbeitnehmer verpflichtet, dem Arbeitgeber die Arbeitsunfähigkeit und deren voraussichtliche Dauer unverzüglich mitzuteilen. Wenn die Arbeitsunfähigkeit länger als drei Kalendertage dauert, hat er gemäß § 5 Abs. 1 Satz 2 EntgFG eine ärztliche Bescheinigung über das Bestehen der Arbeitsunfähigkeit sowie deren voraussichtliche Dauer spätestens an dem darauffolgenden Arbeitstag vorzulegen. Abweichend davon ist der Arbeitgeber gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 EntgFG berechtigt, die Vorlage der ärztlichen Bescheinigung früher zu verlangen. Macht der Arbeitgeber von diesem einseitigen, in seinem nicht gebundenen Ermessen liegenden Bestimmungsrecht Gebrauch, trifft er gegenüber den betroffenen Beschäftigten eine von der gesetzlichen Regelung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EntgFG abweichende Sonderregelung und verändert damit deren arbeitsvertragliche Nebenpflichten.

2. Zwischen den Beteiligten steht zu Recht nicht im Streit, dass die Anordnung gegenüber einzelnen Beschäftigten, eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung bereits ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, weder unter eine gesetzliche oder tarifliche Regelung noch unter einen der Katalogtatbestände in den §§ 63, 65 oder 66 PersVG HB fällt.

3. Die Anordnung gegenüber einzelnen Beschäftigten, eine ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ab dem ersten Krankheitstag vorzulegen, ist gemäß § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB mitbestimmungspflichtig. Danach hat der Personalrat die Aufgabe, für alle in der Dienststelle weisungsgebunden tätigen Personen in allen sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten gleichberechtigt gemäß den Bestimmungen der §§ 58 bis 62 PersVG HB mitzubestimmen. Wie das Oberverwaltungsgericht zu Recht annimmt, ist der Personalrat dementsprechend berechtigt, an allen innerdienstlichen Maßnahmen des Dienststellenleiters mitzuwirken. Dieses Mitbestimmungsrecht beansprucht uneingeschränkte Geltung. Das ergibt die an Wortlaut (a), Gesetzessystematik (b), Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung (c) sowie der Gesetzgebungsgeschichte (d) ausgerichtete Auslegung der Norm.

a) Bereits der Wortlaut des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB, wonach der Personalrat zur Mitbestimmung "in allen sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten" aufgerufen ist, weist deutlich in die Richtung eines umfassenden und uneingeschränkten Mitbestimmungsrechts. Denn nach dem Alltags- und Fachsprachgebrauch spricht ganz Überwiegendes dafür, ihn dahin zu verstehen, dass der Personalrat in ausnahmslos jeder der genannten Angelegenheiten mitzubestimmen hat. Dies ist allerdings nicht zwingend.

b) Der systematische Zusammenhang zwischen § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB einerseits und § 63 Abs. 1 und 2, § 65 Abs. 1 und 3 sowie § 66 Abs. 1 und 3 PersVG HB andererseits verbietet die Annahme einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts nach der zuerst genannten Bestimmung.

Nach § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB erstreckt sich das Recht der Mitbestimmung des Personalrats, soweit eine gesetzliche oder tarifliche Regelung nicht besteht oder die Zuständigkeit des Gesamtpersonalrats nicht gegeben ist, insbesondere auf die nachfolgend aufgeführten Maßnahmen. Die Bestimmungen enthalten einen beispielhaften und nicht abschließenden Katalog von Mitbestimmungstatbeständen, wie sich bereits aus dem der Aufzählung jeweils vorangestellten Wort "insbesondere" und ihren jeweiligen Überschriften ergibt ("Beispiele für Mitbestimmung ..."). Darin erschöpft sich die Bedeutung der Katalogtatbestände. Insbesondere ist ihnen nicht auch der Wille des Gesetzgebers zu entnehmen, dass andere Maßnahmen des Dienststellenleiters der Mitbestimmung des Personalrats nur dann unterliegen sollen, wenn sie in ihren Auswirkungen auf die Dienststelle und die Beschäftigten den beispielhaft geregelten Maßnahmen in etwa gleichkommen, sie einem der Beispielsfälle nach Art und Bedeutung vergleichbar sind. Soweit das Bundesverwaltungsgericht dies in seiner bisherigen Rechtsprechung anders gesehen hat (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>, vom 11. November 1993 - 6 PB 4.93 - juris Rn. 4 und vom 24. Juni 2014 - 6 P 1.14 - Buchholz 251.8 § 73 RhPPersVG Nr. 1 Rn. 17 f.), hält der Senat daran - mit Blick auf die Rechtslage nach dem Bremischen Personalvertretungsgesetz - aus den nachstehenden Gründen nicht fest.

Es kann hier dahingestellt bleiben, welche Bedeutung beispielhaften Mitbestimmungskatalogen in den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und anderer Länder beizumessen ist. Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in seiner früheren Rechtsprechung zum Ausdruck gebracht, dass sich für das bremische Landesrecht eine unüberprüfte Übertragung der für das Bundesrecht und das sonstige Landesrecht entwickelten Rechtsgrundsätze verbietet (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 17. August 1989 - 6 P 11.87 - BVerwGE 82, 288 <291> und vom 11. November 1993 - 6 PB 4.93 - juris Rn. 4). Deshalb ist auch bei der Ermittlung der Bedeutung der hier in Rede stehenden Mitbestimmungskataloge den Besonderheiten der bremischen Rechtslage Rechnung zu tragen. Eine solche Eigenheit stellen die so genannten Unberührtheitsklauseln der § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 3 und § 66 Abs. 3 PersVG HB dar. Nach diesen wird durch die ihnen jeweils vorangestellten beispielhaften Aufzählungen von Mitbestimmungstatbeständen die Allzuständigkeit des Personalrats nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB nicht berührt. Diese Bestimmungen steuern maßgeblich sowohl die Auslegung des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB als auch diejenige der § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB.

Ihnen ist zum einen zu entnehmen, dass § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB eine Allzuständigkeit des Personalrats hinsichtlich der Mitbestimmung in sozialen, personellen und organisatorischen Angelegenheiten begründet. Der Begriff "Allzuständigkeit" ist hier dahin zu verstehen, dass das Bremische Personalvertretungsgesetz dem Personalrat - abweichend von den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und anderer Bundesländer - ein umfassendes bzw. allumfassendes gleichberechtigtes Mitbestimmungsrecht in allen insoweit in Bezug genommenen (innerdienstlichen) Angelegenheiten gewährt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 30. Oktober 1964 - 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <361>, vom 18. März 1981 - 6 P 27.79 - BVerwGE 62, 55 <58> und vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>; Rust, in: Arbeitnehmerkammer Bremen , Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 52 Rn. 12). Mithin handelt es sich bei § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB um eine Generalklausel, die im Gegensatz zu einer enumerativen und abschließenden Aufzählung einzelner Mitbestimmungstatbestände ein uneingeschränktes Mitbestimmungsrecht im Rahmen ihres Anwendungsbereichs verleiht (vgl. Altvater, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl. 2016, vor § 66 Rn. 23).

Den Unberührtheitsklauseln ist zum anderen zu entnehmen, dass dieses umfassende Mitbestimmungsrecht durch § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB keine Einschränkung erfährt. Dies folgt zweifelsfrei aus der Wendung, dass durch die Aufzählungen in diesen Bestimmungen die Allzuständigkeit "nicht berührt" wird. Damit wird zugleich zum Ausdruck gebracht, dass die Katalogtatbestände einzelne der Mitbestimmung unterfallende Fallgestaltungen (lediglich) hervorheben. Sie beschränken hingegen das bereits aus § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB folgende umfassende Mitbestimmungsrecht nicht (so auch: Altvater, in: Altvater/Baden/Berg/Kröll/Noll/Seulen, BPersVG, 9. Aufl. 2016, § 104 Rn. 7; Dannenberg, in: Arbeitnehmerkammer Bremen , Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 65 Rn. 30; Fischer/Goeres/Gronimus, GKÖD, Band V, Stand März 2018, K § 75 Rn. 120; Oetjens, in: Arbeitnehmerkammer Bremen , Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 63 Rn. 24; Rust, in: Arbeitnehmerkammer Bremen , Gemeinschaftskommentar zum BremPersVG, 2016, § 52 Rn. 135).

Dem steht die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht entgegen. Soweit dieses aufgezeigt hat, dass das Wort "insbesondere" vor den beispielhaften Aufzählungen der Mitbestimmungstatbestände die Richtung der möglichen Gegenstände der Beschlussfassung andeutet (BVerfG, Urteil vom 27. April 1959 - 2 BvF 2/58 - BVerfGE 9, 268 <289>), kann dem nicht entnommen werden, dass die Katalogtatbestände das Mitbestimmungsrecht nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB beschränken (a.A. BVerwG, Beschluss vom 17. Juli 1987 - 6 P 13.85 - Buchholz 251.3 § 66 BrPersVG Nr. 1 S. 1 <3 f.>). Die Erwägung des Bundesverfassungsgerichts bezieht sich ausschließlich auf die Abgrenzung der innerdienstlichen von den außerdienstlichen Angelegenheiten und nicht auch auf die Frage einer Einschränkung des Mitbestimmungsrechts nach § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB.

c) Sinn und Zweck des § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB stützen das bisherige Auslegungsergebnis. Die Bestimmung ist Ausdruck einer "radikal personalvertretungsfreundlichen Konzeption" (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Oktober 1964 - 7 P 2.64 - BVerwGE 19, 359 <360>; Großmann/Mönch/Rohr, Bremisches Personalvertretungsgesetz, 1979, § 52 Rn. 1 und § 63 Rn. 7) und verfolgt insbesondere den Zweck, mitbestimmungsfreie Räume in innerdienstlichen Angelegenheiten weitgehend zu vermeiden. Damit stände entgegen der Auffassung des Beteiligten auch nicht im Einklang, das Mitbestimmungsrecht aus Gründen der Praktikabilität sowie den Erfordernissen einer effektiven und modernen Verwaltung zu beschränken.

d) Die Gesetzgebungsgeschichte unterstützt ebenfalls die Auslegung, dass § 52 Abs. 1 Satz 1 PersVG HB dem Personalrat ein umfassendes Mitbestimmungsrecht bei allen innerdienstlichen Maßnahmen des Dienstherrn einräumt, das die Beispielskataloge in den § 63 Abs. 1, § 65 Abs. 1 und § 66 Abs. 1 PersVG HB nicht einschränken. Die Unberührtheitsklausel in den § 63 Abs. 2, § 65 Abs. 3 und § 66 Abs. 3 PersVG HB wurde durch das Bremische Personalvertretungsgesetz vom 5. März 1974 (Brem.GBl. S. 131) angefügt. Anlass dafür war eine Gesetzesinitiative der CDU-Fraktion in der Bremischen Bürgerschaft, die neben anderen Reformen des geltenden Personalvertretungsgesetzes die Streichung des Wortes "insbesondere" in dem Katalog über die Mitbestimmung in personellen Angelegenheiten in § 65 Abs. 1 PersVG HB bei gleichzeitiger Erweiterung der Katalogtatbestände zum Ziel hatte (vgl. Bürgerschafts-Drs. 8/545). Dieser Vorschlag fand nicht nur keine Mehrheit, sondern der bremische Gesetzgeber hob die Allzuständigkeit des Personalrats durch eine Gesetzesänderung in zweifacher Weise hervor: Erstens wurde in den amtlichen Überschriften der §§ 63, 65 und 66 PersVG HB jeweils das Wort "Beispiele" eingefügt, womit das ebenfalls das Beispielhafte zum Ausdruck bringende "insbesondere" in den ersten Absätzen noch einmal bekräftigt wurde, zweitens wurde den Beispielskatalogen die Unberührtheitsklausel angefügt (vgl. Bürgerschafts-Drs. 8/644 und Bürgerschafts-Drs. 8/848 Anhang 1, Anlage Nr. 9). Es kann hier offenbleiben, ob diese Rechtsänderung die bisherige Rechtslage lediglich klarstellte oder ob sie darüber hinaus sogar eine Ausweitung der Mitbestimmung beinhaltete. Eindeutig ist jedenfalls, dass der Gesetzgeber die Allzuständigkeit des Personalrats gestärkt hat, indem er ihre Unabhängigkeit vom Inhalt der Beispielskataloge ausdrücklich betont und damit deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass er diese nicht als Eingrenzung der Allzuständigkeit verstanden wissen wollte.