BVerwG 21.01.2010 - 5 CN 1/09

Die Antragsteller, Träger von Waldorfkindergärten, wenden sich mit ihrem Normenkontrollantrag im Revisionsverfahren nur noch gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 der baden-württembergischen Rechtsverordnung über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19. Juni 2006. Danach haben die Wohnsitzgemeinden einen bestimmten Festbetragszuschuss an Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten für diejenigen Plätze zu entrichten, die von Kindern aus ihrer Gemeinde in Anspruch genommen werden, aber nicht in der Bedarfsplanung der jeweiligen Standortgemeinde enthalten sind.

Die Antragsteller sind als Träger der freien Jugendhilfe nach § 75 SGB VIII anerkannt. Die Kindergärten werden nach den jeweiligen Satzungen der Antragsteller im Sinne der Waldorfpädagogik als einer bestimmten Grundrichtung der Erziehung (§ 9 Nr. 1 des Sozialgesetzbuches Achtes Buch - SGB VIII -) betrieben. Alle Einrichtungen haben ein gemeindeübergreifendes Einzugsgebiet. Sie werden außer von Kindern aus den Standortgemeinden (der Kindergärten) auch von Kindern aus benachbarten Gemeinden besucht. Die Kindergärten sind entweder gar nicht (Antragsteller zu 2 und 3) oder nur teilweise (Antragsteller zu 1 mit zwei von drei Kindergartengruppen und Antragsteller zu 4 mit einer von drei Kindergartengruppen) in die Bedarfsplanung der jeweiligen Standortgemeinde aufgenommen worden.

Mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes (KGaG) vom 14. Februar 2006 (GBl S. 30) wurden dessen Bezeichnung in "Kindertagesbetreuungsgesetz" (KiTaG) geändert (Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes) und u.a. die Förderung von Einrichtungen freier Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in § 8 Abs. 3 neu geregelt (Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes). Die (rückwirkend) zum 1. Januar 2006 in Kraft getretene Vorschrift des § 8 KiTaG (Förderung von Einrichtungen freier Träger) ist durch das Gesetz vom 3. März 2009 (GBl S. 83) mit Wirkung zum 1. Januar 2009 neu gefasst worden und lautete bis zum 31. Dezember 2008 wie folgt:

§ 8

Förderung von Einrichtungen freier Träger

"(1) Für die Förderung von Einrichtungen freier Träger im Sinne dieses Gesetzes sind gemäß §§ 69 Abs. 5 und 74a SGB VIII die Gemeinden zuständig.

(2) Träger von Einrichtungen oder Gruppen nach § 1 Abs. 2 bis 5, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 entsprechen, erhalten von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben. Für Einrichtungen im Sinne von Satz 1 mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet können Ausnahmen zugelassen werden. In diesen Fällen beträgt der Zuschuss mindestens 31,5 vom Hundert der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe.

(3) Träger von Einrichtungen im Sinne von Absatz 2 mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfsplanung aufgenommen sind, erhalten von der Wohnsitzgemeinde des jeweiligen Kindes einen jährlichen platzbezogenen Zuschuss für jeden nicht in der Bedarfsplanung enthaltenen Platz, soweit in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Die Höhe des jährlichen platzbezogenen Zuschusses für die verschiedenen Betreuungs- und Betriebsformen wird durch Rechtsverordnung des Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales festgelegt. Änderungen der Rechtsverordnung bedürfen der Zustimmung des zuständigen Ausschusses des Landtags. Die Standortgemeinde kann gleichzeitig auch Wohnsitzgemeinde sein.

(4) Eine über die Absätze 2 und 3 hinausgehende Förderung wird in einem Vertrag zwischen der jeweiligen Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe geregelt.

(5) Bei der Finanzierung von Einrichtungen zur Kleinkindbetreuung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (...)

(6) Die Kommunalen Landesverbände schließen mit den Kirchen und den Verbänden der sonstigen freien Träger der Jugendhilfe eine Rahmenvereinbarung über Planung, Betrieb und Finanzierung. Die Rahmenvereinbarung bildet die Grundlage für die Verträge im Sinne von Absatz 4."

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 der aufgrund von § 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG erlassenen Rechtsverordnung des baden-württembergischen Kultusministeriums und des Ministeriums für Arbeit und Soziales über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifenden Einzugsgebiet (KiTaGVO) vom 19. Juni 2006 (GBl S. 224, rückwirkend in Kraft gesetzt zum 1. Januar 2006) beträgt der platzbezogene Zuschuss der Wohnsitzgemeinden für Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten pro Kalenderjahr für jedes Kind 840 €.

Im Jahre 2006 erreichten die den Antragstellern gemäß § 8 Abs. 3 KiTaG, § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO gezahlten Zuschussbeiträge nach ihren eigenen Berechnungen nicht die in § 8 Abs. 2 Satz 1 und 2, 3 KiTaG festgelegten Förderquoten von 63 bzw. 31,5 vom Hundert, sondern liegen - bezogen auf die Betriebsausgaben für einen einzelnen Kindergartenplatz - je nach Betriebsform zwischen 19,6 und 30 vom Hundert der Betriebskosten.

Mit ihrem Normenkontrollantrag vom 10. Oktober 2006 haben die Antragsteller beim Verwaltungsgerichtshof zunächst beantragt, die KiTaGVO insgesamt für unwirksam zu erklären. Zur Begründung haben sie vorgetragen: Sie seien antragsbefugt, weil § 1 KiTaGVO ihre Förderansprüche aus § 8 Abs. 3 KiTaG unzumutbar verkürze. Dies verletze zugleich die ihrem Schutz dienenden bundesgesetzlichen Vorgaben eines angemessenen Kostenausgleichs nach § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII sowie der ermessensleitenden Vorgaben der §§ 74, 80 SGB VIII, welche nicht nach § 74a SGB VIII durch Landesrecht verdrängt würden. Außerdem bestehe die Möglichkeit einer Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG.

Zur Begründetheit ihres Antrages haben die Antragsteller geltend gemacht, bereits die Ermächtigungsgrundlage der KiTaGVO (§ 8 Abs. 3 Satz 2 KiTaG) verstoße wegen der Übertragung der Kindergartenförderung auf die Gemeinden (§ 8 Abs. 1, Abs. 3 KiTaG) gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, der nur die Übertragung der Durchführung von Aufgaben der Landkreise (als Träger der öffentlichen Jugendhilfe), nicht aber die Übertragung der Kompetenzen selbst erlaube. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus § 74a SGB VIII. § 8 Abs. 3 KiTaG stelle weiterhin den von § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII geforderten angemessenen Kostenausgleich bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder nicht sicher. Auch die KiTaGVO selbst sei wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht unwirksam. Die Höhe der platzbezogenen Zuschüsse nach § 1 Abs. 1 KiTaGVO sei im Vergleich zur Förderung sonstiger freier Träger nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 KiTaG mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Der Verordnungsgeber habe die einfachgesetzlichen Ausprägungen des allgemeinen Gleichheitssatzes in § 74 Abs. 4 und 5 SGB VIII zu beachten. Es gebe weder einen sachlichen Grund zur unterschiedlichen Förderung der Einrichtungen freier Träger nach § 8 Abs. 2 KiTaG anhand der Betriebsausgaben und nach § 8 Abs. 3 KiTaG in Form von platzbezogenen Zuschüssen noch dafür, bedarfsgerechte Plätze in Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in der Bedarfsplanung der Standortgemeinden enthalten seien, nicht ebenso wie bedarfsdeckende planmäßige Kindergartenplätze nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG mit einer Mindestquote von 63 vom Hundert zu fördern. Dies berühre zugleich das Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG.

Mit Urteil vom 4. Juni 2008 hat der Verwaltungsgerichtshof § 1 Abs. 4 KiTaGVO für unwirksam erklärt und den Antrag im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat er Folgendes ausgeführt:

Der Normenkontrollantrag sei zulässig. Die Antragsbefugnis der Antragsteller ergebe sich aus Art. 3 Abs. 1 GG. Der Normenkontrollantrag sei - von § 1 Abs. 4 KiTaGVO abgesehen - aber unbegründet. Die KiTaGVO beruhe auf einer verfassungsgemäßen Rechtsgrundlage. Insbesondere habe der Landesgesetzgeber mit der in § 8 Abs. 1, Abs. 3 KiTaG erfolgten Übertragung der Zuständigkeit für die Förderung von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf die Gemeinden seine Gesetzgebungskompetenz nicht überschritten. Die durch § 74a SGB VIII eröffnete Befugnis, die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt landesrechtlich zu regeln, umfasse auch die Zuständigkeitsverlagerung auf die Gemeinden. Diese sei hier auch mit § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII vereinbar. Denn die Gesamtverantwortung des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe gemäß § 79 SGB VIII bleibe davon unberührt.

Die KiTaGVO verletze auch keine Leistungsansprüche der Antragsteller aus dem Sozialgesetzbuch Achtes Buch. § 74a Satz 1 SGB VIII ermögliche den Ländern, die Finanzierung von Tageseinrichtungen völlig eigenständig zu regeln; bundesrechtliche Regelungen über die Finanzierung von Tageseinrichtungen seien nicht mehr anzuwenden. Art. 3 Abs. 1 GG sei unter Berücksichtigung dessen, dass der Gesetzgeber bei der gewährenden Staatstätigkeit in seiner Gestaltungsfreiheit nur einer Willkürkontrolle unterliege, nicht verletzt. Dass der Gesetzgeber für freie Träger von nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet eine pauschalierte Festbetragsförderung, für in die Bedarfsplanung aufgenommene freie Träger jedoch eine Anteilsförderung vorgesehen habe, begegne bei Berücksichtigung des gesamten Fördersystems des § 8 KiTaG keinen Bedenken. Denn den Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sei die Aufnahme in die Bedarfsplanung und damit der Weg in die Anteilsförderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG nicht verschlossen. Ihnen stehe insoweit ein - ggf. auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu. Im Falle ihrer Aufnahme in die Bedarfsplanung erhielten auch sie von der Standortgemeinde einen Zuschuss in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben. Sollten sie nicht in der Bedarfsplanung enthalten sein, hätten sie einen - ggf. klageweise durchsetzbaren - Anspruch gegen die Standortgemeinde auf Gewährung einer Ausnahmeförderung in Höhe von 31,5 vom Hundert (§ 8 Abs. 2 Satz 2, 3 KiTaG). Außerdem gewähre ihnen § 8 Abs. 3 KiTaG zusätzlich gegen die Wohnsitzgemeinden einen Anspruch auf platzbezogene Zuschüsse, soweit in diesen kein gleichwertiger Kindergartenplatz zur Verfügung stehe. Die Ausgestaltung des platzbezogenen Zuschusses als pauschalierte Festbetragsförderung sei aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität und aufgrund des "Entgeltcharakters" des Zuschusses gerechtfertigt.

Eine sachwidrige Ungleichbehandlung ergebe sich auch nicht im Hinblick auf die in § 8 Abs. 2 und Abs. 3 KiTaG und der KiTaGVO unterschiedlich geregelten Förderhöhen. In Anwendung dieser Vorschriften blieben nur die Förderansprüche der freien Träger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die allein eine Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG in Verbindung mit der KiTaGVO erhielten, weil die Standortgemeinden sie nicht in ihre Bedarfsplanung aufgenommen hätten und ihnen auch keine Ausnahmeförderung gewährten, deutlich hinter den nach § 8 Abs. 1 Satz 1 KiTaG geförderten Einrichtungen zurück. Dies könne zwar nicht allein mit dem Hinweis auf die fehlende Aufnahme in die Bedarfsplanung gerechtfertigt werden. Der Verordnungsgeber habe aber im Rahmen des ihm zustehenden Ermessens berücksichtigen dürfen, dass der Bedarf an Kindertagesstätten bereits in der kommunalen Planung abgewogen und nach den Grundsätzen der §§ 3 bis 5 SGB VIII auch qualitativ bewertet worden sei. Vornehmlicher Zweck der Bedarfsplanung sei es gerade, öffentlich geförderte Überkapazitäten zu vermeiden. Die Gemeinden müssten bei ihrer Aufgabenerfüllung auch die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit beachten, weshalb sie nicht verpflichtet werden könnten, auf Dauer Überkapazitäten zu finanzieren. Darüber hinaus habe der Verordnungsgeber in seine Erwägungen einbeziehen dürfen, dass die Gewährung platzbezogener Zuschüsse für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet bereits die dritte Fördermöglichkeit darstelle und diese dem Grunde nach ohne Rücksicht auf die gemeindliche Bedarfsplanung erfolge.

§ 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII, der nach Sinn und Zweck entsprechend auch für die unmittelbare Förderung von freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich durch die Wohnsitzgemeinde gelte, erfordere ebenfalls nicht, dass die platzbezogene Förderung den Betrag erreichen müsse, mit dem die Gemeinden typischerweise die in die Bedarfsplanung aufgenommenen Einrichtungen förderten. Die Regelung lasse schon nach ihrem Wortlaut Differenzierungen hinsichtlich der Art und Höhe des Zuschusses zu. Insbesondere weil die Finanzierung über § 8 Abs. 3 KiTaG, § 1 Abs. 1 KiTaGVO nicht die einzige Förderungsmöglichkeit für Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet darstelle, sondern § 8 Abs. 2 Sätze 1 und 2 KiTaG weitergehende Förderansprüche gewährten und § 8 Abs. 4 KiTaG zudem noch eine darüber hinausgehende vertragliche Förderung zumindest ermögliche, werde bei einer Gesamtbetrachtung ein angemessener Kostenausgleich nicht verfehlt.

Mit ihrer vom Bundesverwaltungsgericht zugelassenen Revision begehren die Antragsteller nur noch, auch § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO für unwirksam zu erklären. Sie wiederholen und vertiefen ihr Vorbringen aus dem Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof und heben hervor, dass bereits § 8 Abs. 1, Abs. 3 KiTaG wegen Verstoßes gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, Art. 72 GG nichtig sei. Die KiTaGVO verstoße jedenfalls gegen die durch § 74a SGB VIII nicht verdrängten ermessensleitenden Kriterien des § 74 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII. Die Möglichkeit der Aufnahme in die Bedarfsplanung oder die Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 KiTaG seien mangels Rechtsanspruchs kein Grund, der es sachlich rechtfertige, Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich auf die deutlich geringere Festbetragsförderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG zu verweisen. Der Verweis auf die Vermeidung von Überkapazitäten gehe wegen des tatsächlich bestehenden Bedarfs ins Leere. § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII sei ebenfalls auf einen vollen Kostenausgleich gerichtet.

Der Antragsgegner verteidigt das angegriffene Urteil.

Die zulässige Revision der Antragsteller, für die wegen der für die Vergangenheit noch anhängigen Verfahren ein Rechtsschutzbedürfnis ungeachtet der zwischenzeitlich veränderten Rechtslage besteht, ist begründet. Das Urteil des Verwaltungsgerichtshofs steht nicht im Einklang mit Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), soweit es den gegen § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO gerichteten Normenkontrollantrag als unbegründet abgewiesen hat. Diese Regelung über die Förderung von Kindergartenplätzen in gemeindeübergreifenden Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten, die nicht in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen sind, ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar. Sie hat die Höhe des pauschalierten Festbetragszuschusses, der durch die Wohnortgemeinde zu gewähren ist, zu niedrig bemessen und so den Trägern solcher Einrichtungen keine gleichheitsgemäße Förderung gewährleistet.

Zwar muss der Landesgesetzgeber, der auf der Grundlage des § 74a SGB VIII die Förderung von Kindertageseinrichtungen regeln durfte, seine Regelungen weder an § 74a SGB VIII noch an § 74 Abs. 5 SGB VIII messen lassen (1). § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO verstößt auch nicht gegen § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII, nach dem die Gemeinden auch zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen herangezogen werden durften (2). Jedoch gewährleistet das am bundesrechtlichen Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG zu messende landesrechtliche Fördersystem den Trägern von gemeindeübergreifenden Kindertageseinrichtungen mit verlängerten Öffnungszeiten ohne sachliche Rechtfertigung weder durch die Standortgemeinden noch durch die Wohnsitzgemeinden eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung, sodass § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO für unwirksam zu erklären ist (3).

1. Der Verwaltungsgerichtshof ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon ausgegangen, dass § 74a SGB VIII zwar die Grundlage für die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung von Kindertagesstätten bildet, aber nicht als Prüfungsmaßstab für die geschaffenen Regelungen heranzuziehen ist (1.1). Ebenso scheidet eine unmittelbare Anwendung des § 74 Abs. 5 SGB VIII - als Förderungsgrundlage oder als Prüfungsmaßstab - aus (1.2).

1.1 Nach § 74a Satz 1 SGB VIII (mit Wirkung zum 1. Januar 2005 eingefügt durch Art. 1 Nr. 5 des Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung für Kinder vom 27. Dezember 2004 ) regelt das Landesrecht die Finanzierung von Tageseinrichtungen. Diese Bestimmung ist die kompetenzielle Grundlage des landesrechtlichen Regelungssystems zur Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder. Sinn der Vorschrift ist es, den Ländern zu ermöglichen, in eigener Verantwortung die Finanzierung von Tageseinrichtungen zu regeln und ihnen dabei alle Möglichkeiten der Finanzierung zu eröffnen (BTDrucks 15/3676 S. 39; s.a. Münder, in: FK zum SGB VIII, 6. Aufl. 2009, § 74a Rn. 3). Die Regelungsbefugnis des Landesgesetzgebers erstreckt sich auf alle Aspekte der Finanzierung von Tageseinrichtungen für Kinder einschließlich der (institutionellen) Förderung der Träger der freien Jugendhilfe (s.a. Friedrich/Lieber, VBlBW 2008, 81 <84>). In Ausübung dieser Kompetenz hat der baden-württembergische Landesgesetzgeber durch das mit dem Gesetz zur Änderung des Kindergartengesetzes (vom 14. Februar 2006 ) erlassene Kindertagesbetreuungsgesetz (KiTaG 2006 ) und die nach § 8 Abs. 3 KiTaG erlassene Verordnung über die Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet (KiTaGVO vom 19. Juni 2006 ) das landesrechtliche System zur Förderung von Kindertagesstätten geschaffen.

§ 74a Satz 1 SGB VIII ist aber kein (bundesrechtlicher) Prüfungsmaßstab für das Landesrecht. Dementsprechend ergeben sich hier für die Ausgestaltung des landesrechtlichen Fördersystems erhebliche Bindungen weder daraus, dass die bundesgesetzlich in § 90 SGB VIII geregelte Erhebung von Teilnahmebeiträgen unberührt bleibt (§ 74a Satz 2 SGB VIII /§ 74a Satz 3 SGB VIII ), noch daraus, dass der Bundesgesetzgeber zum 16. Dezember 2008 einen Satz 3 in § 74a SGB VIII eingefügt hat, nach dem "alle Träger von Einrichtungen, die die rechtlichen und fachlichen Voraussetzungen für den Betrieb der Einrichtung erfüllen, gefördert werden" können (Gesetz zur Förderung von Kindern unter drei Jahren in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege vom 10. Dezember 2008 ).

1.2 Hat der Landesgesetzgeber - wie hier in Baden-Württemberg mit dem Kindertagesbetreuungsgesetz - eine eigenständige und umfassende Finanzierungsregelung getroffen, kommt daneben eine unmittelbare Anwendung der in § 74 SGB VIII bundesgesetzlich normierten Grundsätze für die Förderung der Träger der freien Jugendhilfe nicht in Betracht (s.a. BTDrucks 15/3676 S. 39). Der Verwaltungsgerichtshof hat zu Recht entschieden, dass § 74a SGB VIII die Finanzierung von Tageseinrichtungen insgesamt dem Landesrecht überlassen habe und daher neben den - hier ersichtlich abschließenden - landesgesetzlichen Finanzierungsregelungen kein ergänzender bundesrechtlicher Finanzierungsanspruch freier Träger aus § 74 Abs. 1, 2 SGB VIII gegen den örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe mehr besteht (anders noch zur früheren Rechtslage VGH Mannheim, Urteil vom 18. Dezember 2006 - 12 S 2474/06 - VBlBW 2007, 294). Die Antragsteller haben - zu Recht - ihre entgegenstehende Rechtsauffassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auch nicht weiter aufrecht erhalten.

Die dem Landesgesetzgeber eingeräumte Regelungskompetenz schließt es, soweit dieser - wie hier - davon durch eine eigenständige Normierung abschließend Gebrauch gemacht hat, auch aus, das Landesrecht unmittelbar am bundesgesetzlichen Maßstab des § 74 Abs. 5 SGB VIII zu messen. § 74 SGB VIII wird in diesem Falle insgesamt durch § 74a SGB VIII verdrängt. Dies gilt auch für die unmittelbare Anwendung der in § 74 Abs. 5 SGB VIII enthaltenen Gebote gleichheitskonformer Förderung. Als ihrerseits den allgemeinen Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) konkretisierende Ausformungen verweisen die Gebote des § 74 Abs. 5 SGB VIII allerdings darauf, dass die - die Jugendhilfe kraft Bundesrechts kennzeichnende - Vielfalt von Trägern unterschiedlicher Wertorientierungen sowie von Inhalten, Methoden und Arbeitsformen (§ 3 Abs. 1 SGB VIII) auch bei der Förderung zu beachten sind. Diese Regelungen sind zudem eingebunden in ein Regelungswerk zur institutionellen Förderung der Einrichtungen und Maßnahmen freier Träger, ohne sachgerecht auf eine platzbezogene Zuschussregelung anwendbar zu sein. Sie stehen nämlich unter Haushaltsvorbehalt (§ 74 Abs. 3 SGB VIII) und setzen für die Förderung stets eine angemessene Eigenleistung (§ 74 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB VIII) voraus, bei deren Bemessung die unterschiedliche Finanzkraft sowie die sonstigen Verhältnisse zu berücksichtigen sind (§ 74 Abs. 3 Satz 3 SGB VIII).

2. Der Verwaltungsgerichtshof hat weiterhin im Ergebnis zutreffend entschieden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO nicht gegen § 69 Abs. 5 SGB VIII (in der für den streitbefangenen Zeitraum anzuwendenden, bis zum 15. Dezember 2008 geltenden Fassung, die diese Regelung durch Art. 1 Nr. 34 des Gesetzes zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 8. September 2005 erhalten hatte) verstößt. Nach § 69 Abs. 5 SGB VIII durfte das Landesrecht bestimmen, dass kreisangehörige Gemeinden und Gemeindeverbände, die nicht örtliche Träger sind, zur Durchführung von Aufgaben der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege herangezogen werden (Satz 1), wobei das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern nach § 5 unberührt bleibt (Satz 2) und für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ein angemessener Kostenausgleich sicherzustellen (Satz 3) ist (2.1). Die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung freier Träger sind aber nicht materiell an § 69 Abs. 5 SGB VIII zu messen (2.2).

2.1 Mit Blick auf die Aufhebung des § 69 Abs. 5 SGB VIII zum 16. Dezember 2008 bedarf es keiner umfassenden Erörterung der Grenzen, welche die Vorschrift dem Landesgesetzgeber für die Ausgestaltung eines Fördersystems für Kindertagesstätten und in diesem Zusammenhang einer Heranziehung der Gemeinden zur Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege gezogen hat (vgl. dazu etwa Verfassungsgericht des Landes Brandenburg, Urteil vom 20. März 2003 - 54/01 - und Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 12. Juli 2005 - LVG 6/04 -). Die nach § 69 Abs. 5 Satz 1 SGB VIII mögliche Heranziehung der Gemeinden erlaubte es dem Gesetzgeber zwar nicht, ihnen alle im Zusammenhang mit der Förderung von Kindern in Tageseinrichtungen und in Kindertagespflege (§§ 22 ff. SGB VIII) stehenden Aufgaben und Pflichten, d.h. alle Kompetenzen, die dem nach § 69 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII (a.F.) zuständigen örtlichen bzw. überörtlichen Träger der Jugendhilfe zustanden, einschließlich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit für die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf eine Förderung in einer Kindertageseinrichtung, zu übertragen. Der Verwaltungsgerichtshof hat indes in willkürfreier Auslegung der Regelungen des Kindertagesbetreuungsgesetzes, die auch sonst bundesrechtlichen Anforderungen entspricht (vgl. Urteil vom 18. Dezember 1987 - BVerwG 4 C 9.86 - BVerwGE 78, 347) und daher den Senat bindet (§ 137 Abs. 1 VwGO), ausgeführt, dass die Heranziehung der Gemeinden hier unbeschadet der fortbestehenden Verpflichtung des örtlichen Trägers der öffentlichen Jugendhilfe erfolgt ist und keine umfassende Aufgabenübertragung stattgefunden hat. Dass die Gemeinden in vollem Umfang zur Finanzierung, die nur einen - wenn auch wichtigen - Ausschnitt der Gewährleistungs- und Förderverantwortung bildet, herangezogen worden sind, steht mit § 69 Abs. 5 SGB VIII (a.F.) im Einklang. Dies folgt nicht zuletzt aus § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII selbst. Der hiernach sicherzustellende angemessene Kostenausgleich für die Aufnahme gemeindefremder Kinder setzt eine umfassende finanzielle Förderverantwortung der Gemeindeebene als bundesrechtlich möglich voraus, ohne diese indes vorzuschreiben.

Die Rechtswidrigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO lässt sich auch nicht daraus herleiten, dass das Kindertagesbetreuungsgesetz in der hier anzuwendenden Fassung nicht ausdrücklich einen allgemeinen "angemessenen Kostenausgleich" "für die Aufnahme gemeindefremder Kinder" vorsah, da sich § 8a KiTaG (a.F.) nur auf den Kostenausgleich für gemeindeübergreifende Einrichtungen in der Trägerschaft der Gemeinden (bzw. von Zweckverbänden) bezog.

§ 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII zielt für die Aufnahme gemeindefremder Kinder ersichtlich auf einen "interkommunalen" Kostenausgleich zwischen Wohnortgemeinde und Standortgemeinde. Nach dem Wortlaut ("Ausgleich") und der Entstehungsgeschichte (BTDrucks 15/5616 S. 27) ging es dem Gesetzgeber um die "Schaffung eines Kostenausgleiches für die Kommunen bei der Aufnahme gemeindefremder Kinder in Tageseinrichtungen" und nicht um eine Förderregelung für Einrichtungsträger; u.a. wurde der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 16.01 - FEVS 54, 3) Rechnung getragen, nach der im Rahmen des § 90 SGB VIII keine Auswärtigenzuschläge erhoben werden durften (Vondung, in: LPK-SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 69 Rn. 10d).

Ein etwa unzureichender interkommunaler Kostenausgleich ließe die Rechtmäßigkeit der Heranziehung der Gemeinden zur Förderung der Kindertageseinrichtungen durch Finanzierung insgesamt unberührt und wirkte sich auch nicht unmittelbar auf die landesrechtlichen Regelungen zur Förderung der Träger von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet aus.

2.2 § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) enthält auch keine unmittelbaren materiellen Vorgaben für das von § 8 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO allein erfasste Verhältnis zwischen den für die Förderung herangezogenen Gemeinden und den freien Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet. Bundesgesetzlich ist nur ein Kosten"ausgleich" vorgesehen, der sich bei sachgerechter Auslegung allein auf das Verhältnis zwischen mehreren Gemeinden bezieht (interkommunaler Kostenausgleich).

Den weitergehenden Erwägungen des Verwaltungsgerichtshofs, wonach der Landesgesetzgeber mit § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO der Vorgabe des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) habe nachkommen wollen, ist im Ansatz zuzustimmen. Denn auch der in § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) vorgesehene interkommunale Kostenausgleich kann ein Mittel sein, um zu vermeiden, dass bei der Förderung (nur) durch die Gemeinden Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet unzureichend gefördert werden. § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO wird dadurch indes nicht zu einer Kostenausgleichsregelung im Sinne des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII; dafür reicht es nicht aus, dass beide Regelungen sich auf das Problem der ausreichenden Förderung von Kindertageseinrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet beziehen. Die Vorschrift des § 69 Abs. 5 Satz 3 SGB VIII (a.F.) wirkt vielmehr nur mittelbar auf den Gestaltungsspielraum ein, der dem Landesgesetzgeber in Bezug auf die Regelung zur Förderung solcher Träger zuzubilligen ist, indem sie den Landesgesetzgeber verpflichtet, bei der "Herabzonung" der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene das Problem der Förderung von Einrichtungsträgern mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sachgerecht zu lösen und Vorkehrungen gegen deren unzureichende Förderung zu treffen.

3. Bundesrechtlicher Maßstab für die Überprüfung der Festsetzung des platzbezogenen Zuschusses der Wohnsitzgemeinden für Kinder in Kindergärten mit verlängerten Öffnungszeiten (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO) ist der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Das landesrechtliche Fördersystem, das in seiner Gesamtheit zu betrachten ist, muss eine gleichheitsgemäße Förderung der Einrichtungsträger mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auch tatsächlich hinreichend sicherstellen (3.1). Diesen Anforderungen genügt die Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich in den Fällen des § 8 Abs. 3 KiTaG nicht, weil diese Träger für ihre mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten Förderanspruch gegen die Standortgemeinden (etwa durch Aufnahme in deren Bedarfsplanung) noch einen annähernd gleich hohen Förderanspruch gegen die Wohnsitzgemeinden haben (3.2). Die Regelung ist daher für unwirksam zu erklären (3.3).

3.1 Bei der Ausfüllung und Anwendung des allgemeinen Gleichheitssatzes (Art. 3 Abs. 1 GG) sind die Strukturentscheidung des Jugendhilferechts für ein plurales, bedarfsgerechtes Leistungsangebot und das Wunsch- und Wahlrecht der Eltern zu beachten (3.1.1). Dieser Bindung steht nicht entgegen, dass aus dem Wunsch- und Wahlrecht der Eltern kein Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz folgt (3.1.2). Bei den Voraussetzungen und der Höhe einer Förderung darf der Gesetzgeber nur differenzieren, wenn hierfür ein hinreichender sachlicher Grund besteht (3.1.3).

3.1.1 Der Gestaltungsspielraum, der nach § 74a SGB VIII dem Gesetz- bzw. Verordnungsgeber zuzubilligen ist, ist durch die materiellen Grundentscheidungen des Jugendhilferechts für ein möglichst plurales, bedarfsorientiertes Angebot begrenzt. Die Regelungsermächtigung des § 74a SGB VIII stellt den Landesgesetzgeber nicht frei von jeglicher Bindung an die bundesgesetzlich geregelten materiellen Ziele und Grundsätze der Jugendhilfe. Die Finanzierung von Tageseinrichtungen bleibt bezogen auf ein Angebot von Jugendhilfe im Sinne des Sozialgesetzbuches Achtes Buch. Das Fördersystem muss daher die "Pluralität der Jugendhilfe" (BTDrucks 11/6748 S. 80), d.h. die Pluralität der Träger und die Pluralität der Inhalte, Methoden und Arbeitsformen ermöglichen, unterstützen und effektiv gewährleisten (vgl. § 3 Abs. 1 SGB VIII). Das Pluralitätsgebot beschränkt daher den Landesgesetzgeber in seiner Gestaltungsfreiheit und der Ausgestaltung der Unterscheidungskriterien für eine Differenzierung bei der Förderung. Dies gilt auch, soweit der Bundesgesetzgeber das Pluralitätsgebot weiter ausgeformt hat, etwa durch das Recht der Leistungsberechtigten, zwischen Einrichtungen und Diensten verschiedener Träger zu wählen und Wünsche hinsichtlich der Gestaltung zu äußern (sog. Wunsch- und Wahlrecht; § 5 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII), das Gebot, die zur Erfüllung der Aufgaben nach dem Sozialgesetzbuch Achtes Buch erforderlichen und geeigneten Einrichtungen, Dienste und Veranstaltungen den verschiedenen Grundrichtungen der Erziehung entsprechend rechtzeitig und ausreichend zur Verfügung zu stellen (§ 79 Abs. 2 SGB VIII), sowie die Vorgaben, den Bedarf unter Berücksichtigung der Wünsche, Bedürfnisse und Interessen der jungen Menschen und der Personensorgeberechtigten für einen mittelfristigen Zeitraum zu ermitteln und die zur Befriedigung des Bedarfs notwendigen Vorhaben rechtzeitig und ausreichend so zu planen, dass ein möglichst wirksames, vielfältiges und aufeinander abgestimmtes Angebot von Jugendhilfeleistungen gewährleistet ist (§ 80 Abs. 1 Nr. 2 und 3, Abs. 2 Nr. 2 SGB VIII). Insbesondere für Kindertageseinrichtungen kommt das Gebot hinzu, bei der Ausgestaltung der Leistungen und der Erfüllung der Aufgaben die von den Personensorgeberechtigten bestimmte Grundrichtung der Erziehung zu beachten (§ 9 Nr. 1 SGB VIII; Art. 6 Abs. 2 GG).

3.1.2 Diesen Bindungen des Normgebers in Bezug auf Differenzierungen bei der Ausgestaltung des Fördersystems steht nicht entgegen, dass insbesondere § 3 Abs. 1 und 2, § 5 Abs. 1 SGB VIII einem Einrichtungsträger keinen unmittelbaren, bundesgesetzlichen Förderungsanspruch verleihen und aus dem Wunsch- und Wahlrecht der Leistungsberechtigten auch kein Anspruch auf einen bestimmten Kindergartenplatz oder einen bestimmten Kindergarten folgt (BVerwG, Urteil vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 18.01 - BVerwGE 116, 226 <231>). Die tatsächliche Nachfrage nach einem Kindergartenplatz mit einer bestimmten pädagogischen Ausrichtung begründet deswegen keinen subjektiv-öffentlichrechtlichen Anspruch auf dessen Bereitstellung oder Förderung in bestimmter Höhe, weil bei der institutionellen Förderung von Kindergärten alle maßgeblichen Kriterien (z.B. die Ortsnähe, die Verkehrsanbindung zu Arbeitsstätten der Eltern, die pädagogische Ausrichtung und die Betreuungsorganisation) einzustellen und abzuwägen sind (Urteile vom 25. April 2002 - BVerwG 5 C 18.01 - a.a.O. und vom 25. November 2004 - BVerwG 5 C 66.03 - Buchholz 436.511 § 74 KJHG/SGB VIII Nr. 5 = FEVS 56, 294). Dies ändert aber nichts daran, dass es besonderer Erklärung bedürfte, warum angebotene Kindergartenplätze mit einer bestimmten Pädagogikausrichtung trotz anhaltender Nachfrage anders als solche mit anderer Pädagogikausrichtung nicht oder geringer gefördert werden (a.a.O.). Denn jede Kindergartenförderung hat ausreichend sicherzustellen, dass auch Kindergartenplätze institutionell förderungsfähig sind, die Gemeindegrenzen übergreifend angeboten werden (Urteil vom 25. November 2004 - BVerwG 5 C 66.03 - a.a.O.).

3.1.3 Der Gestaltungsspielraum des Landesgesetzgebers ist durch diesen Rahmen begrenzt, dem auf unterschiedliche Weise Rechnung getragen werden kann. Die gerichtliche Kontrolle am Maßstab des Art. 3 Abs. 1 GG ist wegen dieser materiellrechtlichen Grundsätze des Jugendhilferechts nicht auf eine bloße Vertretbarkeitskontrolle (s. BVerfG, Beschluss vom 14. Oktober 2008 - 1 BvF 4/05 - BVerfGE 122, 1 <23>) beschränkt, obgleich die Finanzierung von Tageseinrichtungen im Bereich der gewährenden Staatstätigkeit liegt. Erforderlich sind vielmehr hinreichend tragfähige sachliche Gründe.

Die Förderung von Einrichtungen freier Träger von Kindertageseinrichtungen ist bezogen auf ihre Mitwirkung an der Erfüllung einer gemeinwohlbezogenen Aufgabe, die ihnen kraft Gesetzes zugewiesen ist. Diese Einrichtungen wirken dabei mit, dass der gesetzliche Anspruch der Leistungsberechtigten auf einen Kindergartenplatz, den der Gesetzgeber eingeräumt hat, auch realisiert werden kann. Insoweit haben sachbezogene Unterscheidungen bei der Förderung der Träger solcher Einrichtungen unmittelbare Wirkungen auf die Möglichkeiten der nach dem Sozialgesetzbuch Achtes Buch Leistungsberechtigten, eine ihren Wünschen, Interessen und Bedürfnissen sowie ihrer weltanschaulichen oder pädagogischen Ausrichtung entsprechende Förderung in einer Kindertageseinrichtung zu erlangen. Die Förderpraxis und das Gebot pluralitätssichernder bzw. -fördernder Finanzierung haben zudem, wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat (UA S. 31), Bezug zu dem verfassungsrechtlich gewährleisteten Elternrecht (Art. 6 Abs. 2 GG) und der Aufgabe des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu unterstützen. Auch dies zieht dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers engere Grenzen (s. etwa BVerfG, Beschluss vom 26. Januar 1993 - 1 BvL 38/92 u.a. - BVerfGE 88, 87 <96>).

3.2 Nach diesen Grundsätzen genügt § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO nicht den Anforderungen, die Art. 3 Abs. 1 GG an eine mit dem Gleichheitssatz vereinbare Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich, die nicht in eine gemeindliche Bedarfsplanung aufgenommen worden sind, im Vergleich zu solchen Einrichtungen stellt, die der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 KiTaG entsprechen. Eine mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbare Schlechterstellung liegt zwar nicht schon darin, dass bei nicht in die Bedarfsplanung aufgenommenen Plätzen die Wohnsitzgemeinden einen der Höhe nach festen Zuschussbetrag zu leisten haben, während bei Aufnahme in die Bedarfsplanung die Förderung nach den Betriebsausgaben der Einrichtung oder der Gruppe zu bemessen ist (3.2.1). Träger von Einrichtungen mit einer pädagogischen Konzeption, die über die Gemeindegrenzen hinaus nachgefragt wird, werden im Fördersystem des § 8 KiTaG auch nicht von vornherein gleichheitswidrig benachteiligt (3.2.2). Diese Träger werden aber in ihrem Gleichheitsrecht verletzt, weil sie für die mit auswärtigen Kindern belegten Plätze weder einen rechtlich gesicherten Förderanspruch gegen die Standortgemeinden durch Aufnahme in die Bedarfsplanung oder eine Ausnahmeförderung noch einen annähernd gleich hohen Förderanspruch gegen die Wohnsitzgemeinden haben (3.2.3).

3.2.1 Die Unterschiede in der Bemessungsform sind unter dem Gesichtspunkt der Verwaltungspraktikabilität sachlich gerechtfertigt. Während sich die an die Aufnahme in die Bedarfsplanung anknüpfende institutionelle Förderung nach § 8 Abs. 2 KiTaG auf eine ganze Einrichtung oder Gruppe bezieht, für die sich die Betriebskosten als kalkulatorische Größe verhältnismäßig leicht feststellen lassen, ist der nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO von der Wohnsitzgemeinde zu zahlende Zuschuss auf den jeweils einzelnen, in Anspruch genommenen Platz bezogen. Dem platzbezogenen Zuschuss kommt ein gewisser Entgeltcharakter zu. Er soll die Wahrnehmung einer an sich der Wohnortgemeinde zuzurechnenden Aufgabe abgelten. Wäre die Förderung für einen Betreuungsplatz in einer gemeindegebietsübergreifenden Einrichtung gleichermaßen nach den Betriebskosten zu bemessen, wäre dies mit einem im Vergleich zur Förderung von ganzen Einrichtungen oder Gruppen unverhältnismäßig hohen Verwaltungsaufwand verbunden. Denn sie wäre anhand der Kalkulationsgrundlagen und Kostenstrukturen der jeweils in Anspruch genommenen Einrichtung zu ermitteln. Der Gesetz- und Verordnungsgeber war daher zur Typisierung und Pauschalierung dem Grunde nach befugt, vorausgesetzt, die Förderung der Höhe nach entspricht für den Regelfall in etwa der Förderung in den Fällen des § 8 Abs. 2 KiTaG. Die Einwendungen der Antragsteller richten sich - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert - letztlich auch nicht gegen die Form, sondern die jeweilige Höhe des platzbezogenen Zuschusses.

Eine gleichheitswidrige Benachteiligung liegt bei den Fördermodalitäten auch nicht darin, dass die betriebskostenbezogene Zuschussregelung und die Festbetragsregelung unterschiedlichen Dynamisierungsregeln folgen. Die Antragsteller weisen zwar zutreffend darauf hin, dass § 8 Abs. 3 Satz 2 und 3 KiTaG lediglich die Regelung durch Verordnung und die Zustimmung des entsprechenden Landtagsausschusses zur Änderung der Rechtsverordnung normiert, nicht aber eine Dynamisierung der Festbeträge entsprechend der Kostenentwicklung vorschreibt. Es versteht sich indes von selbst, dass auf eine sachlich gebotene Dynamisierung der Festbeträge nicht allein aus fiskalischen Gründen verzichtet werden darf, wenn und soweit ansonsten Vorgaben für die Höhe der Festbeträge, die sich aus höherrangigem Recht ergeben (können), verletzt werden.

3.2.2 § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO verstößt auch nicht schon deswegen gegen Art. 3 Abs. 1 GG, weil ein platzbezogener Zuschuss nur für Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet vorgesehen ist. Allein hieraus ergibt sich keine Benachteiligung der Träger von Einrichtungen, deren pädagogische Konzeption eine Nachfrage abdeckt, die über die Gemeindegrenzen hinausgeht. Denn diesen Trägern ist - nach der den Senat gemäß § 137 Abs. 1 VwGO bindenden Auslegung des § 8 Abs. 2 und 3 KiTaG durch den Verwaltungsgerichtshof (UA S. 27 ff.) - eine institutionelle Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG vom Grundsatz her nicht verschlossen, und ihnen steht zumindest neben der pauschalierten Festbetragsförderung mit der Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG) eine weitere Fördermöglichkeiten offen.

Der Verwaltungsgerichtshof hat - im Ansatz zutreffend - darauf hingewiesen, dass die Vereinbarkeit der in § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO getroffenen Regelungen mit höherrangigem Recht zutreffend nur beurteilt werden kann, wenn der platzbezogene Zuschuss (§ 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO) in das Fördersystem des § 8 KiTaG insgesamt eingeordnet wird. Eine rechtfertigungsbedürftige Ungleichbehandlung kommt hiernach in Betracht, wenn der Träger der Einrichtung nicht mit allen Plätzen der Bedarfsplanung nach § 3 Abs. 3 KiTaG entspricht (er also nicht nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG zu fördern ist) und er auch keine Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG) erhält.

Die Grundnorm des § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG stellt für die Förderung durch einen Zuschuss der Standortgemeinde zu den Betriebsausgaben darauf ab, ob die Einrichtung oder Gruppe der Bedarfsplanung entspricht, die nach § 3 Abs. 3 KiTaG von den Gemeinden unter Beteiligung der anerkannten Träger der freien Jugendhilfe zu erstellen und mit dem örtlichen Träger der öffentlichen Jugendhilfe abzustimmen ist. Auch Gruppen oder Plätze, die von Kindern in Anspruch genommen werden, die in einer anderen Gemeinde wohnen, können nach der Auslegung des Verwaltungsgerichtshofs in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen werden. Dies bestätigt § 8 Abs. 3 KiTaG, nach dem von der Wohnortgemeinde den Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nur dann ein platzbezogener Zuschuss zu gewähren ist, wenn diese nicht oder nicht bezüglich aller Plätze in die Bedarfplanung aufgenommen sind (und auch dann nur für einen nicht in der Bedarfsplanung enthaltenen Platz). Wird ein solcher Träger mit den angebotenen Plätzen in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde aufgenommen, ist auch er in Höhe von mindestens 63 vom Hundert der Betriebsausgaben zu fördern. Für die Annahme einer Ungleichbehandlung ist in diesem Fall kein Raum.

Keine Benachteiligung besteht auch im Vergleich zu Trägern von Einrichtungen, die nicht der Bedarfsplanung entsprechen, deren Einzugsgebiet sich aber auf die Gemeinde beschränkt. Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet sind vielmehr normativ insofern vordergründig besser gestellt, als nur für sie nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KiTaG eine Ausnahme zugelassen werden kann (Ausnahmeförderung). In diesem Fall beträgt der Zuschuss mindestens 31,5 vom Hundert der Betriebsausgaben der gesamten Gruppe; diese Förderung kann in Verbindung mit der Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO, die nach den vom Verwaltungsgerichtshof mitgeteilten Berechnungen der Antragsteller Förderquoten zwischen ca. 20 bis 30 vom Hundert entspricht, an die Zuschusshöhe nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG heranreichen. Ob § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO in den Fällen der Ausnahmeförderung allein schon wegen der verbleibenden Förderungsdifferenz Bedenken begegnete, bedarf indes keiner abschließenden Entscheidung, weil die Norm bereits aus anderen Gründen unwirksam ist (s. nachfolgend 3.2.3).

3.2.3 § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO ist mit Art. 3 Abs. 1 GG unvereinbar, weil diese Norm Trägern von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die nicht der Bedarfsplanung entsprechen und auch keine Ausnahmeförderung erhalten, mit dem darin festgelegten platzbezogenen Zuschuss ohne tragfähigen sachlichen Grund auch dann eine deutlich geringere Förderung gewährt als Trägern von Einrichtungen, die der Bedarfsplanung entsprechen, wenn in der Wohnsitzgemeinde kein gleichwertiger Platz zur Verfügung steht. Diese Ungleichbehandlung wird durch die "Aufnahme in die Bedarfsplanung" als Unterscheidungskriterium nicht gerechtfertigt, weil nach dem Gesamtsystem des Kindertagesbetreuungsgesetzes kein dem Gleichbehandlungsgebot entsprechender, rechtlich hinreichend gesicherter Anspruch auf eine Förderung durch die Standortgemeinde (etwa durch Aufnahme in deren Bedarfsplanung, eine Ausnahmeförderung oder eine vertragliche Förderung) besteht.

a) Dem Verwaltungsgerichtshof (UA S. 30 ff.) ist allerdings darin zuzustimmen, dass die Anknüpfung an eine Bedarfsplanung dem Grunde nach ein geeignetes Merkmal bildet, um eine unterschiedliche Art oder Höhe einer jugendhilferechtlichen Förderung zu rechtfertigen (vgl. Urteil vom 17. Juli 2009 - BVerwG 5 C 25.08 - NVwZ-RR 2010, 19). Auch der Landesgesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, Plätze oder Gruppen in einer Kindertageseinrichtung in voller Höhe zu fördern, für die - aus der Perspektive einer rechtmäßigen Bedarfsplanung - kein berücksichtigungsfähiger Bedarf besteht; eine Bedarfsplanung kann bei sachgerechter Ausgestaltung und rechtmäßiger Durchführung ein geeignetes Mittel bilden, um eine öffentliche Förderung von Überkapazitäten oder nicht bedarfsgerechten Kapazitäten zu vermeiden.

b) Das Merkmal "Aufnahme in eine Bedarfsplanung" kann eine Unterscheidung aber nur dann rechtfertigen, wenn die jeweils erhebliche Bedarfsplanung dem jugendhilferechtlichen Pluralitätsgebot sowie der qualitativen Nachfrage durch die Leistungsberechtigten entspricht (§§ 3 Abs. 1, 5 Abs. 1 SGB VIII) und gewährleistet ist, dass auch Einrichtungen mit einem fachlich-pädagogischen Angebot, das über den jeweiligen Planungsbereich (hier: den der Gemeinden) nachgefragt wird, tatsächlich eine gleichheitsgerechte Förderung erhalten. Dies ist nach dem Kindertagesbetreuungsgesetz in der hier allein zu beurteilenden, vom 1. Januar 2006 bis zum 31. Dezember 2008 geltenden Fassung nicht der Fall.

aa) Ein pauschalierter Zuschuss der Wohnsitzgemeinde nach § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO wird gewährt für Plätze, die in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet zwar nicht der Bedarfsplanung der hierfür nach der Systematik des Kindertagesbetreuungsgesetzes allein zuständigen Standortgemeinde entsprechen, aber einem quantitativen und qualitativen Bedarf in der Wohnsitzgemeinde Rechnung tragen. Voraussetzung der Förderung nach § 8 Abs. 3 KiTaG ist, dass in der Wohnsitzgemeinde kein Platz zur Verfügung steht, der dem tatsächlich in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet in Anspruch genommenen Platz gleichwertig ist. Betroffen sind mithin Fälle eines bestehenden Bedarfs nach Kindergartenplätzen mit einem alternativen pädagogischen Konzept, der in der Wohnortgemeinde nicht gedeckt wird, der aber nach den Grundsätzen der Gewährleistung eines pluralen Leistungsangebots, der Achtung der Auswahlfreiheit der Eltern und Kinder und auch des Vorrangs der Angebote freier Träger vor staatlichen Einrichtungen zu decken ist.

bb) Das Kriterium der "Berücksichtigung in der Bedarfsplanung" rechtfertigt in diesen Fällen die unterschiedliche Höhe der Förderung nicht deswegen, weil die Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsbereich hinsichtlich ihrer von § 8 Abs. 3 KiTaG erfassten Plätze die Möglichkeit hätten, in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde berücksichtigt zu werden und so einen gleichwertigen Förderanspruch gegen diese zu erlangen.

Die bloße Möglichkeit der Aufnahme in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde auch in Bezug auf solche Plätze, für die der Bedarf nicht dort, sondern in einer anderen Gemeinde (der Wohnortgemeinde nach § 8 Abs. 3 KiTaG) besteht, ersetzt nicht die für den Einrichtungsbetrieb erforderliche, auch tatsächlich hinreichend gesicherte und im Voraus planbare Förderung. Die Chance auf Förderung bedeutet nicht die Förderung selbst. Die Bedarfsplanung der Standortgemeinde könnte die Ungleichbehandlung bei der Förderhöhe durch die Wohnortgemeinde vielmehr nur dann rechtfertigen, wenn das Kindertagesbetreuungsgesetz dem Einrichtungsträger einen Anspruch auf Aufnahme in die Bedarfsplanung der Standortgemeinde auch hinsichtlich aller bedarfsgerechten Plätze für Kinder aus anderen Gemeinden zubilligte. Einen solchen Anspruch sieht das Kindertagesbetreuungsgesetz indes gerade nicht vor.

Die Berücksichtigung der von gemeindefremden Kindern in einer Einrichtung mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet nachgefragten Plätze in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde ist - wie bereits dargelegt - nach der vom Verwaltungsgerichtshof (UA S. 28) vorgenommenen Auslegung des Landesrechts zwar nicht ausgeschlossen. Bezüglich der Aufnahme in den Bedarfsplan steht den betroffenen Trägern hiernach ein - gegebenenfalls auch gerichtlich durchsetzbarer - Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung zu (s. UA S. 28 unter Bezugnahme auf VGH Mannheim, Urteil vom 18. Dezember 2006, a.a.O.; LTDrucks 13/1884 S. 8). Der Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung bei der Bedarfsplanung verdichtet sich allerdings nur und erst dann zu einem Anspruch gegen die Standortgemeinde, wenn allein die Berücksichtigung der Plätze, die von in anderen Gemeinden lebenden Kindern im Sinne des § 8 Abs. 3 KiTaG nachgefragt werden, ermessensgerecht wäre. Dies ist indes - auch nach der vom Verwaltungsgerichtshof vorgenommenen Auslegung des Landesrechts - zumindest regelmäßig nicht der Fall. § 3 KiTaG, der mittelbar die Bedarfsplanung der Gemeinden regelt, enthält weder ausdrücklich noch sinngemäß eine entsprechende Berücksichtigungspflicht und regelt auch sonst nicht die inhaltlichen Maßstäbe und Kriterien für die Bedarfsplanung. Der örtliche Träger der Jugendhilfe, mit dem die gemeindliche Bedarfsplanung "abzustimmen" war, hatte keine rechtlich gesicherte Möglichkeit, die Berücksichtigung der von gemeindefremden Kindern nachgefragten Plätze in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde anzuordnen oder durchzusetzen.

Eine Rechtspflicht der Standortgemeinde zur "fremdnützigen" Berücksichtigung des Bedarfs an Plätzen, der in einer anderen Gemeinde besteht und dort nicht gedeckt werden kann, allein deswegen, weil diese Plätze in einer Einrichtung angeboten und nachgefragt werden, oder zur Sicherung der Pluralität des Leistungsangebotes, besteht nicht. Dem stünde auch die Finanzierungspflicht (§ 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG) entgegen, die unmittelbar an die Aufnahme in die Bedarfsplanung anknüpft. Ein mit einer Rechtspflicht zur "fremdnützigen Berücksichtigung" verbundener Eingriff in die Planungs- und Finanzhoheit der Standortgemeinde hätte zumindest einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedurft, die der Gesetzgeber nicht getroffen hat. Dass Träger von Kindertageseinrichtungen mit einem das Gemeindegebiet übergreifenden pädagogischen Angebot kraft Bundesrechts bei der Förderung von Kindergärten nicht benachteiligt werden dürfen, bedeutet auch nicht, dass die gleichheitsgemäße Förderung gerade durch die Standortgemeinde sicherzustellen ist. Es kommt - zumindest - ebenso eine Finanzierungsverantwortung der Wohnsitzgemeinde in Betracht, die in Bezug auf eine zu berücksichtigende qualitative Nachfrage nach Kindergartenplätzen, für die ein gleichwertiger Platz im eigenen Bereich nicht zur Verfügung steht, sogar näher liegen mag. Dies zu entscheiden und so die Folgen für die Finanzierung zu bewältigen, die sich aus der "Herabzonung" der Finanzierungsverantwortung auf die Gemeindeebene für die Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet ergeben, ist indes Sache des nach § 74a SGB VIII für die Finanzierungsregelung verantwortlichen Landesgesetzgebers. Die diesem verbleibende Ausgestaltungsfreiheit schließt hier eine Reduktion des Ermessens hinsichtlich der Aufnahme in die Bedarfsplanung gerade im Verhältnis zur Standortgemeinde aus.

cc) Der Landesgesetzgeber hat die Berücksichtigung eines gemeindeübergreifenden Bedarfs bei der Bedarfsplanung der Standortgemeinde auch nicht dadurch von der sie nachfolgend treffenden Finanzierungsverantwortung und -last abgelöst, dass er die Standortgemeinden bei einer etwaigen Aufnahme dieses Bedarfs in ihre Bedarfsplanung von der damit ansonsten verbundenen finanziellen Förderung der freien Träger freigestellt oder ihnen einen Anspruch auf angemessenen Ausgleich der ihnen hierdurch entstehenden Zusatzkosten durch die Wohnortgemeinde zugebilligt hätte. § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 KiTaGVO ist keine derartige Ausgleichsnorm. Denn der platzbezogene Festbetragsschuss wird dem Einrichtungsträger gewährt und setzt zudem gerade voraus, dass der Platz nicht in der Bedarfsplanung der Standortgemeinde berücksichtigt ist. Nach dem Fördersystem des § 8 KiTaG reicht in Fällen, in denen Wohnort- und Standortgemeinde nicht identisch sind, auch nicht die Berücksichtigung bei der Bedarfsplanung der Wohnsitzgemeinde aus; denn der Förderanspruch nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG richtet sich allein gegen die Standortgemeinde, auf deren Bedarfsplanung insoweit abzustellen ist.

c) Der - auch gerichtlich durchsetzbare - Anspruch der freien Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gegen die Standortgemeinde über eine (abgesenkte) Ausnahmeförderung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG rechtfertigt die Ungleichbehandlung ebenfalls nicht. Bereits sprachlich ist diese Förderungsmöglichkeit, die zudem im Ermessen der Standortgemeinde steht ("kann"), auf die Zulassung von "Ausnahmen" begrenzt. Auch hier ersetzt die ungewisse Möglichkeit einer Ermessensreduzierung zugunsten der Einrichtungsträger, die sich weder aus der abgesenkten Förderquote noch mit Blick auf etwaige Refinanzierungen durch den kommunalen Finanzausgleich ergibt, nicht einen nach Grund und Höhe zumindest rechtlich hinreichend gesicherten Förderanspruch.

Entsprechendes gilt für eine nach § 8 Abs. 4 KiTaG mögliche, aber auf Freiwilligkeit beruhende weitere Förderung aufgrund eines Vertrages zwischen der jeweiligen Gemeinde und dem Träger der freien Jugendhilfe.

d) Die in § 1 Abs. 1 Nr. 3 KitaGVO festgelegte Förderungshöhe, die nach den nicht bestrittenen Berechnungen der Antragsteller mit ca. 20 bis 30 vom Hundert im Niveau deutlich hinter der Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KitaG zurückbleibt, wird schließlich nicht dadurch gerechtfertigt, dass der Landesgesetzgeber das Problem der gleichheitskonformen Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet in der Vergangenheit auch durch anderweitige Regelungen im Kindertagesstättengesetz oder in der hier allein angegriffenen Verordnung hätte lösen können; eine Erhöhung der platzbezogenen Zuschüsse der Wohnsitzgemeinde wäre nicht der einzige Weg. Für die Frage der Rechtmäßigkeit des § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO ist allein entscheidend, dass der Landesgesetzgeber die gleichheitskonforme Förderung der Träger nicht in die Bedarfsplanung aufgenommener Einrichtungen oder Gruppen auch auf anderem Wege gerade nicht hinreichend sichergestellt hat.

3.3 Wegen des Verstoßes gegen den Gleichheitssatz ist § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO für unwirksam zu erklären (§ 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO). Das Landesrecht hat eine gleichheitskonforme Förderung der freien Träger kraft Bundesrechts sicherzustellen. Die Wohnortgemeinden können daher die nach § 8 Abs. 3 KiTaG i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO bereits gewährte Zuschussförderung auch in dem Zeitraum bis zu einer eventuellen Neuregelung nicht zurückfordern.

Die bundesgesetzliche Verpflichtung zu einer Förderung der Träger von Einrichtungen mit gemeindeübergreifendem Einzugsgebiet, die diesen Trägern in den von § 8 Abs. 3 KiTaG erfassten Fällen im Ergebnis eine Förderung in etwa gleicher Höhe wie in den von § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG erfassten Fällen sicherstellt, erstreckt sich auf den gesamten von der Unwirksamkeitserklärung erfassten Zeitraum und zumindest auf alle noch nicht bestandskräftig abgeschlossenen Förderverfahren (vgl. BVerfG, Beschluss vom 11. November 1998 - 2 BvL 10/95 - BVerfGE 99, 280 <298>). Schon wegen der bundesrechtlichen Verpflichtung zur Regelung einer Förderung der freien Träger im Bereich der Kindertageseinrichtungen (§ 74a SGB VIII; s.a. § 4 Abs. 2 und 3 SGB VIII), die bezogen ist auf die Erfüllung des Rechtsanspruchs auf einen Kindergartenplatz, sowie des den nach § 8 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII geförderten Trägern zuzubilligenden Vertrauensschutzes kann der Verstoß gegen den Gleichheitssatz für die Vergangenheit nicht durch eine generelle Absenkung der Förderung auf das Niveau des § 1 Abs. 1 Nr. 3 KiTaGVO beseitigt werden; insoweit scheidet eine umfassende Neuregelung für die Vergangenheit aus (vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. September 1998 - 2 BvL 64/93 - BVerfGE 99, 69 <83>).

Soweit es für die Vergangenheit nicht zu einer gütlichen Einigung kommt oder der Landesgesetzgeber den Gleichheitsverstoß nicht anderweitig wirksam behebt, wird der Verordnungsgeber den durch die Wohnortgemeinde zu gewährenden Zuschuss nach Maßgabe der ihm zuzubilligenden Typisierungsbefugnis so zu bemessen haben, dass er einer Förderung nach § 8 Abs. 2 Satz 1 KiTaG annähernd gleich kommt. Dabei darf er allerdings eine etwaige Ausnahmeförderung (§ 8 Abs. 2 Satz 2 und 3 KiTaG) durch die Standortgemeinde (anspruchsmindernd) berücksichtigen.