BGH 30.08.2012 - 4 StR 108/12

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung und sexueller Nötigung jeweils in Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung formellen und sachlichen Rechts. Sein Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

I.

Nach den Feststellungen stellte sich der Angeklagte am 6. April 2010 im Verlauf eines Streites vor seine auf einem Sofa sitzende Ehefrau, packte sie an den Schultern und drückte sie in Rückenlage, um mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Nachdem es dem Angeklagten zunächst nicht gelungen war, der sich wehrenden Geschädigten die Schlafanzughose auszuziehen, versetzte er ihr mehrere Faustschläge in das Gesicht, unter das Kinn und in die Rippen. Als die Geschädigte daraufhin jede Gegenwehr aufgab, zog ihr der Angeklagte die Schlafanzughose nach unten und vollzog den Geschlechtsverkehr.

Bei einer weiteren Auseinandersetzung am 17. Mai 2010, während der es der Zeugin gelang, einen Camcorder einzuschalten, „um später ein Beweisstück zu haben“, stieß der Angeklagte seine Ehefrau auf eine Couch und drückte ihr den Mund zu, bis sie Luftnot bekam. Als die Geschädigte aus der Wohnung fliehen wollte, brachte sie der Angeklagte zu Boden, setzte sich auf sie und hielt sie „mit hartem Griff an den Handgelenken fest“. Sodann entblößte er seinen erigierten Penis und führte eine Hand der schreienden Geschädigten an sein Geschlechtsteil heran. Die andere Hand hielt er fest umklammert. Nachdem die Geschädigte masturbierende Bewegungen an dem Penis des Angeklagten vorgenommen hatte, weil sie keinen anderen Ausweg sah, forderte der Angeklagte von ihr die Durchführung des Oralverkehrs und rutschte mit seinem Becken in Richtung ihres Kopfes. Der Geschädigten gelang es nun, den Angeklagten durch einen Stoß mit dem Knie aus dem Gleichgewicht zu bringen und wegzulaufen. Der Angeklagte, der zwischenzeitlich einen Samenerguss gehabt hatte, setzte ihr nach und warf sie auf ein Sofa. Anschließend kam es zu einer Rangelei, bei der der Angeklagte der Geschädigten Boxhiebe und Ohrfeigen versetzte. Nachdem es ihm erneut gelungen war, sich auf die Geschädigte zu setzen, wischte er seinen Penis an ihrem Gesicht ab und beschmierte sie mit seinem Sperma. Aufgrund der Tat erlitt die Geschädigte verschiedene Prellungen und Blutergüsse.

II.

Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg.

1. Die Rüge des Angeklagten, das Landgericht habe gegen § 265 Abs. 4, § 140 Abs. 1, § 145 Abs. 3 StPO und Art. 6 Abs. 3 MRK verstoßen, weil es die Hauptverhandlung nicht von Amts wegen ausgesetzt oder zumindest unterbrochen hat, obwohl dies zur Vorbereitung der Verteidigung des Angeklagten geboten gewesen sei, ist nicht zulässig erhoben. Sie wäre auch unbegründet.

a) Nach dem Vorbringen der Revision wurde der Angeklagte am ersten Hauptverhandlungstag, dem 28. September 2011, von seinem Wahlverteidiger Rechtsanwalt P.    vertreten. Nachdem er keine Angaben zur Sache gemacht hatte, vernahm das Gericht die Nebenklägerin und fünf weitere Zeugen. Am zweiten Verhandlungstag (12. Oktober 2011), zu dem der Angeklagte ebenfalls mit Rechtsanwalt P.    erschienen war, wurden vier weitere Zeugen vernommen, Abschriften von Mitteilungen auf einem Anrufbeantworter verlesen und die Tonbandaufnahme eines Camcorders angehört. Im Anschluss an die Verlesung der Abschriften machte die Nebenklägerin weitere Angaben zur Sache. Rechtsanwalt P.    stellte mehrere Beweisanträge und verlas nach Anhörung der Tonbandaufnahme eine als Anlage zu Protokoll genommene Erklärung. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung der Hauptverhandlung auf den 31. Oktober 2011 um 13.00 Uhr bestimmt.

Am 31. Oktober 2011 zeigte Rechtsanwalt P.    dem Gericht um 11.15 Uhr an, dass er das Mandat niedergelegt habe. Der Angeklagte erschien um 12.45 Uhr ohne Verteidiger bei Gericht und erklärte, dass er nicht in der Lage gewesen sei, das von seinem Wahlverteidiger geforderte Honorar aufzubringen. Gegen 13.20 Uhr stellte sich dem Angeklagten der vom Gericht verständigte Rechtsanwalt S.    vor und nahm Einsicht in die Akte. In diesem Zusammenhang erklärte Rechtsanwalt S.    dem Angeklagten, dass er überlegen müsse, ob er die Verteidigung in der Kürze der Zeit vorbereiten könne; eine weitere Verzögerung, die durch eine Wiederholung des Verfahrens entstehen würde, könne aber kaum im Interesse des Angeklagten liegen. Danach wurde die Hauptverhandlung um 13.45 Uhr fortgesetzt und Rechtsanwalt S.    für den Angeklagten als Pflichtverteidiger bestellt. Ein Antrag auf Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung wurde nicht gestellt. In der Folge vernahm das Gericht bis 15.00 Uhr vier Zeugen. Danach wurde die Hauptverhandlung unterbrochen und Termin zur Fortsetzung auf den 15. November 2011 bestimmt. Im Hauptverhandlungstermin vom 15. November 2011 vernahm das Gericht drei weitere Zeugen. Anschließend verlas Rechtsanwalt S.    einen Beweisantrag und eine gegen die Nebenklägerin erstattete Strafanzeige. Nachdem das Gericht die Mitschrift der Tonaufzeichnung des Camcorders verlesen hatte, wurde die Nebenklägerin nochmals vernommen und die Beweisaufnahme geschlossen. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft, der Nebenklägervertreter und der Verteidiger hielten ihre Schlussvorträge. Nach einer abschließenden Erklärung des Angeklagten wurde die Sitzung um 12.00 Uhr unterbrochen und um 12.30 Uhr mit der Urteilsverkündung fortgesetzt.

Nach Ansicht der Revision hat das Landgericht seine Fürsorgepflicht verletzt, weil es die Hauptverhandlung nach dem Verteidigerwechsel nicht von Amts wegen ausgesetzt oder zumindest unterbrochen hat. Zwar sei Rechtsanwalt S.    „über den Inhalt der bisherigen Aussagen durch andere Beteilig-te unterrichtet“ worden, „wobei die Unterrichtung nicht durch den Angeklagten erfolgte“ (Revisionsbegründung Rechtsanwalt R.    , S. 27), doch sei eine Wiederholung der wesentlichen Teile der Hauptverhandlung nicht erfolgt. Das Landgericht habe die Nebenklägerin nach dem Verteidigerwechsel lediglich ergänzend vernommen.

b) Dieses Vorbringen entspricht nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO.

Danach muss der Beschwerdeführer, der eine Verletzung des Verfahrensrechts geltend machen will, die den Mangel enthaltenden Tatsachen angeben. Dies hat so vollständig und genau zu geschehen, dass das Revisionsgericht aufgrund der Rechtfertigungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen bewiesen werden (BGH, Urteil vom 15. November 2001 – 4 StR 215/01, NStZ 2002, 216; Urteil vom 6. Februar 1980 – 2 StR 729/79, BGHSt 29, 203).

Die Darstellung des prozessualen Geschehens ist unvollständig, weil nicht im Einzelnen mitgeteilt wird, von wem, wann und in welchem Umfang der neue Verteidiger über den Inhalt der bisherigen Aussagen unterrichtet worden ist. Dies war hier erforderlich, weil die Frage, ob eine Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung geboten war, nur beurteilt werden kann, wenn feststeht, welche Informationen über den bisherigen Verfahrensgang dem neuen Verteidiger zur Verfügung standen. Dazu bedurfte es nicht nur näherer Angaben zum Zeitpunkt und zum Inhalt der erfolgten Unterrichtung, sondern auch zur Person des Unterrichtenden, weil daraus Schlüsse auf die Vollständigkeit und Zuverlässigkeit der übermittelten Informationen gezogen werden können.

Der in der Revisionshauptverhandlung von dem Wahlverteidiger erhobene Einwand, ihm sei ein weiter gehendes Vorbringen nicht möglich gewesen, weil er erst in der Revisionsinstanz beauftragt worden sei und sein Mandant über keine näheren Informationen verfügt habe, führt zu keinem anderen Ergebnis. Unter diesen Umständen hätte der Wahlverteidiger bei dem nach wie vor beigeordneten Pflichtverteidiger Erkundigungen einholen können und müssen, um den geltend gemachten Verfahrensmangel ausreichend mit Tatsachen zu belegen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 22. September 2005 – 2 BvR 93/05; BGH, Beschluss vom 23. November 2004 – 1 StR 379/04, NStZ 2005, 283, 284).

c) Die Rüge wäre aber auch nicht begründet.

aa) Nach § 265 Abs. 4 StPO hat das Gericht von Amts wegen oder auf Antrag die Hauptverhandlung auszusetzen, falls dies infolge der veränderten Sachlage zur genügenden Vorbereitung der Verteidigung angemessen erscheint. Verfahrensvorgänge können eine veränderte Sachlage im Sinne des § 265 Abs. 4 StPO herbeiführen, wenn sie geeignet sind, die Fähigkeit des Angeklagten zu einer sachgerechten Verteidigung zu beschränken. Der Wechsel des Verteidigers während der laufenden Hauptverhandlung ist ein solcher Verfahrensvorgang. Er schafft selbst dann eine veränderte Sachlage, wenn der neue Verteidiger – wie hier – sogleich an die Stelle des früheren tritt (BGH, Beschluss vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350; Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47; vgl. Beschluss vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650; Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW 1965, 2164, 2165; Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1737). Kommt es zu einem Verteidigerwechsel, weil nach § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO ein neuer Pflichtverteidiger bestellt werden muss, wird § 265 Abs. 4 StPO nicht von § 145 Abs. 3 StPO verdrängt, weil diese Bestimmung nur eine ergänzende, aber keine abschließende Regelung für diese Fallgestaltung enthält (BGH, Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW 1965, 2164, 2165; Urteil vom 17. Juli 1973 – 1 StR 61/73, JR 1974, 247).

Ob auf eine veränderte Sachlage nach § 265 Abs. 4 StPO in Ausübung der prozessualen Fürsorgepflicht mit einer Aussetzung der Hauptverhandlung zu reagieren ist, steht im pflichtgemäß auszuübenden Ermessen des Gerichts und hängt vom Einzelfall ab (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2002 – 5 StR 60/02, NStZ-RR 2002, 270; Beschluss vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350; Urteil vom 19. Juni 1958 – 4 StR 725/57, NJW 1958, 1736, 1738). Anstelle einer Aussetzung kann es bei einem Verteidigerwechsel auch ausreichend sein, wichtige Verfahrensabschnitte zu wiederholen, um dem neuen Verteidiger Gelegenheit zu geben, sich ein umfassendes eigenes Urteil von dem Beweisergebnis zu machen (BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47 f.; vgl. Beschluss vom 2. Februar 2000 – 1 StR 537/99, NJW 2000, 1350).

bb) Hiervon ausgehend bestand keine Notwendigkeit, die Hauptverhandlung von Amts wegen auszusetzen oder zu unterbrechen, nachdem dies weder von dem Verteidiger, noch dem Angeklagten beantragt oder angeregt worden war.

Ein nach § 145 Abs. 1 Satz 1 StPO neu bestellter Verteidiger hat als unabhängiges Organ der Rechtspflege grundsätzlich selbst zu beurteilen, ob er für die Erfüllung seiner Aufgabe hinreichend vorbereitet ist (BGH, Beschlüsse vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650; vom 24. Juni 1998 – 5 StR 120/98, BGHR StPO § 265 Abs. 4 Verteidigung, angemessene 5; Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99, wistra 2000, 146, 147). Hält er die ihm verbleibende Vorbereitungszeit für nicht ausreichend, kann er durch einen Antrag nach § 145 Abs. 3 StPO eine Unterbrechung oder Aussetzung der Hauptverhandlung erzwingen. Dies ist nicht geschehen. Zwar hat das Gericht über die Frage, ob die Fürsorgepflicht eine Aussetzung der Hauptverhandlung nach § 265 Abs. 4 StPO gebietet, unabhängig von Anträgen und Erklärungen der Beteiligten zu entscheiden, doch kommt bei dieser Entscheidung der Einschätzung des neu bestellten Verteidigers und seinem Prozessverhalten eine maßgebliche Bedeutung zu. Stellt der neue Verteidiger seine Fähigkeit zu sachgerechter Verteidigung nicht in Frage, will er vielmehr die Hauptverhandlung ohne zeitliche Verzögerung fortsetzen und gibt auch der Angeklagte nicht zu erkennen, dass er mehr Zeit zur Vorbereitung der Verteidigung benötigt, so ist das Gericht in der Regel nicht dazu berufen, seine Auffassung von einer angemessenen Vorbereitungszeit gegen den Verteidiger durchzusetzen und von diesem nicht angestrebte prozessuale Maßnahmen zu treffen (vgl. BGH, Beschluss vom 24. Juni 2009 – 5 StR 181/09, NStZ 2009, 650, 651; Urteil vom 2. November 1976 – 1 StR 590/76, MDR 1977, 767, 768; Urteil vom 25. Juni 1965 – 4 StR 309/65, NJW 1965, 2164, 2165).

Ein solcher Fall liegt hier vor. Wie sich aus dem Revisionsvorbringen ergibt, war die Entscheidung des neuen Verteidigers, nicht nach § 145 Abs. 3 StPO vorzugehen und keinen Aussetzungsantrag zu stellen, von der Erwägung geleitet, dass es unter den gegebenen Umständen den Interessen des Angeklagten eher entspricht, die bereits begonnene Hauptverhandlung in einem Durchgang zu Ende zu bringen. Der Angeklagte hat dieser ihm mitgeteilten Abwägung nicht widersprochen und auch seinerseits keinen Aussetzungs- oder Unterbrechungsantrag gestellt. Bei dieser Sachlage war das Landgericht nur dann gehalten, von Amts wegen eine Aussetzung oder Unterbrechung der Hauptverhandlung anzuordnen, wenn sich die dem Prozessverhalten des Angeklagten und seines Verteidigers zu entnehmende Einschätzung der Sach- und Rechtslage als evident interessenwidrig dargestellt hätte und ohne diese Maßnahmen eine effektive Verteidigung (Art. 6 Abs. 3 c MRK) unter keinem Gesichtspunkt mehr gewährleistet gewesen wäre (vgl. BGH, Urteil vom 25. Oktober 1963 – 4 StR 404/63, VRS 26, 46, 47). Dies war jedoch nicht der Fall. Den Anklagevorwürfen lagen übersichtliche Lebenssachverhalte zugrunde. Zentrales Beweismittel waren die Angaben der Nebenklägerin, die nach dem Verteidigerwechsel nochmals vernommen wurde. Zu diesem Zeitpunkt hatte der neue Verteidiger 14 Tage Zeit, sich in den Fall einzuarbeiten und die ihm erteilten Informationen zu ihren bisherigen Angaben sowie dem übrigen Beweisergebnis auszuwerten und gegebenenfalls zu ergänzen. Die Revision trägt nicht vor, dass bei der erneuten Vernehmung der Nebenklägerin Fragen oder Vorhalte des Verteidigers zurückgewiesen worden sind. Der Umstand, dass sich der Verteidiger in der Lage sah, gegen die Nebenklägerin eine Strafanzeige zu erstatten und diese Anzeige vor deren nochmaliger Vernehmung in der Hauptverhandlung zu verlesen, lässt erkennen, dass er den bisherigen Angaben der Nebenklägerin entgegenzutreten vermochte. Schließlich wurde auch die als belastendes Beweismittel herangezogene Audioaufzeichnung durch die Verlesung ihrer Verschriftlichung ein zweites Mal zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht.

2. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Bestellung von Rechtsanwalt S.    zum Pflichtverteidiger gegen § 142 Abs. 1 StPO verstoßen, ist nicht begründet.

Die Auswahl eines Pflichtverteidigers ist nur dann nach § 142 Abs. 1 StPO ermessens- und damit rechtsfehlerhaft, wenn der ausgewählte Verteidiger aus nachvollziehbaren Gründen nicht das Vertrauen des Angeklagten genießt oder objektiv keine Gewähr für eine sachgerechte Verteidigung bietet (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1991 – 1 StR 456/91, NJW 1992, 850; vgl. Beschluss vom 3. September 1986 – 3 StR 355/86, NStZ 1987, 217 bei Pfeiffer/Miebach). Ein Vertrauensmangel wird von dem Angeklagten nicht behauptet. Der Umstand, dass der vormalige Wahlverteidiger Rechtsanwalt P.    mit dem Prozessstoff besser vertraut war, belegt nicht, dass der nach seiner Mandatsniederlegung zum Pflichtverteidiger bestellte Rechtsanwalt S.    für eine Führung der von ihm übernommenen Verteidigung objektiv ungeeignet war.

3. Der Revisionsgrund des § 338 Nr. 5 StPO liegt schon deshalb nicht vor, weil der Angeklagte zu keinem Zeitpunkt ohne Verteidiger war. Auf eine mangelnde Vorbereitung des anwesenden Verteidigers kann die Rüge nicht gestützt werden (BGH, Urteil vom 24. November 1999 – 3 StR 390/99, NStZ 2000, 212, 213).

4. Die Rüge, das Landgericht habe entgegen § 244 Abs. 3 und 6 StPO einen am 12. Oktober 2011 gestellten Beweisantrag auf Einvernahme der Zeugin       D.      weder erledigt noch verbeschieden, deckt keinen Rechtsfehler auf.

Der Antrag auf Einvernahme der Zeugin war kein Beweisantrag im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 1 StPO, weil die Zeugin nur durch die Angabe ihres Namens und ihres Wohnortes (Köln) bezeichnet worden ist. Eine eindeutige Ermittlung ihrer genauen Anschrift aus den weiteren im Antrag enthaltenen Angaben war nicht möglich (BGH, Urteil vom 8. Dezember 1993 – 3 StR 446/93, BGHSt 40, 3, 6 f.). Dementsprechend hatte der Vorsitzende den Verteidiger darauf hingewiesen, dass die Zeugin geladen werden soll, wenn ihre Anschrift bekannt ist. In dem von der Revision herangezogenen Rechtsanwaltsschreiben vom 24. August 2004 wurde eine Frau zwar mit vollständiger Anschrift, aber unter einem anderen Namen bezeichnet. Der Antrag vom 12. Oktober 2011 enthielt weder einen Hinweis auf dieses Schreiben, noch die Information, dass die benannte Person früher einen anderen Namen führte und es sich bei ihr um die nunmehr benannte Zeugin handelte. Unter diesen Umständen drängte sich die Ladung der Zeugin dem Gericht auch nicht auf.

5. Die Rüge, das Landgericht habe mit der Verlesung des Protokolls der von der Nebenklägerin heimlich gefertigten Audioaufzeichnung gegen ein aus Art. 1 Abs. 1 Satz 1, Art. 2 Abs. 1 GG, § 201 StGB abzuleitendes Beweisverbot verstoßen, ist nicht zulässig erhoben (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

Das Revisionsvorbringen des Angeklagten lässt unerwähnt, dass die dem verlesenen Protokoll zugrunde liegende Audioaufzeichnung bereits am zweiten Hauptverhandlungstag angehört wurde und der damalige Wahlverteidiger dazu eine Erklärung verlesen hat. Die Entscheidung der Frage, ob im Strafprozess von einer Audioaufzeichnung zu Beweiszwecken Gebrauch gemacht werden darf, die von einer Privatperson ohne Einverständnis des Angeklagten gefertigt worden ist, hängt von einer Abwägung des öffentlichen Interesses an einer vollständigen Wahrheitsermittlung einerseits und dem schutzwürdigen Interesse des Angeklagten an einer Nichtverwertung der unter Verletzung seines Persönlichkeitsrechts hergestellten Audioaufzeichnung andererseits ab (BGH, Urteil vom 12. April 1989 – 3 StR 453/88, BGHSt 36, 167, 173; Urteil vom 9. Juli 1987 – 4 StR 223/87, BGHSt 34, 397, 401). Für diese Abwägung ist es von wesentlicher Bedeutung, ob die Audioaufzeichnung bereits in anderer Form zum Gegenstand der Hauptverhandlung gemacht worden ist und wie sich der Angeklagte dazu gestellt hat. Beides wäre deshalb mitzuteilen gewesen.

III.

Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Landgericht hat seine Überzeugung von der Schuld des Angeklagten auf die Angaben der mehrfach vernommenen Nebenklägerin und mehrere andere Beweismittel gestützt. Eine Aussage-gegen-Aussage-Konstellation lag daher nicht vor (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2002 – 3 StR 6/02, NStZ 2002, 556 f.; Urteil vom 28. Mai 2003 – 2 StR 486/02, NStZ-RR 2003, 268, 269; Maier, NStZ 2005, 246 mwN). Die Entwicklungsgeschichte der Aussage wurde im Zusammenhang mit den Feststellungen und den Angaben der Zeugin Se.   erörtert. Einer darüber hinausgehenden Darstellung der Angaben der Nebenklägerin bedurfte es entgegen der Auffassung der Revision nicht, weil sich der maßgebliche Aussageinhalt aus den hierauf gestützten umfangreichen Feststellungen ergibt.

Die von der Revision gegen die Strafzumessung vorgebrachten Einwendungen zeigen aus den in der Zuschrift des Generalbundesanwalts vom 4. April 2012 angeführten Gründen keinen Rechtsfehler auf.

Mutzbauer                           Roggenbuck                             Schmitt

                      Quentin                                    Reiter