BVerwG 22.01.2013 - 4 B 4/13

Die Anhörungsrüge hat keinen Erfolg.

1. Die Rüge ist bereits unzulässig.

Nach § 152a Abs. 2 Satz 1 VwGO ist die Rüge innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis von der Verletzung des rechtlichen Gehörs zu erheben; der Zeitpunkt der Kenntniserlangung ist glaubhaft zu machen. Die Prozessbevollmächtigten der Klägerin, deren Verschulden sich die Klägerin nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 85 Abs. 2 ZPO als eigenes Verschulden zurechnen lassen muss, haben nicht vorgetragen, geschweige denn glaubhaft gemacht, wann sie von der Verletzung rechtlichen Gehörs Kenntnis erlangt haben. Es kann daher nicht beurteilt werden, ob die Klägerin die Zwei-Wochen-Frist eingehalten hat. Dieser Umstand geht zu ihren Lasten. Sie ist deshalb so zu behandeln, als habe sie die Frist versäumt.

Kenntnis von der Verletzung rechtlichen Gehörs meint die Kenntnis der maßgeblichen Fakten, nicht der rechtlichen Bewertung als Gehörsverstoß (Happ, in: Eyermann, VwGO, 13. Aufl. 2010, § 152a Rn. 15). Sie kann - jedenfalls bei Entscheidungen, die im schriftlichen Verfahren ergehen -, frühestens mit Zugang der beanstandeten Entscheidung erlangt werden, weil erst die Entscheidung den Verstoß dokumentiert. Der Zeitpunkt der Kenntnis kann, muss aber nicht mit dem Zeitpunkt der Bekanntgabe an den betroffenen Beteiligten identisch sein. Die Zeitpunkte fallen auseinander, wenn die Lektüre der Entscheidung an einem späteren Tag erfolgt.

Wird die Anhörungsrüge innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe der Entscheidung erhoben, ist die Frist des § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VwGO gewahrt. Auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Kenntnisnahme kommt es nicht an. Er braucht deshalb auch nicht glaubhaft gemacht zu werden, weil nicht entscheidungserhebliche Tatsachen nicht glaubhaft gemacht werden müssen. Liegt die Bekanntgabe dagegen länger als zwei Wochen zurück, muss der Betroffene vortragen und glaubhaft machen, wann er von der Entscheidung und damit von den Tatsachen Kenntnis genommen hat, aus denen er den Gehörsverstoß ableitet. Für diesen Fall beansprucht die Bestimmung des § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 VwGO Geltung.

Vorliegend ist die zweiwöchige Frist zwischen Bekanntgabe der Entscheidung und Erhebung der Anhörungsrüge überschritten. Der Beschluss des Senats vom 10. Dezember 2012 wurde am 19. Dezember 2012 auf den Postweg gegeben. Da nach § 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO formlos mitgeteilte Entscheidungen mit dem dritten Tage nach Aufgabe zur Post als bekannt gegeben gelten und der Beschluss den Prozessbevollmächtigten der Klägerin mit gewöhnlichem Brief übersandt worden ist, gilt der 22. Dezember 2012, ein Sonnabend, als Tag der Bekanntgabe. Eine Berechnung ab diesem Datum und anhand des § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 222 Abs. 2 ZPO ergibt, dass die Zwei-Wochen-Frist am Montag, dem 7. Januar 2013, ablief. Der Schriftsatz mit der Anhörungsrüge ist aber erst am 10. Januar 2013 angefertigt und dem Senat zugeleitet worden.

§ 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO stellt auf die Tatsache ab, dass die mit der Gehörsrüge angegriffene Entscheidung formlos mitgeteilt worden ist. Ob die Entscheidung formlos mitgeteilt werden durfte oder hätte zugestellt werden müssen - wie das z.B. bei Revisionsurteilen der Fall ist (§ 141 Satz 1, § 125 Abs. 1 Satz 1, § 116 Abs. 1 Satz 2 VwGO) -, ist sowohl nach dem Wortlaut der Vorschrift als auch im Hinblick auf §§ 56, 57 VwGO ohne Bedeutung. Zwar beginnt der Lauf einer Frist, soweit nichts anderes bestimmt ist, mit der Zustellung der Entscheidung (§ 57 Abs. 1 VwGO), und sind Entscheidungen zuzustellen, wenn durch sie eine Frist in Lauf gesetzt wird. Der Beginn der Rügefrist hängt auch bei zustellungsbedürftigen Entscheidungen aber nicht von deren Zustellung ab. Auch für sie gilt, dass fristauslösendes Ereignis nach § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 VwGO der Zeitpunkt der Kenntnis von der Verletzung rechtlichen Gehörs ist.

Selbst wenn die Rügefrist bei zustellungsbedürftigen Entscheidungen nur liefe, wenn sie zugestellt worden sind, hätte sie vorliegend am 22. Dezember 2012 beginnen können. Der Senatsbeschluss vom 10. Dezember 2012 brauchte nämlich nicht zugestellt zu werden. Wie sich aus § 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO ergibt, geht der Gesetzgeber davon aus, dass es nicht nur Entscheidungen im Sinne des § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VwGO gibt, die zugestellt werden müssen, sondern auch Entscheidungen, die nur formlos mitgeteilt zu werden brauchen. Müssten nicht rechtsmittelfähige Entscheidungen allein wegen der Frist des § 152a Abs. 2 Satz 1 Halbs. 2 VwGO nach § 56 Abs. 1 VwGO zugestellt werden, bliebe für § 152a Abs. 2 Satz 3 VwGO - sinnwidrig - kein Anwendungsbereich. § 56 Abs. 1 VwGO dürfte daher so zu verstehen sein, dass er nur Beschlüsse erfasst, gegen die ein Rechtsmittel gegeben ist (Meissner/Schenk, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 56 Rn. 19). Zu den Rechtsmitteln zählt die Anhörungsrüge nicht. Sie ist ein außerordentlicher Rechtsbehelf (BTDrucks 15/3706 S. 22). § 56 Abs. 1 VwGO schreibt die Zustellung von Beschlüssen, mit denen eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision abgelehnt wird, mithin nicht vor. Eine andere Vorschrift, aus der sich eine Verpflichtung zur Zustellung ergibt, existiert nicht.

Nicht glaubhaft gemacht werden müssen freilich nicht nur Tatsachen, die - anders als vorliegend - nicht entscheidungserheblich sind, sondern auch solche, die offensichtlich sind (Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 4. Aufl. 2013, § 294 Rn. 13). Die Klägerin hätte die Frist mithin auch ohne Glaubhaftmachung des Zeitpunkts der Kenntnis der Gehörsverletzung eingehalten, wenn allgemein- oder gerichtskundig wäre, dass ihre Prozessbevollmächtigten frühestens am 27. Dezember 2012 von dem Senatsbeschluss Kenntnis erlangt hätten. Das ist jedoch nicht der Fall. Zwar ist sehr wahrscheinlich, dass die Kanzlei der Bevollmächtigten der Klägerin zwischen dem 22. und dem 26. Dezember 2012 geschlossen hatte, auch wenn der 24. Dezember 2012, ein Montag, kein gesetzlicher Feiertag war. Veränderte Geschäftszeiten rund um das Weihnachtsfest entsprechen verbreiteter Übung. Allgemeinkundig ist der vermutete Sachverhalt deshalb aber nicht (vgl. Prütting, in: Münchener Kommentar zur ZPO, a.a.O. § 291 Rn. 8).

2. Unabhängig von ihrer Unzulässigkeit ist die Rüge auch unbegründet. Der Senat hat den Anspruch der Klägerin auf rechtliches Gehör nicht, wie in § 152a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 VwGO vorausgesetzt, in entscheidungserheblicher Weise verletzt.

a) Die Klägerin hatte in ihrer Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem angefochtenen Berufungsurteil als Verfahrensfehler gerügt, dass das Oberverwaltungsgericht den Gutachter Sch. in der mündlichen Verhandlung nicht zu den Mieterträgen befragt hat, die sich für die Objekte A und C erzielen lassen. Der Senat hat die Rüge, wie auch die Klägerin nicht in Abrede stellt, zutreffend wiedergegeben, die Gründe referiert, warum das Oberverwaltungsgericht von der vermissten Befragung des Gutachters Abstand genommen hat, und zu der Rüge Stellung genommen (Beschluss vom 10. Dezember 2012 - BVerwG 4 B 16.12 - Rn. 3). Dass die Klägerin von der Begründung des Senats nicht überzeugt ist, begründet keinen Gehörsverstoß.

b) Die Klägerin hatte ferner als Verfahrensmangel gerügt, dass das Oberverwaltungsgericht die Sanierungskosten für die Gebäude A und C sowie die Kosten der Finanzierung des einzusetzenden Sanierungskapitals nicht berücksichtigt hatte. Auch dazu hat sich der Senat geäußert und die Kritik der Klägerin, dass das Oberverwaltungsgericht die Kosten für die Sanierung der Gebäude A und C nicht von den Erträgen abgezogen hat, die durch die Vermietung der Gebäude erwirtschaftet werden können, als Rüge der Verletzung sachlichen Rechts gewertet (Beschluss vom 10. Dezember 2012 - BVerwG 4 B 16.12 - Rn. 4). Diese Begründung erfasst auch die Rüge, das Oberverwaltungsgericht habe zu Unrecht den zusätzlichen Finanzierungsaufwand ausgeklammert, der für die Aufbringung des Sanierungskapitals notwendig sei. Das ist selbstverständlich und brauchte nicht eigens betont zu werden.