BVerwG 29.11.2012 - 4 B 26/12

Die auf sämtliche Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützte Beschwerde hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung, die ihr der Beigeladene zu 1 beimisst.

a) Die Frage,

ob das Oberverwaltungsgericht durch seine Auslegung des Begriffs des Dachraums im Sinne des § 29 Abs. 1 Tabelle Spalte 4 Zeile 1d BauO NRW gegen die richterlichen Kompetenzgrenzen aus Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Art. 20 Abs. 3 GG verstoßen hat,

rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision, weil die Rüge nicht ausreichender Beachtung bundesrechtlicher Vorgaben und Grenzen für die Auslegung von Landesrecht kein revisibles Recht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO) betrifft. Revisibles Recht ist nur angesprochen, wenn dargelegt wird, dass die als Kontrollmaßstab herangezogene Norm des Bundesrechts ihrerseits Fragen von grundsätzlicher Bedeutung aufwirft (vgl. Beschluss vom 17. Januar 2000 - BVerwG 6 BN 2.99 - NVwZ-RR 2000, 339 <340>; stRspr).

b) Die Frage,

ob es mit Art. 20 Abs. 2 Satz 2 und Art. 20 Abs. 3 GG vereinbar ist, eine Norm abweichend vom Wortlaut des Gesetzes und abweichend vom allgemeinen Sprachgebrauch auch unter Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe vorzunehmen,

ist zwar allgemein formuliert, zielt aber - wie sich aus der Beschwerdebegründung ergibt - wiederum nur auf die Problematik, ob das Oberverwaltungsgericht bei der Auslegung des landesrechtlichen Begriffs "Dachraum" die verfassungsrechtlichen Grenzen einer zulässigen Auslegung überschritten hat. Der Beigeladene zu 1 wiederholt damit der Sache nach lediglich seinen mit der ersten Grundsatzrüge erhobenen Vorwurf, das Oberverwaltungsgericht habe in Fragen des Landesrechts unter Verstoß gegen revisibles Bundesrecht fehlerhaft entschieden.

c) Auf die Fragen,

ob der Antragsteller einen Anspruch auf Bescheidung eines Antrags auf Erteilung einer gesetzlich vorgesehenen Ausnahme hat, wenn sich die Behörde weigert, die sachlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahme zu prüfen, und

ob dies zumindest dann gilt, wenn die Behörde - unabhängig von der beantragten Ausnahme - auch den zugrunde liegenden Genehmigungsantrag überhaupt nicht beschieden hat,

lässt sich bereits im Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde eine Antwort geben.

Ein Bescheidungsurteil hat nach § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO zu ergehen, wenn die Sache nicht spruchreif ist. In der Regel fehlt die Spruchreife, wenn der Verwaltung ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zusteht (Urteil vom 20. Februar 1992 - BVerwG 3 C 51.88 - BVerwGE 90, 18 <24>). Macht eine Norm eine Ermessensentscheidung von tatbestandlichen Voraussetzungen abhängig, scheidet der Erlass eines Bescheidungsurteils aus, wenn das Gericht das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen verneint. Das gilt auch, wenn die Behörde es unterlassen hat, in eine Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen einzutreten. Die Untätigkeit der Behörde führt lediglich dazu, dass eine Bescheidungsklage unter den Voraussetzungen des § 75 VwGO in zulässiger Weise erhoben werden kann, macht aber eine gerichtliche Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen einer entscheidungserheblichen Vorschrift nicht entbehrlich.

d) Die Frage,

ob für die Zwischenfeststellungsklage nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO der Grundsatz der Subsidiarität gemäß § 43 Abs. 2 VwGO gilt,

geht an dem angefochtenen Urteil vorbei. Das Oberverwaltungsgericht hat den hilfsweise gestellten Antrag des Beigeladenen zu 1 auf Feststellung, dass die ausgeführte Stahlkonstruktion den brandschutzrechtlichen Anforderungen des § 29 BauO NRW entspricht, nicht als Zwischenfeststellungsklage nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO behandelt, sondern als Feststellungsklage im Sinne des § 43 Abs. 1 VwGO. Die von dem Beigeladenen zu 1 aufgeworfene Rechtsfrage würde sich mithin nur stellen, wenn die Rechtssache anders entschieden worden wäre, als sie entschieden worden ist. In einem solchen Fall scheidet die Zulassung der Grundsatzrevision aus (vgl. Beschluss vom 29. Juni 1992 - BVerwG 3 B 102.91 - Buchholz 418.04 Heilpraktiker Nr. 17).

2. Die Revision ist auch nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO wegen einer Abweichung des vorinstanzlichen Urteils von einer Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts oder einer Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.

Der Revisionszulassungsgrund der Abweichung liegt vor, wenn die Vorinstanz in Anwendung derselben Rechtsvorschrift mit einem ihre Entscheidung tragenden Rechtssatz einem ebensolchen Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts oder Bundesverfassungsgerichts widerspricht (vgl. Beschluss vom 20. Dezember 1995 - BVerwG 6 B 35.95 - NVwZ-RR 1996, 712; stRspr). Er ist hier nicht dargelegt.

a) Der Beigeladene zu 1 macht zu Unrecht geltend, das Oberverwaltungsgericht habe sich einem Rechtssatz des Bundesverwaltungsgerichts aus der Entscheidung vom 2. Juli 1992 - BVerwG 5 C 39.90 - (BVerwGE 90, 275 <278>) widersetzt, wonach die Behörde verpflichtet sei, als Voraussetzung ihrer Entscheidung bzw. ihres Handelns alle dafür vom Zweck der Ermächtigung her relevanten Tatsachen umfassend zu ermitteln und bei der Entscheidung alle Ergebnisse dieser Ermittlungen und alle sonst einschlägigen wesentlichen Gesichtspunkte zu berücksichtigen (§ 24 VwVfG). Die Entscheidung enthält den behaupteten Rechtssatz nicht. Sie verhält sich auch nicht zu § 24 VwVfG, sondern zu § 21 Abs. 4 SchwbG. Um diese Vorschrift geht es hier nicht.

b) Ebenfalls zu Unrecht rügt der Beigeladene zu 1 eine Divergenz zu den Beschlüssen des Bundesverfassungsgerichts vom 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - (NJW 2011, 836 <838>) und vom 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - (NJW 2012, 669 <670>). Das Oberverwaltungsgericht hat den zu Art. 20 Abs. 2 GG formulierten Rechtssatz, richterliche Auslegung von Gesetzen dürfe anerkanntermaßen nicht dazu führen, dass der Richter seine eigenen materiellen Gerechtigkeitsvorstellungen an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt, nicht als unrichtig abgelehnt. Der Beigeladene zu 1 beanstandet in Wahrheit, dass das Oberverwaltungsgericht den Rechtssatz des Bundesverfassungsgerichts im vorliegenden Fall rechtsfehlerhaft angewandt hat. Damit ist der Zulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aber nicht aufgezeigt (stRspr; vgl. nur Beschluss vom 19. August 1997 - BVerwG 7 B 261.97 - NJW 1997, 3328).

3. Die Revision ist schließlich nicht nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Sollte dem Oberverwaltungsgericht mit der Behandlung des auf Feststellung gerichteten Hilfsantrags des Beigeladenen zu 1, dass die ausgeführte Stahlkonstruktion den brandschutzrechtlichen Anforderungen des § 29 BauO NRW entspricht, als Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO statt als Zwischenfeststellungsklage nach § 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 256 Abs. 2 ZPO ein Verfahrensfehler unterlaufen sein, würde das angefochtene Urteil auf diesem Fehler nicht beruhen. Eine Zwischenfeststellungsklage ist unzulässig, wenn sie ein Rechtsverhältnis betrifft, das mit dem Urteil über die Hauptklage zwischen den Parteien erschöpfend geregelt wird (vgl. BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 247/05 - NJW 2007, 82 <83>). Ein solcher Fall ist hier gegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat im Rahmen der Prüfung, ob die Klägerin einen Anspruch auf Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung "bezüglich Stahlbau Dachgeschoss" hat, verneint, dass die Stahlkonstruktion des Dachgeschosses den brandschutzrechtlichen Anforderungen des § 29 Abs. 1 BauO NRW nicht entspricht (UA S. 10 ff.). Diese Entscheidung wirkt mit Eintritt der Rechtskraft gemäß § 121 VwGO auch gegen den Beigeladenen zu 1. Gegenüber der Hauptklage hätte die Zwischenfeststellungsklage keine weitergehende Bedeutung; dann aber liegt auch kein Rechtsschutzbedürfnis für sie vor (vgl. Urteil vom 29. August 1986 - BVerwG 7 C 5.85 - NVwZ 1987, 216).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO und die Streitwertfestsetzung auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.