BPatG 14.07.2011 - 30 W (pat) 76/09

I.

Die Antragstellerin hat am 30. Januar 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt für das Erzeugnis

"Konfitüre"

für die Bezeichnungen

"Hiffenmark" und "Fränkisches Hiffenmark"

Antrag auf Eintragung als geografische Angabe in das Verzeichnis der geschützten geografischen Angaben und der geschützten Ursprungsbezeichnungen eingereicht, das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß der Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geografischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel (ABl. EU Nr. L 93 vom 31.3.2006, S. 12; im Folgenden als "VO 510/2006" zitiert) geführt wird und eine Spezifikation vorgelegt. "Hiffenmark" ist das dialekt-fränkische Wort für "Hagebuttenkonfitüre".

Die Antragstellerin beansprucht als einzige Erzeugerin Gleichstellung mit einer Vereinigung im Sinne von Art. 5 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 Buchst. a und b VO (EU) Nr. 1898/2006 vom 14. Dezember 2006 (ABl. EU Nr. L 369 vom 23.12.2006, S. 1; im Folgenden als "VO 1898/2006" zitiert).

Die Markenabteilung 3.2. hat nach § 130 Abs. 3 MarkenG Stellungnahmen sachkundiger und interessierter Stellen eingeholt. Darin wurde u. a. zum großen Teil auf die Bekanntheit und das hohe Ansehen des Hiffenmarks als fränkischer Spezialität hingewiesen. Das Bayerische Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz hat in seiner Stellungnahme vom 19. Mai 2008 darüber hinaus ausgeführt, die Herkunft des Rohstoffs sei nicht von Bedeutung, dagegen beruhe die Besonderheit des Produkts hauptsächlich auf der traditionellen Art der Herstellung. So unterscheide sich Hiffenmark von Hagebuttenkonfitüren aus anderen Gebieten in Deutschland nicht nur in der Konsistenz, sondern auch im Geschmack. Entscheidendes Merkmal zur Abgrenzung von anderen Hagebuttenkonfitüren sei das Know-how bei der Verarbeitung der Früchte, das zu einem charakteristischen Geschmacksempfinden beim Verzehr des Produktes und zu einer cremigen Konsistenz führe. Zu betonen sei auch die schonende Verarbeitung der Früchte, die zu einem weitgehenden Erhalt des natürlichen Vitamin-C-Gehaltes führe.

Mit Bescheid vom 19. September 2008 hat die Markenabteilung der Antragstellerin mitgeteilt, die besonderen Voraussetzungen für die Antragsbefugnis seien nicht gegeben. Die Antragstellerin hat hierauf mit Schriftsatz vom 31. März 2009 ausgeführt, der Antrag werde auf den guten Ruf und das Ansehen des Fränkischen Hiffenmarks gegründet, so dass es auf weitere Voraussetzungen nicht ankomme.

Die Markenabteilung hat den Antrag mit Beschluss vom 18. Mai 2009 als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Antragstellerin fehle die Antragsbefugnis gemäß Art. 5 Abs. 1 VO 510/2006. Die Antragstellerin sei unstreitig nur ein einzelner Hersteller und keine Vereinigung. Für eine Gleichstellung mit einer Vereinigung gem. Art. 2 VO 1898/2006 fehlten die Voraussetzungen. Es fehle u. a. der Nachweis, dass sich das abgegrenzte geografische Gebiet, das die bayerischen Regierungsbezirke Unter-, Mittel- und Oberfranken umfasse, durch besondere Merkmale von den angrenzenden Gebieten abhebe. Es handle sich nicht um eine naturräumliche Einheit mit speziellen klimatischen oder den Boden betreffenden Bedingungen. Das betreffende Erzeugnis weise auch keine spezifischen Merkmale auf, die es hinreichend von gleichartigen Produkten aus den angrenzenden Gebieten unterschieden. Die Spezifikation nenne keine besonderen Eigenschaften, die auf einen für die Region Franken typischen, eigenständigen Charakter des Fränkischen Hiffenmarks schließen lasse. Die genannte cremige Konsistenz sowie die angegebenen Zutaten seien typisch für Konfitüren. Auch aus der verwendeten Rohware ergäben sich keine besonderen Erzeugnismerkmale, da weder hinsichtlich Herkunft noch Qualität oder Beschaffenheit der Hagebutten besondere Vorgaben gemacht seien. Auch hinsichtlich der Erzeugung seien keine speziellen Verfahrensschritte beschrieben, aus denen erkennbare Unterschiede in den Produkteigenschaften gegenüber Hagebuttenkonfitüre aus anderen Gebieten Deutschlands resultieren könnten. Die Stellungnahmen sachkundiger Institutionen rechtfertigten keine andere Beurteilung.

Gegen den Beschluss hat die Antragstellerin Beschwerde eingelegt und mit näherer Begründung die Aufhebung des Beschlusses und die Zurückverweisung an das Deutsche Patent- und Markenamt zur Prüfung der Eintragung der geografischen Angabe beantragt. Die Eintragungsfähigkeit ergebe sich aus dem hohen Ansehen des Erzeugnisses beim Verbraucher. Der Beschluss des Amtes, den Antrag wegen fehlender Antragsbefugnis als unzulässig zu verwerfen, sei formell und materiell rechtswidrig.

Formell rechtswidrig sei der angefochtene Beschluss, weil es die Markenabteilung unterlassen habe, den Schutzantrag im Markenblatt zu veröffentlichen. Die Verpflichtung zur Veröffentlichung auch vermeintlich unzulässiger Anträge ergebe sich aus Art. 5 Abs. 5 VO 510/2006, da die VO 510/2006 nicht danach differenziere, ob der Antrag mangels Zulässigkeit oder mangels Begründetheit abgelehnt werde. Zu den Anforderungen der VO gehöre auch die Frage, ob es sich um einen tauglichen Antragsteller handle, so dass die Entscheidung hierüber ein Beschluss i. S. v. Art. 5 Abs. 5 VO 510/2006 sei. Auch § 130 Abs. 4 MarkenG sehe eine Veröffentlichungspflicht eines jeden Antrags vor, § 130 Abs. 5 unterscheide nicht zwischen Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen.

In materieller Hinsicht habe das Amt verkannt, dass auch das "Ansehen" eines Erzeugnisses eine "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 VO 1898/2006 sei, nicht nur objektiv messbare Eigenschaften des Gebiets oder des Erzeugnisses, da die Begriffe der VO 1898/2006 vor dem Hintergrund der VO 510/2006 auszulegen seien. Art. 2 Abs. 1 Buchst. b VO 510/2006 definiere die geografische Angabe für ein Lebensmittel, bei dem sich "eine bestimmte Qualität, das Ansehen oder eine andere Eigenschaft aus diesem geografischen Ursprung" ergebe, so dass "Eigenschaft" i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Buchst. b VO 510/2006 der Oberbegriff für "Qualität" und "Ansehen" sei. Das "Ansehen eines Erzeugnisses" sei demzufolge eine "Eigenschaft des Erzeugnisses" i. S. v. Art. 2 Abs. 1 Buchst. b VO 510/2006. Dies müsse auch für Art. 2 Buchst. b der Ausführungs-VO 1898/2006 gelten, so dass gebietstypische Eigenschaft des Erzeugnisses auch das gebietstypische Ansehen des Erzeugnisses sein könne. Im vorliegenden Fall hätten die angehörten Kreise bestätigt, dass "(Fränkisches) Hiffenmark" über ein besonderes Ansehen verfüge, das auf die regionale Herkunft des Produkts zurückgehe.

Die Antragstellerin hat mit Schriftsatz vom 27. Juni 2011 eine geänderte Spezifikation - berichtigt durch Protokollerklärung vom 14. Juli 2011 - vorgelegt und wie folgt ergänzend vorgetragen: Der Antrag lasse sich auf besondere Eigenschaften des Produktes stützen, die darauf beruhten, dass dieses im geografischen Gebiet nach den dort üblichen Verfahren mit dem dort vorhandenen Know-How hergestellt werde. In der nunmehr geänderten Spezifikation sei deutlich dargelegt, dass die Herstellung des Hiffenrohmarks im geografischen Gebiet erfolge. Der Verarbeitungsprozess sei von besonderem lokalen, traditionellen Know-How geprägt, das insbesondere eine besondere cremige Konsistenz und Vitaminschonung mit sich bringe. Die Qualität übersteige traditionell die gesetzlichen Anforderungen erheblich, da deutlich mehr als der gesetzlich geforderte Anteil an Früchten zugesetzt werde. Der traditionell im Gebiet übliche hohe Fruchtanteil bewirke neben der schonenden Verarbeitung einen hohen Vitamin C-Gehalt, der den Zusatz von Antioxidantien entbehrlich mache. Hierauf gründe sich das besondere Ansehen, das sich u. a. darin niederschlage, dass die Verbraucher bereit seien, einen im Vergleich zu Konkurrenzprodukten höheren Preis zu zahlen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

Der Beschluss der Markenabteilung ist auf der Grundlage des geänderten Antrages - hier der aktualisierten Fassung der Spezifikation als Anlage 2 zum Schriftsatz vom 27. Juni 2011, berichtigt durch Protokollerklärung vom 14. Juli 2011 - aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zur Fortführung des Eintragungsverfahrens zurückzuverweisen.

1. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin allerdings geltend, der Beschluss der Markenabteilung sei schon deswegen fehlerhaft ergangen, weil der Antrag hätte veröffentlicht werden müssen.

Das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt leidet insoweit nicht an einem wesentlichen Mangel, der zu einer Aufhebung der angefochtenen Entscheidung führen könnte, ohne in der Sache selbst zu entscheiden (vgl. § 133 Satz 3 i. V. m. § 70 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG). Nach § 130 Abs. 4 S. 1 MarkenG veröffentlicht das Patentamt den Antrag im Markenblatt. Insoweit weist die Antragstellerin zwar zutreffend auf die unterbliebene Veröffentlichung des Eintragungsantrags hin; dies begründet indessen keinen Verfahrensmangel. Art. 5 Abs. 5 Unterabs. 1 VO 510/2006 konkretisiert das Prüfungsverfahren gemäß Art. 5 Abs. 4 Unterabs. 2 der VO dahingehend, dass er die Verpflichtung des Mitgliedstaates regelt, im Laufe der Prüfung (der Anforderungen dieser VO) die Möglichkeit eines nationalen Einspruchsverfahrens zu eröffnen, indem er für die Veröffentlichung des Antrags sorgt. Dies bedeutet allerdings nicht, dass ohne Prüfung der Grundvoraussetzungen des Antragsverfahrens bereits eine Veröffentlichung eines insoweit ungeprüften Antrags vorzunehmen wäre. Eine Veröffentlichung "im Laufe der Prüfung" kann daher erst erfolgen, wenn nach Prüfung der von Seiten des Antragstellers nachzuweisenden Voraussetzungen die Antragsbefugnis für das Eintragungsverfahren bejaht werden kann. Erst dann ist eine Grundvoraussetzung zur Antragstellung und damit zur Durchführung des Eintragungsverfahrens erfüllt und erst dann ist im weiteren Verlauf des Verfahrens eine Entscheidung über den Antrag in der Sache denkbar, die möglicherweise zu berücksichtigende Interessen Dritter berühren kann, die schließlich Gegenstand eines - sich an die Veröffentlichung anschließenden - Einspruchsverfahrens sein können. Falls es aber schon an der Antragsbefugnis fehlt, werden die im Einspruchsverfahren zu berücksichtigenden Interessen Dritter gar nicht erst berührt.

Wenn die Antragstellerin hierzu vorträgt, jeder eingehende Antrag sei ohne Rücksicht auf seine Zulässigkeit zu veröffentlichen, entspricht dies nicht der Zielsetzung des Einspruchsverfahrens. Dieses soll vielmehr sicherstellen, dass alle maßgeblichen Erwägungen in die Entscheidung über die materielle Schutzfähigkeit einer Bezeichnung einfließen. Falls es aber schon an der Antragsbefugnis als Grundvoraussetzung des Verfahrens fehlt und eine sachliche Entscheidung, die Rechte Dritter tangieren könnte, unter keinen Umständen mehr zu erwarten ist, würde eine Veröffentlichung eines derartigen Antrags keinen Sinn ergeben (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 130 Rn. 77 m. w. N.).

2. Die Beschwerde rügt jedoch zutreffend, dass die Markenabteilung die Voraussetzungen für eine Verwerfung des Antrags als unzulässig nicht hinreichend festgestellt hat.

a) Nach Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 2 Satz 3 VO 510/2006 i. V. m. Art. 2 VO 1898/2006 kann eine natürliche oder juristische Person einen Antrag auf Eintragung stellen und einer Vereinigung gleichgestellt werden, wenn die betreffende Person in dem fraglichen Gebiet einziger Erzeuger ist, der einen Antrag stellen möchte, und das Gebiet Eigenschaften besitzt, die sich deutlich von denen der benachbarten Gebiete unterscheiden, oder die Eigenschaften des Erzeugnisses sich von denen der Erzeugnisse aus benachbarten Gebieten unterscheiden.

b) Nach derzeitigem Erkenntnisstand ist die Antragstellerin die einzige Erzeugerin von "(Fränkischem) Hiffenmark", die einen Eintragungsantrag stellen möchte.

Die Markenabteilung hat allerdings zutreffend festgestellt, dass das abgegrenzte geografische Gebiet keine besonderen Merkmale aufweist, die es von den angrenzenden Gebieten abheben. Ebenfalls zutreffend ist, dass die ursprüngliche Spezifikation vom 30. Januar 2008 keine besonderen Qualitätsmerkmale benannt hat, die das Fränkische Hiffenmark hinreichend von gleichartigen Produkten aus den angrenzenden Gebieten unterscheiden. Auch wurde kein besonderes Herstellungsverfahren beschrieben, aus dem erkennbare Unterschiede in den objektiven Produkteigenschaften gegenüber Hagebuttenkonfitüre aus anderen Gebieten Deutschlands resultieren können.

c) Nicht näher befasst hat sich die Markenabteilung dagegen mit dem Vorbringen der Antragstellerin, dass das Erzeugnis "(Fränkisches) Hiffenmark" über einen "guten Ruf" und Ansehen verfüge (Schriftsatz vom 31. März 2009 unter Vorlage einer demoskopischen Studie der Technischen Universität München). Dies dürfte auf der früheren Auffassung des Senats beruhen, wonach das Ansehen als solches keine Eigenschaft des Erzeugnisses darstelle und insoweit für sich genommen auch nicht ausreiche, um die Antragsberechtigung eines einzigen Erzeugers zu vermitteln, da Art. 2 Buchst. b VO 1898/2006 an objektive Kriterien (bezogen auf das Gebiet oder das Erzeugnis) anknüpfe (vgl. Senat, Beschluss vom 10.6.2010, 30 W (pat) 31/08 - Altbayerischer Senf; Beschluss vom 24.6.2010, 30 W (pat) 34/07 - Münchner Weißwurstsenf, S. 19; Beschluss vom 24.6.2010, 30 W (pat) 33/07 - Münchner Senf, S. 16 [letztere beide durch Antragsrücknahme wirkungslos geworden]). An dieser Auffassung kann jedoch nicht festgehalten werden.

aa) Mit der Antragstellerin ist davon auszugehen, dass der Begriff "Eigenschaften des Erzeugnisses" i. S. v. Art. 2 Buchst. b, 2. Halbsatz VO 1898/2006 mit Rücksicht auf Art. 2 Abs. 1 Buchst. b, 2. Spiegelstrich VO 510/2006 auszulegen ist. Aus einer - bei Normen europäischen Ursprungs stets vorrangigen - grammatikalischen Auslegung der zuletzt genannten Vorschrift ergibt sich, dass der Begriff "Eigenschaft" wahlweise die Qualität des Erzeugnisses, sein Ansehen oder eine andere Eigenschaft betrifft. Demnach kann auch das Ansehen als solches eine herkunftsbezogene Eigenschaft des Erzeugnisses bilden (ebenso Hackbarth in Erdmann/Rojahn/Sosnitza, Handbuch des Fachanwalts Gewerblicher Rechtsschutz, 2. Aufl., Kap. 5 Rn. 1284; Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl., Vor §§ 130 - 136 Rn. 5; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz - Urheberrecht - Medienrecht, 2. Aufl., MarkenG § 130 Rn. 14; Ströbele/Hacker, a. a. O., § 130 Rn. 15) und insoweit dann auch die Antragsbefugnis nach Art. 2 Buchst. b, 2. Halbsatz VO 1898/2006 begründen (Ströbele/Hacker, a. a. O., § 130 Rn. 54). Bestätigt wird diese Auslegung durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. In der Rechtssache C-343/07 (GRUR 2009, 961, 967 [Nr. 95 - 99] - Bayerisches Bier) ist ausdrücklich ausgeführt worden, dass das mit der Herkunft des Bayerischen Bieres verbundene Ansehen für sich genommen ausreicht, um einen Schutz der Bezeichnung "Bayerisches Bier" als geographische Angabe i. S. v. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b VO 2081/92 (jetzt Art. 2 Abs. 1 Buchst b VO 510/2006) zu rechtfertigen, mögen auch die objektiven Faktoren, die dieses Ansehen einst begründet haben (im dortigen Fall das Reinheitsgebot für Bier und die untergärige Braumethode), seit langem auch in anderen Gebieten vorzufinden sein und insoweit ihren Bezug zum Herkunftsgebiet verloren haben.

bb) Es kann allerdings nicht ausreichen, das Ansehen nur schlicht zu behaupten. Dieses muss vielmehr nachgewiesen, d. h. nachvollziehbar begründet sein. Dieser Nachweis wird in der Regel leichter zu führen sein, wenn das Erzeugnis geographisch bedingte oder doch mit seiner Herkunft zusammenhängende objektiv-qualitative Eigenschaften aufweist, mag auch der Zusammenhang - wie im Fall "Bayerisches Bier" - im Laufe der Zeit verlorengegangen sein. Das Ansehen kann aber auch auf anderen Umständen beruhen.

Im vorliegenden Fall ist ein mit seiner geographischen Herkunft verbundenes Ansehen des "(Fränkischen) Hiffenmarks" dargetan. Mehrere der von der Markenabteilung angehörten Verbände und Behörden haben ein solches Ansehen bestätigt (Bayerischer Bauernverband vom 15.4.2008, AA Bl. 71; Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft vom 28.4.2008, AA Bl. 73; IHK Würzburg-Schweinfurt vom 13.5.2008, AA Bl. 79; Bayerischer Hotel- und Gaststättenverband vom 20.5.2008, AA Bl. 223; Bayerisches Staatsministerium für Landwirtschaft und Forsten vom 6.6.2008, AA Bl. 228). Auch das Bayerische Staatsministerium für Umwelt, Gesundheit und Verbraucherschutz hat dem "(Fränkischen) Hiffenmark" eine hohe Wertschätzung beim Publikum bescheinigt (Schreiben vom 19.5.2008, AA Bl. 226) und ausgeführt, die Herkunft des Rohstoffs sei nicht von Bedeutung; dagegen beruhe die Besonderheit des Produkts hauptsächlich auf der traditionellen Art der Herstellung. So unterscheide sich Hiffenmark von Hagebuttenkonfitüren aus anderen Gebieten in Deutschland nicht nur in der Konsistenz, sondern auch im Geschmack. Entscheidendes Merkmal zur Abgrenzung von anderen Hagebuttenkonfitüren sei das Know-how bei der Verarbeitung der Früchte, das zu einem charakteristischen Geschmacksempfinden beim Verzehr des Produktes und zu einer cremigen Konsistenz führe. Zu betonen sei auch die schonende Verarbeitung der Früchte, die zu einem weitgehenden Erhalt des natürlichen Vitamin-C-Gehaltes führe. Diese Ausführungen haben nunmehr Eingang in die geänderte Spezifikation vom 27. Juni 2011 gefunden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin durch eine demoskopische Studie der Technischen Universität München belegt, dass immerhin 44,5 % der Verbraucher im Herkunftsgebiet bereit sind, für "(Fränkisches) Hiffenmark" einen deutlich höheren Preis zu bezahlen als für "normale" Hagebuttenkonfitüre (AA Bl. 251).

cc) In seinem Hinweis vom 18. April 2011 hat der Senat Bedenken gegen die Anerkennung eines Ansehens geäußert, weil ausweislich der erwähnten Untersuchung der Technischen Universität München 50,7 % der befragten Verbraucher davon ausgehen, dass die Rohstoffe für "(Fränkisches) Hiffenmark" aus Franken kommen (AA Bl. 246), was nach der damals geltenden Spezifikation nicht erforderlich sei. Ein auf einer erwiesenen Fehleinschätzung beruhendes Ansehen sei möglicherweise nicht schutzwürdig. Die Antragstellerin ist dem mit dem Hinweis entgegengetreten, dass das Rechtsinstitut der geschützten geographischen Angabe allein dem Qualitätswettbewerb der ortsansässigen Erzeuger diene, und zwar unabhängig von den Vorstellungen bzw. etwaigen Fehlvorstellungen der Verbraucher über die Herkunft der verwendeten Rohstoffe.

Die Frage kann hier jedoch offen bleiben. Die geänderte Spezifikation sieht vor, dass für das Erzeugnis "(Fränkisches) Hiffenmark" wahlweise frische oder tiefgekühlte Hiffen verwendet werden können. Soweit Frischware zur Verarbeitung kommt, müssen die Hiffen aus der Region stammen. Demnach ist es zwar nach wie vor möglich, dass das Erzeugnis ausschließlich aus tiefgekühlten Hiffen und damit aus Hiffen hergestellt wird, die nicht aus der Region stammen. Andererseits ist ein mögliches Irreführungspotential der beanspruchten Bezeichnung jedenfalls reduziert; zumindest liegen keine gesicherten Erkenntnisse darüber vor, dass es insoweit zu einer relevanten Irreführung des Verkehrs kommt.

3. Nach alledem war der angefochtene Beschluss der Markenabteilung aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Eintragungsverfahrens an diese zurückzuverweisen (§ 133 Satz 3 i. V. m. § 70 Abs. 3 Nr. 1 MarkenG).