BPatG 22.05.2014 - 30 W (pat) 526/12

I.

Als sonstige Markenform ist am 10. Februar 2011 das Zeichen

zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für zahlreiche Waren der Klassen 7, 9, 10 und 11 angemeldet worden. Der Anmeldung war folgende mit der Überschrift „Gelber Sartorius-Bogen (Positionsmarke)“ versehene Beschreibung beigefügt:

„Die Positionsmarke besteht aus einem am unteren Rand einer elektronischen Anzeigeeinheit angebrachten, sich über deren gesamte Breite erstreckenden, nach oben offenen, gelben Bogen. Die gestrichelt dargestellten Konturen dienen allein der Kenntlichmachung der Anordnung des Bogens an der elektronischen Anzeigeeinheit und sind nicht Gegenstand der Marke.“

Die Markenstelle für Klasse 9 hat die Anmeldung zunächst durch Beschluss vom 30. Juni 2011 teilweise zurückgewiesen, weil sich die beanspruchten Waren im Umfang der Zurückweisung nicht eindeutig klassifizieren und gruppieren ließen. Auf die hiergegen erhobene Erinnerung hat dieselbe Markenstelle mit Beschluss vom 18. August 2011 den Erstbeschluss vom 30. Juni 2011 aufgehoben und entschieden, das Anmeldeverfahren mit dem im Erinnerungsverfahren geänderten Warenverzeichnis fortzusetzen; nach diesem beansprucht das Anmeldezeichen die Waren der

„Klasse 7:  Maschinen für die chemische Industrie; Maschinen für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie; Mischmaschinen; Mixer (Maschinen); Vibratoren für industrielle Zwecke; elektrische Schweißmaschinen; Zentrifugen; Zentrifugationskammern; Maschinen zur Durchmischung biopharmazeutischer Medien, insbesondere durch Vibration, Rotation und Wellenbewegung; Fermentations- und Bioreaktionsmaschinen für die chemische, biopharmazeutische, Lebensmittel- und Getränkeindustrie; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 9: wissenschaftliche Instrumente, Apparate und Geräte, einschließlich Laborgeräte; Wägeapparate und -instrumente und deren Teile; elektronische Prüfgeräte für Luft- und Flüssigkeitsfilter; Mess- und Kontrollgeräte sowie deren Teile, optische Mess-, Signal- und Kontrollapparate und -instrumente, insbesondere Mikroskope, Geräte zur Analyse von Gasen, Spektrometer, darunter für Fluoreszenzspektren und Geräte zur Trübungsmessung; Sonden für wissenschaftliche Zwecke, insbesondere Sensoren; Sammel- und Filtergeräte für Luftkeime sowie deren Teile; Geräte, Gerätekombinationen und deren Teile für die physikalische oder chemische Analyse; Thermostate; Datenverarbeitungsgeräte, insbesondere Geräte zur Erfassung, Speicherung, Wiedergabe und/oder Steuerung von Daten, darunter für Prozesse zur Stoffumwandlung; Fermenter und Bioreaktoren (Laborgeräte); Temperaturkontrollgeräte zur Tieftemperierung von biopharmazeutischen Materialien in Einwegbehältern; elektrische Geräte zum Verschweißen und Trennen von Kunststoffen; elektrische Geräte zum sterilen Verbinden von Kunststoffgefäßen, wie Kunststoffschläuchen, -röhren, -beuteln und -Containern; elektrische Schweißgeräte, insbesondere für Kunststoffschläuche; Apparate zur Züchtung von Zellkulturen (nicht für medizinische Zwecke); Laborgeräte zum Kultivieren, Inkubieren, Anfärben und Analysieren von biologischen Materialien wie Mikroorganismen, Zellen und Gewebe; Laborschüttler; Plattformen für Laborschüttler, insbesondere mit Messplätzen zur Erfassung physikalischer Daten und/oder mit Datenschnittstellen zum Datenaustausch mit externen Geräten; Laborzentrifugen; Laborzentrifugationskammern; elektrische Geräte zur Durchmischung biopharmazeutischer Medien, insbesondere durch Vibration, Rotation und Wellenbewegung; elektrische Metallsuchgeräte; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 10: medizinische Apparate und Instrumente; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 11: Geräte und daraus bestehende Anlagen zur Wasseraufbereitung und zur Aufbereitung von Lösungen im Pharma-, Medizin- und Laborbereich, Geräte zur Entionisierung von Wasser und zur Reinstwassergewinnung sowie die Teile dieser Geräte; Geräte zur Entpyrogenisierung von Lösungen und zur Abtrennung von Schadstoffen aus Fluiden; Filtrationsgeräte und daraus bestehende Anlagen für die Umwelttechnik und für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer elektronischen Anzeigeeinheit“.

Mit Bescheid vom 22. Februar 2012 hat die Markenstelle die Anmelderin aufgefordert, eine den rechtlichen Anforderungen entsprechende Beschreibung einzureichen und hierzu eine Frist bis zum 30. März 2012 gesetzt, verbunden mit dem Hinweis, dass die Anmeldung nach § 36 Abs. 2 S. 1 MarkenG als zurückgenommen gelte, sollte die geforderte Beschreibung nicht innerhalb dieser Frist eingehen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, vorliegend sei die Größe bzw. die Größenrelation der Positionsmarke zur Ware durch die eingereichte Beschreibung nicht abschließend festgelegt. Es sei auch ungeklärt, ob die „Displays“ immer die gleiche Größe hätten und sich diese immer an der gleichen Stelle der Ware befänden; dies sei angesichts der beanspruchten höchst unterschiedlichen Maschinen, Instrumente, Apparate und Geräte zweifelhaft. Verwiesen werde insbesondere auf die Entscheidung BPatG 29 W (pat) 19/08 – Schultütenspitze.

Mit Schriftsatz vom 9. März 2012 hat die Anmelderin darauf hingewiesen, dass eine Vielzahl eingetragener Positionsmarken keine explizite Größenangabe enthalte, und argumentiert, die Anmeldung enthalte mit ihrer Beschreibung und grafischen Gestaltung eine vollständige relative Größenangabe. Der relevante Warenteil sei hier die elektronische Anzeigeeinheit, das „Gesicht“ der jeweiligen Anlage.

Die Markenstelle für Klasse 9 hat daraufhin mit Beschluss vom 10. April 2012 durch einen Beamten des gehobenen Dienstes festgestellt, dass die Anmeldung als zurückgenommen gilt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die mit Bescheid vom 22  Februar 2012 angeforderte Beschreibung sei nicht innerhalb der gesetzten Frist eingegangen. Die vorliegende Beschreibung lasse auch offen, an welcher genauen Position sich der gelbe Bogen am unteren Rand befinde.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung hat sie ausgeführt, ein Mangel gemäß § 36 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG liege nicht vor. Die Anmeldung entspreche den Anforderungen und folge in Aufbau, zeichnerischer Codierung und Formulierung der Beschreibung der seit Einführung der Positionsmarke amtlicherseits akzeptierten Praxis. Es habe sich eingebürgert, die Ware bzw. den relevanten Warenteil in der grafischen Darstellung gestrichelt darzustellen, das Zeichen selbst hingegen mit ausgezogenen Linien oder flächig, und in der Beschreibung ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass gestrichelte Linien der Darstellung der Ware bzw. des Warenteils als Bezugspunkt für das Merkmal „Positionierung“ dienten, jedoch nicht selbst Bestandteil der Marke seien. Vorliegend zeige die grafische Darstellung in gestrichelten Linien den relevanten Warenteil, nämlich die Anzeigenvorrichtung. Das Zeichen, „der gelbe Bogen“, sei flächig dargestellt. Die Beschreibung stelle klar, dass die gestrichelten Konturen allein der Kenntlichmachung der Anordnung des Bogens an der elektronischen Anzeigeeinheit dienten und nicht Gegenstand der Marke seien. Würde die Anmelderin „den Mangel“ im Sinne der Markenstelle beheben und den gestrichelt dargestellten Warenteil in die Marke mit einbeziehen, würde dies zu einer Bild- oder dreidimensionalen Marke, jedoch nicht zu der von der Anmelderin gewünschten Positionsmarke führen. Alle zur Definition des Schutzgegenstandes der angemeldeten Positionsmarke erforderlichen Merkmale seien mit hinreichender Bestimmtheit angegeben. Wegen tatsächlich fehlender Mängel sei der 10. Februar 2011 als Anmeldetag anzuerkennen.

Sie beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes, Markenstelle für Klasse 9, vom 10. April 2012 aufzuheben.

Nach einem Rechtsübergang auf die S… GmbH & Co. KG hat diese am 4. September 2013 den Eintritt in das Beschwerdeverfahren erklärt, in der mündlichen Verhandlung vom 23. Januar 2014 den Übergang ins schriftliche Verfahren beantragt und mit Schriftsatz vom 6. Februar 2014 den Entwurf einer geänderten Beschreibung sowie ein (gegenüber der ursprünglichen Fassung) um diese Elemente ergänztes Warenverzeichnis eingereicht; nach diesem beansprucht das Anmeldezeichen nunmehr die Waren der

„Klasse 7:  Maschinen für die chemische Industrie; Maschinen für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie; Mischmaschinen; Mixer (Maschinen); Vibratoren für industrielle Zwecke; elektrische Schweißmaschinen; Zentrifugen; Zentrifugationskammern; Maschinen zur Durchmischung biopharmazeutischer Medien, insbesondere durch Vibration, Rotation und Wellenbewegung; Fermentations- und Bioreaktionsmaschinen für die chemische, biopharmazeutische, Lebensmittel- und Getränkeindustrie; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer einzigen, nicht kreisrund ausgestalteten und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbaren, elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 9: wissenschaftliche Instrumente, Apparate und Geräte, einschließlich Laborgeräte; Wägeapparate und -instrumente und deren Teile; elektronische Prüfgeräte für Luft- und Flüssigkeitsfilter; Mess- und Kontrollgeräte sowie deren Teile, optische Mess-, Signal- und Kontrollapparate und -instrumente, insbesondere Mikroskope, Geräte zur Analyse von Gasen, Spektrometer, darunter für Fluoreszenzspektren und Geräte zur Trübungsmessung; Sonden für wissenschaftliche Zwecke, insbesondere Sensoren; Sammel- und Filtergeräte für Luftkeime sowie deren Teile; Geräte, Gerätekombinationen und deren Teile für die physikalische oder chemische Analyse; Thermostate; Datenverarbeitungsgeräte, insbesondere Geräte zur Erfassung, Speicherung, Wiedergabe und/oder Steuerung von Daten, darunter für Prozesse zur Stoffumwandlung; Fermenter und Bioreaktoren (Laborgeräte); Temperaturkontrollgeräte zur Tieftemperierung von biopharmazeutischen Materialien in Einwegbehältern; elektrische Geräte zum Verschweißen und Trennen von Kunststoffen; elektrische Geräte zum sterilen Verbinden von Kunststoffgefäßen, wie Kunststoffschläuchen, -röhren, -beuteln und -Containern; elektrische Schweißgeräte, insbesondere für Kunststoffschläuche; Apparate zur Züchtung von Zellkulturen (nicht für medizinische Zwecke); Laborgeräte zum Kultivieren, Inkubieren, Anfärben und Analysieren von biologischen Materialien wie Mikroorganismen, Zellen und Gewebe; Laborschüttler; Plattformen für Laborschüttler, insbesondere mit Messplätzen zur Erfassung physikalischer Daten und/oder mit Datenschnittstellen zum Datenaustausch mit externen Geräten; Laborzentrifugen; Laborzentrifugationskammern; elektrische Geräte zur Durchmischung biopharmazeutischer Medien, insbesondere durch Vibration, Rotation und Wellenbewegung; elektrische Metallsuchgeräte; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer einzigen, nicht kreisrund ausgestalteten und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbaren, elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 10:  medizinische Apparate und Instrumente; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer einzigen, nicht kreisrund ausgestalteten und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbaren, elektronischen Anzeigeeinheit;

Klasse 11: Geräte und daraus bestehende Anlagen zur Wasseraufbereitung und zur Aufbereitung von Lösungen im Pharma-, Medizin- und Laborbereich, Geräte zur Entionisierung von Wasser und zur Reinstwassergewinnung sowie die Teile dieser Geräte; Geräte zur Entpyrogenisierung von Lösungen und zur Abtrennung von Schadstoffen aus Fluiden; Filtrationsgeräte und daraus bestehende Anlagen für die Umwelttechnik und für die Lebensmittel- und Getränkeindustrie; alle vorgenannten Waren ausgestattet mit einer einzigen, nicht kreisrund ausgestalteten und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbaren, elektronischen Anzeigeeinheit“.

Nachdem vom Senat für diesen Fall eine stattgebende Entscheidung in Aussicht gestellt worden war, hat die Anmelderin am 13. Mai 2014 eine dem Entwurf vom 6. Februar 2014 entsprechende (gegenüber der ursprünglichen Fassung) um diese Elemente ergänzte Beschreibung mit der Überschrift „Gelber Sartorius-Bogen (Positionsmarke)“ eingereicht:

„Die Positionsmarke besteht aus einem am unteren Rand einer elektronischen Anzeigeeinheit angebrachten, d.h. diese unten begrenzenden, sich über deren gesamte Breite erstreckenden, nach oben offenen, gelben Bogen, dessen Strichstärke 2% seiner Lateralausdehnung entspricht. Die gestrichelt dargestellten Konturen dienen allein der Kenntlichmachung der Anordnung des Bogens an der elektronischen Anzeigeeinheit und sind nicht Gegenstand der Marke. Insbesondere dienen die in der graphischen Darstellung unterhalb des Bogens sichtbaren, gestrichelten Linien der Andeutung einer nach hinten abknickenden Kante einer beispielhaften Anzeigeneinheit.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist begründet; denn die Voraussetzungen für die im angegriffenen Beschluss auf der Grundlage von § 36 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 1 MarkenG getroffene Feststellung, dass die Anmeldung als zurückgenommen gilt, haben nicht vorgelegen.

Entgegen der Auffassung der Markenstelle hat die Markenanmeldung bereits zum Zeitpunkt der Beanstandung hinsichtlich der Wiedergabe der Marke den Erfordernissen für die Zuerkennung eines Anmeldetags nach §§ 33 Abs. 1 i.V.m. § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entsprochen.

Zutreffend ist die Markenstelle allerdings davon ausgegangen, dass bei Unklarheiten über den Schutzgegenstand regelmäßig erst bei entsprechenden ergänzenden Angaben eine den Anmeldetag begründende Markenwiedergabe nach §§ 32 Abs. 2 Nr. 2, 33 Abs. 1 MarkenG vorliegt (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl. 2012, § 32 Rn. 44). Zu den nach § 33 Abs. 1 MarkenG erforderlichen Angaben gehört nach § 32 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG die Wiedergabe der Marke. Diese muss erkennen lassen, was nach dem Willen des Anmelders Gegenstand des Schutzes sein soll. Die Marke muss so klar und eindeutig klargestellt sein, dass eine genaue Identifizierung und Bestimmung des Schutzgegenstands möglich ist und nachträgliche Änderungen zweifelsfrei ausgeschlossen sind (BGH GRUR 2004, 502, Rn. 13 - Gabelstapler II; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 32 Rn. 11).

Entgegen der Bewertung der Markenstelle ist die Markenanmeldung diesen Anforderungen aber bereits zum Zeitpunkt der Beanstandung im Bescheid vom 22. Februar 2012 gerecht geworden; die Ergänzung der Beschreibung im Beschwerdeverfahren stellt sich damit als eine lediglich klarstellende Konkretisierung dar.

Ausweislich ihrer Beschreibung begehrt die Anmelderin die Eintragung als „Positionsmarke“. Gegenstand einer „Positionsmarke“ ist die besondere Art und Weise der Anbringung oder Anordnung eines Zeichens auf einer Ware oder einem Warenteil. Bei einer „Positionsmarke“ soll das fragliche Zeichen auf einem bestimmten Warenteil an stets gleichbleibender Stelle in gleicher Form und Größe angebracht sein (BPatG GRUR 1998, 390, 391 - Roter Streifen im Schuhabsatz; GRUR 1998, 819, 820 - Jeanstasche mit Ausrufezeichen; 28 W (pat) 66/98; Ströbele/Hacker, a.a.O., § 3 Rn. 70), wobei zwischen dem Zeichen und der Ware ein farblicher Kontrast bestehen muss (BPatGE 42, 7-12 - Blaue Linie auf Rohr). Bei der grafischen Darstellung kann die Position eines auf der Ware oder einem Warenteil plazierten Zeichens durch Strichzeichnungen oder Lichtbilder dargestellt werden (Ströbele/Hacker, a.a.O., § 3 Rn. 71), wobei die Ware oder der Warenteil lediglich „Positionsträger“ und nicht Teil der Marke ist (vgl. Klein GRUR 2013, 456).

Den sich hieraus ergebenden Anforderungen an die Bestimmtheit einer „Positionsmarke“ ist die verfahrensgegenständliche Markenanmeldung bereits bei der Beanstandung durch die Markenstelle gerecht geworden.

Soweit die Markenstelle gerügt hat, dass durch die Beschreibung und Markendarstellung die Größe bzw. Größenrelation zur Ware nicht geklärt war, beruht diese Einschätzung auf einem Irrtum des Prüfers. Bereits aus der ursprünglichen Beschreibung ergab sich nämlich, dass Bezugsgegenstand für die Breite des Bogens „die gesamte Breite“ der Anzeigeeinheit sein soll. Was „Anzeigeeinheit“ sein soll, ergibt sich aus der Markendarstellung: das ist die - eine an ihrer linken und rechten Seite vertikal abgeschnittene Ellipse bildende - äußere Umrandung in einer gestrichelten Linie und nicht lediglich das darin enthaltene innere Rechteck („Display“); denn der „gelbe Bogen“ erstreckt sich von ganz links nach ganz rechts dieser äußeren Umrandung. Damit war und ist zunächst die Lateralausdehnung des „gelben Bogens“ eindeutig bestimmt, nämlich von der linken bis zur rechten Seitenbegrenzung der Anzeigeeinheit. Bezugsobjekt für die Größe des Bogens ist damit nicht das „Display“ und auch nicht die Ware als Ganzes, sondern deren – nach der im Beschwerdeverfahren zulässigerweise (vgl. Ströbele/Hacker, a.a.O., § 8 Rn. 312) eingeschränkten Fassung - „einzige, nicht kreisrund ausgestaltete und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbare, elektronische Anzeigeeinheit“. Dass nur die Ware als Ganzes Bezugsobjekt für die Bestimmung der relativen Größe der Positionsmarke in Betracht kommen kann (und nicht nur – wie hier – ein konkret definierter Bestandteil dieser Ware), ist weder vom Gesetz noch durch eine obergerichtliche Rechtsprechung vorgegeben und zur Definition des Schutzgegenstands einer Positionsmarke nicht erforderlich (so auch BPatGE 42, 7-12 - Blaue Linie auf Rohr; Klein GRUR 2013, 456; a.A. Bingener MarkenR 2004, 377, 379 mit dem Argument, die Größenrelation zur Ware müsse festgelegt sein, weil sich sonst „der Eindruck verändere“). Soweit die Markenstelle darauf hingewiesen hat, es sei ungeklärt, ob „die Anzeigeeinheit“ immer die gleiche Größe habe, kann der Senat darin keine Unbestimmtheit erkennen, soweit - wie hier - eindeutig bestimmt ist, dass sich die Positionsmarke über die gesamte Breite der Anzeigeeinheit erstreckt. Damit ergaben und ergeben sich die Proportionen der Positionsmarke - in ihrer Breite und auch in ihrer Höhe - aus einer verständigen Zusammenschau der Beschreibung mit der grafischen Darstellung (vgl. zu dieser Herangehensweise Klein GRUR-Prax 2014, 149), vorliegend mit dem Ergebnis, dass sich der „gelbe Bogen“ auch in seiner Dicke entsprechend proportional zur Änderung der Höhe der Anzeigeeinheit, wie gestrichelt dargestellt, verändern soll. In dem der Entscheidung BPatG 29 W (pat) 19/08 – Schultütenspitze zugrundeliegenden Fall, auf den sich die Markenstelle in ihrer Beanstandung gestützt hat, ergab sich weder die absolute noch die relative Größe der dortigen Positionsmarke aus der Markendarstellung (und der ursprünglichen Beschreibung), da auf dieser – anders als im vorliegenden Fall - die Dimensionen des Bezugsobjekts wegen dessen nur teilweiser Abbildung nicht erkennbar waren. Die im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorgenommene Ergänzung der Beschreibung dahingehend, dass die Strichstärke des nach oben offenen Bogens 2 % seiner Lateralausdehnung entspricht, beschreibt lediglich in Worten, was aus der ursprünglichen Darstellung der Positionsmarke bereits erkennbar war.

Soweit die Markenstelle gerügt hat, es sei ungeklärt, ob sich die Anzeigeeinheit immer an der gleichen Stelle der Ware befinde, ist dies ohne Relevanz. Die Angabe im Warenverzeichnis, dass sämtliche Waren mit einer „einzigen, nicht kreisrund ausgestalteten und optisch von den jeweils übrigen Warenbestandteilen deutlich abgrenzbaren elektronischen Anzeigeeinheit“ ausgestattet sind, genügt in unmissverständlicher Weise den Bestimmtheitsanforderungen.

Auch hat zwischen der ursprünglichen Darstellung und Beschreibung (Position „des gelben Bogens“ am unteren Rand oder nur „fast“ am unteren Rand) nur ein scheinbarer Widerspruch bestanden; bei angemessen aufmerksamer Betrachtung der Darstellung ist nämlich erkennbar, dass die dort angedeutete Anzeigeeinheit an ihrer unteren Begrenzung, die gleichzeitig die untere Begrenzung „des gelben Bogens“ bildet, „dreidimensional“ nach unten abknickt, also eine Kante aufweist, deren abknickender Teil nicht mehr zum „gelben Sartoriusbogen“ gehört, und letzterer vielmehr tatsächlich das untere Ende der Anzeigeeinheit bildet.

Die von der Markenstelle gerügten Mängel existierten also nicht. Die Ergänzung der Beschreibung im Beschwerdeverfahren stellt sich damit als bloße Klarstellung des Schutzgegenstands dar, die nicht zu einer Verschiebung des Anmeldetags führt.

Nach alledem war die Fristsetzung nicht erforderlich und der angefochtene Be-schluss aufzuheben.