BPatG 21.08.2014 - 30 W (pat) 519/13

I.

Das Zeichen poppen ist am 4. November 2011 zur Eintragung als Marke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register angemeldet worden für folgende Waren und Dienstleistungen:

Klasse 3: Seifen; Badezusätze; Duschgele; Körperlotionen; ätherische Öle; Duftwässer; Parfums; Deodorants; Haarwaschmittel; Rasierwässer

Klasse 16: Schreibwaren; Bleistifte; Buntstifte; Filzstifte; Tintenstifte; Büroartikel; Behälter für Papier- und Schreibwaren; Halter für Schreibfedern und Bleistifte; Schreibetuis; Bleistiftspitzer; Drucksachen (soweit in Klasse 16 enthalten); Kalender; Schreibblöcke; Abreißkalender; Zeitungen; Zeitschriften; Bücher; Notizbücher; Postkarten; Anzeigekarten; Glückwunschkarten; Fotografien; Bierdeckel; Papierservietten; Papiertaschentücher; Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; gedrucktes Werbematerial, insbesondere Plakate aus Papier und Pappe, Prospekte, Aufkleber, Sticker (soweit in Klasse 16 enthalten)

Klasse 25: Bekleidungsstücke; Oberbekleidungsstücke; Pullover; T-Shirts; Damenkleider; Jacken; Hosen; Röcke; Unterwäsche; Badeanzüge, Badehosen, Bademäntel, Bademützen; Schuhe; Kopfbedeckungen; Halstücher; Schals; Handschuhe; Gürtel; Krawatten; Strümpfe

Klasse 32: Mineralwässer und kohlensäurehaltige Wässer und andere alkoholfreie Getränke; Fruchtgetränke und Fruchtsäfte; Sirupe und andere Präparate für die Zubereitung von Getränken; nicht alkoholische Getränke, soweit in Klasse 32 enthalten; Biere

Klasse 33: Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere); Schnaps; Wein; Alko-Pops; Cocktails; Curaçao; Liköre; Rum; Spirituosen, Whisky, Wodka; Aperitifs, Digestifs und Cocktails auf Grundlage von Spirituosen und Wein

Klasse 38: Bereitstellung von Portalen im Internet; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; Bereitstellen von Chatlines im Internet; Bereitstellen von Chatrooms im Internet; Bereitstellen von Foren im Internet; Telefondienste mittels Call-Centern; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Telefondienste; Mobiltelefondienste; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen einschließlich Pay-TV und Gratissendungen; Bereitstellen des Zugriffs auf Online-Magazine

Klasse 41: Betrieb von Nachtclubs; Coaching zur Partnerfindung (soweit nicht in Klasse 45 enthalten); Dienste von Unterhaltungskünstlern; Durchführung von Live-Veranstaltungen (Events); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Party-Planung (Unterhaltung); Organisieren von Stammtischen; Online angebotene Spieldienstleistungen; Produktion und Veranstaltung von Shows, einschließlich Wettbewerben zur Unterhaltung, auch Schönheitswettbewerben; Veranstaltung und Durchführung von Workshops; Fernseh- und Radiounterhaltung; Dienstleistungen von Vergnügungszentren; Dienstleistungen zur Erholung; Herausgabe und Verleih von Büchern und Zeitschriften; Videoproduktion; Filmproduktion; Musikproduktion; Videoverleih; Musikverleih; Betrieb von Casinos; Betrieb eines Clubs

Klasse 42: Datensicherung; Computersystem-Design; Datenverwaltung auf Servern; Design von Computer-Software; Vermietung von Webservern; Vermietung und Wartung von Speicherplätzen zur Benutzung als Websites für Dritte (hosting); Zur-Verfügung-Stellen von Webspace (Webhosting); Zur-Verfügung-Stellen von Speicherplätzen im Internet

Klasse 43: Hoteldienstleistungen; Hotelreservierung; Betrieb von Hotels; Verpflegung von Gästen in einem Restaurant; Verpflegung von Gästen in Cafés; Betrieb einer Bar

Klasse 44: Betrieb von Saunen; Betrieb von Bädern

Klasse 45: Vermittlung von Bekanntschaften; Partnervermittlung; Durchführung von Partnerschaftsanalysen; Veranstaltung von Speed-Datings“.

Die Markenstelle für Klasse 45 des Deutschen Patent- und Markenamts hat die Anmeldung wegen bestehender absoluter Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 5 MarkenG beanstandet, weil „poppen“ in der Bedeutung „mit jemandem Geschlechtsverkehr haben“ gegen die guten Sitten verstoße und außerdem für einen Teil der Waren der Klasse 16 und sämtliche Dienstleistungen eine beschreibende Angabe dahingehend sei, dass diese das Thema „poppen“ zum Gegenstand/Inhalt hätten.

Mit Beschluss vom 24. Januar 2013 hat dieselbe Markenstelle die Anmeldung wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG zurückgewiesen. Die angemeldete Marke beinhalte für die angemeldeten Waren und Dienstleistungen einerseits die Sachinformation, dass es sich hierbei um ein Angebot von Waren und/oder Dienstleistungen rund um das Thema „poppen“, also Ausübung des Geschlechtsverkehrs, handele. Eine unmittelbare Aussage über Inhalt und Thematik betreffe die Produkte „Drucksachen (soweit in Klasse 16 enthalten); Kalender; Schreibblöcke; Abreißkalender; Zeitungen; Zeitschriften; Bücher; Notizbücher; Postkarten; Anzeigekarten; Glückwunschkarten; Fotografien; Bierdeckel; Papierservietten; Papiertaschentücher; Verpackungsbeutel, -hüllen, -taschen aus Papier oder Kunststoff; gedrucktes Werbematerial, insbesondere Plakate aus Papier und Pappe, Prospekte, Aufkleber, Sticker (soweit in Klasse 16 enthalten)“. Hinsichtlich der Waren der Klassen 3 und 25 vermittle das Zeichen die Information über deren Ausgestaltung, deren Zweck zur Förderung des „Poppens“ (parfümierte, anregende Seifen, Öle usw., Reizwäsche etc.). Die Dienstleistungen dienten entweder der Anbahnung, der Thematisierung oder der Ermöglichung von Geschlechtskontakten bzw. der Zurverfügungstellung von Räumlichkeiten/ Gelegenheiten hierfür (Klasse 43 und 44). In dieser Hinsicht bestehe zumindest ein enger beschreibender Bezug des Anmeldewortes zu diesen, sodass sich das Wort „poppen“ damit in der erkennbar beschreibenden Angabe erschöpfe.

Andererseits bedeute „poppen“ auch „hervorragend und effektvoll, wirkungsvoll oder beeindruckend sein“. In dieser Bedeutung handele es sich um eine Qualitätsaussage hinsichtlich der Waren „Schreibwaren; Bleistifte; Buntstifte; Filzstifte; Tintenstifte; Büroartikel; Behälter für Papier- und Schreibwaren; Halter für Schreibfedern und Bleistifte; Schreibetuis; Bleistiftspitzer“. Diese Produkte könnten durch ihre Gestaltung oder Funktion herausstechen, weshalb sich das Anmeldewort insofern als Werbeschlagwort eigne und vom Verkehr auch nur so wahrgenommen werde. Ob die Eintragung auch aufgrund der Schutzversagungsgründe des § 8 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Nr. 5 MarkenG zu versagen gewesen wäre, könne dahingestellt bleiben.

Die Anmelderin hat Beschwerde eingelegt. Sie meint mit näheren Ausführungen, dass die Bezeichnung „poppen“ keine Eigenschaften der angemeldeten Waren und Dienstleistungen beschreibe noch beschreibende Bezüge dazu bestünden. Zur Begründung hat sie sich darauf bezogen, dass „poppen“ neben „mit jemandem Geschlechtsverkehr haben“ oder „hervorragend und effektvoll, wirkungsvoll oder beeindruckend sein“ zahlreiche weitere Bedeutungen aufweise. So könne „poppen“ als Ableitung vom Musikgenre „Pop“ verstanden werden, wie im Titel des Festivals „Rocken & Poppen“. Auch eine Verwendung im Sinne eines plötzlichen oder unvermittelten Auftauchens könne festgestellt werden, wohl als Ableitung von „Pop-Up“, also als Umschreibung von Nachrichten, welche auf dem Bildschirm auftauchen. Außerdem könne „poppen“ eine umgangssprachliche Bezeichnung für den Konsum der Droge „Poppers“ oder für die Behandlung von (gepufften) Lebensmitteln darstellen. Insbesondere könne es sich auch um einen geläufigen Familiennamen handeln. Schon diese Mehrdeutigkeit des Anmeldewortes sei ein Indiz für die Schutzfähigkeit. Der Bezeichnung lasse sich für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zudem kein eindeutiger und ohne weiteres verständlicher Sinngehalt zuordnen. Es handele sich auch nicht um eine allgemeine Werbeaussage. Aufgrund der Liberalisierung der Anschauungen über Moral und Sitte führe der Begriff außerdem zu keiner Verletzung des Scham- und Ehrgefühls.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 45 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Januar 2013 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde ist in der Sache im aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang begründet, da insoweit Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht bestehen. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet; die angemeldete Marke ist insoweit wegen fehlender Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen; die Markenstelle hat die Anmeldung in diesem Umfang zu Recht zurückgewiesen (§ 37 Abs. 1 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die dem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung erfassten Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (vgl. EuGH GRUR 2012, 610, Nr. 42 - Freixenet; GRUR 2008, 608, 611, Nr. 66 f. - EUROHYPO; BGH GRUR 2013, 731, Nr. 11 - Kaleido; GRUR 2012, 1143, Nr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, 1045, Nr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2010, 825, 826, Nr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2010, 935, Nr. 8 - Die Vision; GRUR 2006, 850, 854, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Nr. 45 - Standbeutel; GRUR 2006, 229, 230, Nr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611, Nr. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2008, 710, Nr. 12 - VISAGE; GRUR 2009, 949, Nr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2012, 1143, Nr. 7 - Starsat; GRUR 2012, 1044, 1045, Nr. 9 - Neuschwanstein; GRUR 2012, 270, Nr. 8 - Link economy).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren und Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, 412, Nr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943, 944, Nr. 24 - SAT.2; BGH GRUR 2010, 935, Nr. 8 - Die Vision; GRUR 2010, 825, 826, Nr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis II; GRUR 2006, 850, 854, Nr. 18 - FUSSBALL WM 2006). Durch die Wortwahl „und/oder“ ist klargestellt, dass auch das Verständnis der beteiligten Fachkreise für sich gesehen von ausschlaggebender Bedeutung sein kann (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rdn. 100).

2. Nach diesen Grundsätzen fehlt dem zur Eintragung in das Markenregister angemeldeten Zeichen abgesehen von den im Tenor dieses Beschlusses genannten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Das Verb „poppen“ ist, worauf die Markenstelle zutreffend hingewiesen hat, eine Bezeichnung für „mit jemandem Geschlechtsverkehr haben“ (vgl. Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 7. Aufl. 2011, S. 1357). Soweit die Anmelderin auf die im Duden auch verzeichnete Bedeutung „hervorragend und effektvoll, wirkungsvoll oder beeindruckend sein“ hingewiesen hat, ist dies laut Duden nur regional und umgangssprachlich der Fall. Für die weiteren von der Anmelderin genannten Bedeutungen kann nicht festgestellt werden, dass sie, wenn überhaupt, dem Verkehr hinreichend bekannt sind oder es sich insoweit um gebräuchliche Bezeichnungen der deutschen Sprache handelt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass seit langem die eingangs genannte Bedeutung für breiteste Verkehrskreise im Vordergrund steht (vgl. auch OLG Hamburg, GRUR-RR 2003, 266, 267 – Pops).

In der Bedeutung „mit jemandem Geschlechtsverkehr haben“ wird die Bezeichnung poppen deshalb in der Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise in naheliegender und im Vordergrund stehender Weise als Sachhinweis bzw. als eine allgemeine Angabe mit engem beschreibendem Bezug dahin verstanden, dass Waren und Dienstleistungen angeboten werden, die im Rahmen der Ausübung des Geschlechtsverkehrs genutzt werden können; die angesprochenen Verkehrskreise werden dem Zeichen daher hinsichtlich aller nicht im Beschlusstenor genannten Waren und Dienstleistungen ein beschreibendes Verständnis entgegenbringen und das Zeichen nicht als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen. In diesem Sinn fehlt dem angemeldeten Zeichen die erforderliche Unterscheidungskraft für alle Waren und Dienstleistungen, die naheliegender Weise in diesem Zusammenhang angeboten werden, nämlich für:

„Klasse 3: Seifen; Badezusätze; Duschgele; Körperlotionen; ätherische Öle; Duftwässer; Parfums; Deodorants; Haarwaschmittel; Rasierwässer;

Klasse 16: Drucksachen (soweit in Klasse 16 enthalten); Kalender; Abreißkalender; Zeitungen; Zeitschriften; Bücher; Notizbücher; Postkarten; Anzeigekarten; Glückwunschkarten; Fotografien; Bierdeckel; gedrucktes Werbematerial, insbesondere Plakate aus Papier und Pappe, Prospekte, Aufkleber, Sticker (soweit in Klasse 16 enthalten);

Klasse 38: Bereitstellung von Portalen im Internet; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet; Nachrichten- und Bildübermittlung mittels Computer; Verschaffen des Zugriffs zu Datenbanken; Bereitstellen von Chatlines im Internet; Bereitstellen von Chatrooms im Internet; Bereitstellen von Foren im Internet; Telefondienste mittels Call-Centern; Kommunikationsdienste mittels Telefon; Kommunikationsdienste mittels Computerterminals; Kommunikation durch faseroptische Netzwerke; Telefondienste; Mobiltelefondienste; Ausstrahlung von Kabelfernsehsendungen einschließlich Pay-TV und Gratissendungen; Bereitstellen des Zugriffs auf Online-Magazine;

Klasse 41: Betrieb von Nachtclubs; Coaching zur Partnerfindung (soweit nicht in Klasse 45 enthalten); Dienste von Unterhaltungskünstlern; Durchführung von Live-Veranstaltungen (Events); Information über Veranstaltungen (Unterhaltung); Party-Planung (Unterhaltung); Organisieren von Stammtischen; Online angebotene Spieldienstleistungen; Produktion und Veranstaltung von Shows, einschließlich Wettbewerben zur Unterhaltung, auch Schönheitswettbewerben; Veranstaltung und Durchführung von Workshops; Fernseh- und Radiounterhaltung; Dienstleistungen von Vergnügungszentren; Dienstleistungen zur Erholung; Herausgabe und Verleih von Büchern und Zeitschriften; Videoproduktion; Filmproduktion; Musikproduktion; Videoverleih; Musikverleih; Betrieb von Casinos; Betrieb eines Clubs;

Klasse 43: Hoteldienstleistungen; Hotelreservierung; Betrieb von Hotels; Verpflegung von Gästen in einem Restaurant; Verpflegung von Gästen in Cafés; Betrieb einer Bar;

Klasse 44: Betrieb von Saunen; Betrieb von Bädern;

Klasse 45: Vermittlung von Bekanntschaften; Partnervermittlung; Durchführung von Partnerschaftsanalysen; Veranstaltung von Speed-Datings“.

Die versagten Waren der Klasse 3 können, wie schon von der Markenstelle ausgeführt, wegen der durch Inhaltsstoffe möglichen anregenden Wirkung zur Förderung des „Poppens“ bestimmt sein. Ein Hinweis auf erotisierende Zusatzstoffe - meist unter dem Stichwort Pheromone - und die erotisch anregende Wirkung verschiedener Düfte ist bei solchen Produkten mit Bezug auf Sex-Kontakte durchaus gebräuchlich. Bei den versagten Waren der Klasse 16 sowie den ihrer Herstellung dienenden, in der Klasse 41 aufgeführten Dienstleistungen „Herausgabe und Verleih von Büchern und Zeitschriften“ kann deren Inhalt beschrieben werden. Entsprechendes gilt für die Dienstleistungen „Videoproduktion; Filmproduktion; Musikproduktion“. Die weiteren versagten Dienstleistungen können entweder einen nutzbaren Dienst zur Herstellung von Sexualkontakten beinhalten oder Aspekte zwecks Ausübung des Geschlechtsverkehrs haben. Insoweit handelt es sich großenteils um eine beschreibende Angabe zur Art, zum Inhalt, zur Bestimmung oder zu sonstigen Merkmalen der jeweiligen Dienstleistung, die vom Verkehr nur in diesem Sinn verstanden wird. Es liegt daher insoweit auf der Hand, dass das Zeichen poppen die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vor diesem Dienstleistungshintergrund nicht aufweist. Solche Dienste sind im Übrigen vielfach im Angebot, wie die zahlreichen Internetportale zur Vermittlung von Sexkontakten zeigen, ebenso wie die darauf ausgerichteten Veranstaltungen und Betriebe.

Die Schutzfähigkeit insoweit ergibt sich auch nicht im Hinblick auf von der Anmelderin angeführte weitere Bedeutungen des Wortes „poppen“. Zum einen lässt sich, wie oben ausgeführt, nicht feststellen, dass diese weiteren angeführten Bedeutungen dem Verkehr hinreichend bekannt sind. Zum anderen ist die Unterscheidungskraft auch solchen Zeichen abzusprechen, die jedenfalls mit einer Bedeutung die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreiben, unabhängig davon, ob sie noch andere nicht beschreibende Bedeutungen haben können (vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude; GRUR 2009, 952, Nr. 15 - Deutschland-Card; GRUR 2010, 825, Nr. 16  - Marlene-Dietrich-Bildnis II; vgl. auch Ströbele/Hacker, a.a.O., § 8 Rdn. 113 m.w.N.). Das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann damit bereits dann gegeben sein, wenn die angesprochenen Verkehrskreise dem Zeichen von mehreren in Betracht kommenden Bedeutungen eine (eindeutige) Aussage mit beschreibendem Charakter entnehmen (vgl. BGH GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude). Das ist hier, wie ausgeführt, im genannten Umfang der Fall.

Die Marke kann damit im genannten Umfang ihre Hauptfunktion, nämlich den Verkehrskreisen die Ursprungsidentität der mit der Marke gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu garantieren, nicht erfüllen. Die angemeldete Marke ist insoweit nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen.

Die Beschwerde hat deshalb insoweit keinen Erfolg und ist insoweit zurückzuweisen.

3. Hinsichtlich der im Beschlusstenor genannten Waren und Dienstleistungen ist die Beschwerde indessen begründet. Für diese Produkte und Dienstleistungen können ein sachlicher Bezug zur angemeldeten Marke und damit Eintragungshindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 MarkenG nicht festgestellt werden. Im Zusammenhang mit der oben genannten Bedeutung „mit jemandem Geschlechtsverkehr haben“ beschreibt die Bezeichnung keine Merkmale der insoweit genannten Waren und Dienstleistungen, die damit ersichtlich in keinem näheren Zusammenhang stehen.

Die Beschwerde hat in diesem Umfang daher Erfolg. Insoweit ist der Beschluss der Markenstelle daher aufzuheben.

4. Ob Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 MarkenG bestehen, ist nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.