BPatG 21.11.2013 - 30 W (pat) 28/11

I.

Am 5. Dezember 2008 hat - wie im Beschwerdeverfahren klargestellt - die „Schutzgemeinschaft Bayrisch Blockmalz“ als „Vereinigung von Erzeugern/Verarbeitern (Anzahl: 2)“ beim Deutschen Patent- und Markenamt einen Antrag auf Eintragung einer geografischen Angabe in das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften gemäß der Verordnung (EG) Nr. 510/2006 geführte Register geschützter Ursprungsbezeichnungen und geschützter geographischer Angaben eingereicht. Die für das Erzeugnis „Süßwaren" aus dem geografischen Gebiet „Bayern“ zu schützenden Namen sind im Antragsformular mit

Echt Bay(e)risch(er) Blockmalz, Aecht Bay(e)risch(er) Blockmalz und wesensgleiche Bezeichnungen

angegeben. In der dem Antrag beigefügten Produktspezifikation ist unter „Name“ genannt:

Bairisch Blockmalz, Bairischer Blockmalz, Bayerisch Blockmalz, Bayerischer Blockmalz, Bay(e)rischer Blockmalz, Bay(e)risch Blockmalz

Aecht Bairisch Blockmalz, Aecht Bairischer Blockmalz, Aecht Bayerisch Blockmalz, Aecht Bayerischer Blockmalz, Aecht Bay(e)rischer Blockmalz, Aecht Bay(e)risch Blockmalz

Echt Bairisch Blockmalz, Echt Bairischer Blockmalz, Echt Bayerisch Blockmalz, Echt Bayerischer Blockmalz, Echt Bay(e)rischer Blockmalz, Echt Bay(e)risch Blockmalz.

Die Markenabteilung 3.2. des Deutschen Patent- und Markenamts hat zur Prüfung des Antrags (§ 130 Abs. 3 MarkenG) mit Fragenzusammenstellung vom 12. März 2009 unter Beifügung des Antrags nebst Produktspezifikation Stellungnahmen sachkundiger und interessierter Stellen „zum Antrag auf Eintragung der Bezeichnung „(Echt) Bayrisch Blockmalz“ als geografische Angabe“ eingeholt.

Folgende Stellungnahmen sind eingegangen: RAL Deutsches Institut für Gütesicherung und Kennzeichnung e. V., Sankt Augustin, vom 19. März 2009; Bayerisches Staatministerium für Umwelt und Gesundheit, München, vom 8. April 2009; Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, Bonn, vom 21. April 2009; LfL Bayerische Landesanstalt für Landwirtschaft, Institut für Ernährungswirtschaft und Markt, München, vom 27. April 2009; Bayerisches Staatsministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten, München, vom 4. Mai 2009; Bundesverband der Pharmazeutischen Industrie e. V., München, vom 7. Mai 2009; Deutsches Institut zum Schutz von geographischen Herkunftsangaben e. V., Köln, vom 2. Juni 2009; IHK Industrie- und Handelskammern in Bayern, München, vom 23. Juni 2009 und vom 6. August 2009.

Das Bundesministerium für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz hat seiner Stellungnahme ein von der Europäischen Kommission, Generaldirektion Landwirtschaft und Ländliche Entwicklung (Brüssel), an das Bundesministerium der Justiz gerichtetes Schreiben vom 14. April 2009 zu einer Anfrage des Bundesministeriums der Justiz betreffend die VO (EG) Nr. 510/2006 beigefügt, in dem es unter Anderem um die Eintragungsfähigkeit von Bezeichnungen geht, die die Elemente „Echt“ oder „original“ beinhalten. Darin heißt es auszugsweise:

„…Gemäß Artikel 3…dürfen Namen, die zu Gattungsbezeichnungen geworden sind, nicht eingetragen werden…Dies muss für jeden konkreten Fall…geprüft werden, wobei der Zusatz der Elemente „Echt“ oder „Original“ nicht automatisch auf den Gattungscharakter einer Bezeichnung verweist. Zusätzlich ist zu berücksichtigen, dass gemäß Artikel 3…der Verordnung (EG) Nr. 1898/2006… nur Namen eingetragen werden können, die im Handel oder im allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung des betreffenden Agrarerzeugnisses oder Lebensmittels verwendet werden. Dies ist mit Hinblick auf Namen, die die Elemente „Echt“ oder „Original“ enthalten, ebenfalls zu prüfen…“.

Nach Eingang der Stellungnahmen hat die Antragstellerin mit Eingabe vom 23. Oktober 2009 eine geänderte Produktspezifikation eingereicht, in der die zu schützenden Namen wie folgt angegeben sind:

Bairisch Blockmalz, Bairischer Blockmalz, Bayrisch Blockmalz, Bayrischer Blockmalz, Bayerisch Blockmalz, Bayerischer Blockmalz.

Das Deutsche Patent- und Markenamt hat am 23. Oktober 2009 die Veröffentlichung des Antrags mit der Produktspezifikation in der Fassung vom 23. Oktober 2009 verfügt. Die Veröffentlichung erfolgte im Markenblatt vom 27. November 2009.

Gegen diesen Antrag ist am 27. März 2010 unter Vorlage zahlreicher Anlagen Einspruch von der Fr. Kaiser GmbH, Waiblingen (Baden-Württemberg) eingelegt worden, gestützt auf die Gründe der Art. 2 und Art. 7 Abs. 3 lit. c und lit. d der VO (EG) Nr. 510/2006. Sie produziere außerhalb Bayerns unter der Bezeichnung „Bayrisch Blockmalz“ bereits seit 1960 Malzbonbons und sei deren zweitgrößte Herstellerin. Der Name „Bayrisch Blockmalz“ sei eine dem Schutz nicht zugängliche Gattungsbezeichnung, weil er, wie sich aus den Preislisten diverser Süßwarenhersteller aus den Jahren 1927-1936 (Anlage 1) ergebe, bereits vor über 80 Jahren für außerhalb von Bayern hergestellte und in Verkehr gebrachte Blockmalz-Bonbons verwendet worden sei. Auch heute gebe es eine Reihe weiterer Bayrisch-Blockmalz-Hersteller außerhalb Bayerns. Nach dem Nielsen-Report stammten im Jahr 2007 44,5 % und im Jahr 2008 42,9 % der Abverkäufe von nicht bayerischen Herstellern (Anlage 10). Auch nach Rezepturen für Bayrischen Malzzucker (Anlage 4) sei davon auszugehen, dass mit bayrischem Malzzucker oder bayrischen Malzbonbons eine Bonbonsorte gemeint sei, die nach einer bestimmten Rezeptur hergestellt worden sei und heute noch hergestellt werde. Das Ergebnis der Unternehmerbefragung der IHK sei nicht verwertbar, weil bei der Befragung nicht zwischen den Bezeichnungen „Echt Bay(e)risch Blockmalz“ und „Bay(e)risch Blockmalz“ differenziert sei. Auch die Voraussetzungen von Art. 2 Abs. 1 lit. b der VO (EG) Nr. 510/2006 lägen nicht vor. Wie der Stellungnahme des Bayerischen Staatministeriums für Umwelt und Gesundheit vom 8. April 2009 zu entnehmen sei, wiesen die Beschreibung und das Herstellungsverfahren keine Besonderheiten auf, die von der geografischen Herkunft oder einer traditionellen Herstellungsweise geprägt seien, vielmehr handele es sich um die technologisch allgemein übliche Herstellung von Malzextrakten bzw. von Hartkaramellen. Die Antragstellerin habe nicht belegt, dass Bayrisch-Blockmalz-Bonbons aus Bayern stammen würden, noch dass sich die Qualität oder das Ansehen des Produktes aus dem geografischen Ursprung ergäben. Die Angaben zu den sachlichen und örtlichen Gegebenheiten und Gebräuchen sowie dem historischen Hintergrund träfen nicht zu. Ferner würde sich der Schutz gemäß Art. 7 Abs. 3 lit. c der VO (EG) Nr. 510/2006 nachteilig auf das Bestehen von Namen, Marken oder Erzeugnissen auswirken, die sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig in Verkehr befänden.

Der Einspruch ist im Beschwerdeverfahren zurückgenommen worden.

Die Markenabteilung 3.2. des Deutschen Patent- und Markenamts hat durch Beschluss vom 3. Januar 2011 den Antrag zurückgewiesen, weil die beanspruchten Bezeichnungen die Voraussetzungen für den Schutz als geografische Angabe gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b der VO (EG) Nr. 510/2006 nicht erfüllten und es sich bei der Angabe „Bayrisch Blockmalz" um eine Gattungsbezeichnung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 der VO (EG) Nr. 510/2006 handele, die nicht als geschützte geografische Angabe eingetragen werden dürfe. Zu Begründung ist im Wesentlichen ausgeführt:

Für eine Herstellung von „Bayerisch Blockmalz" in anderen Staaten der Gemeinschaft gebe es keine konkreten Anhaltspunkte. Für Deutschland, und zwar innerhalb und außerhalb des in der Spezifikation definierten Herkunftsgebiets Bayern, könne nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Herstellung bisher eindeutig und dauerhaft auf Bayern konzentriert habe.

Zwar sei das Produkt um 1900 in Nürnberg von Carl Soldan entwickelt und auch vertrieben worden (Diplomarbeit S. Lenz, Missbrauch bayerischer geografischer Angaben bei Lebensmitteln und Agrarerzeugnissen, 2003, Anlage 1 zum Beschluss). Es erscheine aber bereits fraglich, ob sich „Bayerisch Blockmalz" zumindest in dieser Anfangszeit als Produkt bayerischer Herkunft etabliert habe, da auch die in Baden-Württemberg ansässige Einsprechende bereits damals die Herstellung aufgenommen haben solle (vgl. S. Lenz, a. a. O., S. 38 f., 43). Für die Jahre 1927-1936 habe die Einsprechende Dokumente vorgelegt, die den Gebrauch des Namens ,,Bay(e)risch(er/es) Blockmalz" durch sieben weitere nicht in Bayern ansässige Hersteller in dieser Zeit nachwiesen (vgl. Anlage 1 zum Einspruch). In den Unterlagen befinde sich nur ein Hinweis auf einen weiteren bayerischen Produzenten, nämlich ein Werbeblatt der Carl Dippold A.G. in Hof aus dem Jahr 1928. Auch für den Zeitraum seit 1950 sei von einer beachtlichen Produktion und Vermarktung des fraglichen Erzeugnisses durch mehrere nicht bayerische Hersteller in Deutschland auszugehen. Die Einsprechende habe durch zahlreiche Verpackungsmuster, Preislisten und Werbematerialien aus den Jahren 1960-2010 (vgl. Anlagen 7-9 zum Einspruch) nachgewiesen, dass sie in dieser Zeit Hustenbonbons unter der Bezeichnung „Bayrisch Blockmalz" vertrieben habe. Auch die Produktverpackungen der von der Einsprechenden vertriebenen „Husten-Bonbons Mischung", die etwa seit 1995 auch „Bayerisch Blockmalz" enthalten habe, seien offenbar mit einem deutlichen diesbezüglichen Hinweis versehen worden, wie zahlreichen Abbildungen zu entnehmen sei (Anlagen 7-9 zum Einspruch; Auszüge aus einem Prospekt von 1995 und der Homepage der Fr. Kaiser GmbH, Anlagen 2, 3 zum Beschluss). Für die Zeitspanne von 2000 bis 2009 habe die Einsprechende durch die eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers vom 24. März 2010 auch glaubhaft gemacht, dass sie mit den Artikeln „Bayrisch Blockmalz" und „Husten-Bonbons Mischung" (mit „Bayrisch Blockmalz") jeweils beachtliche Umsätze erzielt habe, nämlich zwischen … und … bzw. … und … Euro (vgl. Anlage 5 zum Einspruch).

Weitere auswärtige Hersteller von „Bayrisch Blockmalz" seien die Reutter GmbH, die seit den 50iger-Jahren in Baden-Württemberg und die Firma Kalfany, die seit 1970 im Schwarzwald produzierten, sowie seit etwa dem Jahr 2000 die Firma Rudi Jahnke Süßwaren Großhandel, Schleswig-Holstein (S. Lenz, a. a. O., S. 43 ff.). In den von Nielsen erhobenen Daten sei noch ein weiterer Produzent aus Nordrhein-Westfalen (Kanold) genannt (Anlage 10 zum Einspruch). Ferner habe die Einsprechende Unterlagen eingereicht, die auf einen Vertrieb von „Bayrisch Blockmalz" durch eine ebenfalls in Nordrhein-Westfalen ansässige Firma Villosa hinwiesen, die seit 1981 entsprechende Markenrechte besitze (Anlage 14 zum Einspruch).

Demgegenüber seien in Bayern nur drei Erzeuger bekannt, neben den zwei Mitgliedern der Antragstellerin die Firma Piasten Schokoladenfabrik, die seit ca. 1990 „Bayrisch Blockmalz" im Sortiment führe.

Der Marktanteil der außerbayerischen Hersteller habe 2001/2002 nahezu 50 % (47,5 %) betragen. Nach der von der Antragstellerin eingereichten Nielsen-Erhebung für April 2007 bis März 2008 (Quelle 3 zur Produktspezifikation) habe sich der außerbayerische Anteil am Absatz - nur bezogen auf „Bayrisch Blockmalz" - immerhin auf fast ein Drittel (32,6%) belaufen, nach den berichtigten Nielsen-Daten für 06/09 - 05/10 (Anlage 5 zum Beschluss) seien es ca. 32 % gewesen, wobei die lose verkaufte Ware und die Hustenmischungen der Firma Edel nicht berücksichtigt seien, weil sich insoweit nicht der für die Vermarktung verwendete Name ergebe.

Nach alledem könne nicht die Rede davon sein, dass der eindeutige Erzeugungsschwerpunkt für das Produkt für einen längeren Zeitraum in Bayern gelegen habe oder gegenwärtig dort liege. Auch hinsichtlich des Konsums von „Bayrisch Blockmalz" bestünden keine Anhaltspunkte, die auf eine besondere Konzentration in Bayern schließen lassen könnten. Eine besondere Bekanntheit und Wertschätzung genieße „Bayrisch Blockmalz" offenbar in Süddeutschland, darüber hinaus habe es aber offenbar in ganz Deutschland Beliebtheit erlangt (vgl. „Deutschlands kulinarisches Erbe", ars vivendi Verlag 1998, S. 26, Anlage 6 zum Beschluss; S. Lenz, a. a. O., S. 35, 46).

Bezüglich der Bezeichnungsgepflogenheiten falle auf, dass der größte bayerische Hersteller, die Firma Soldan, dem Namen „Bayrisch Blockmalz" bereits seit den dreißiger Jahren den Zusatz „aecht" voranstelle und zudem mit dem Hinweis „aecht aus Bayern" werbe, wie dies auch heute noch der Fall sei (vgl. Quelle 2 zur Produktspezifikation; Produktabbildungen der Firmenhomepage, Anlage 7 zum Beschluss). Auch der zweite bayerische Traditionshersteller, die Firma Edel, gebrauche das Wort „Echt" in der Produktkennzeichnung (vgl. S. Lenz, a. a. O., Abbildung S. 40). Grundsätzlich seien Zusätze wie „Original" oder „Echt" ein Unterscheidungsmerkmal, um eine vorhandene echte geografische Herkunftsangabe abzugrenzen von einer Gattungsbezeichnung, welche ebenfalls diese geografische Angabe enthalte, oder um mit Hilfe dieses Zusatzes eine Relokalisierung herbeizuführen, auch wenn daneben eine Benutzung im Sinne einer Verstärkung vorkomme. Der Gebrauch des Zusatzes „(a)echt" entspreche offenbar auch der Einschätzung der bayerischen Hersteller, der zufolge es sich bei dem Begriff „Bayrisch Blockmalz“ um eine Gattungsbezeichnung handle (vgl. S. Lenz, a. a. O., S. 36). Andererseits seien die Warenverpackungen der nicht bayerischen Hersteller - wie auch die der bayerischen Produzenten - durchweg mit weiß-blauen Rauten versehen, wodurch eine Beziehung der Produkte zu Bayern angedeutet werden könnte.

Zu berücksichtigen sei schließlich auch die Auffassung der beteiligten Verkehrskreise, falls insoweit Erkenntnisse vorlägen. Erhebungen zur Frage, wie der Verbraucher die vorliegenden Bezeichnungen verstehe, seien nicht durchgeführt worden. Die Ergebnisse der von den Industrie- und Handelskammern in Bayern vorgenommenen Unternehmerbefragung seien nicht aussagekräftig, weil sich diese einerseits auf bayerische Unternehmen beschränkten und andererseits den Namen „(Echt) Bayrisch Blockmalz" betreffe, so dass davon ausgegangen werden müsse, dass die Fragen auf das „Echt Bayerische Blockmalz" bezogen worden seien und nicht auf „Bayrisches Blockmalz" als solches. Im Übrigen ergäben die eingeholten Stellungnahmen zu der Frage, ob es sich bei „Bayrisch Blockmalz" um eine Gattungsbezeichnung handle, kein eindeutiges Bild. In zwei Fällen sei diese Frage verneint worden, in einem Fall darauf hingewiesen, dass das Produkt auch außerhalb Bayerns hergestellt werde.

Eine deutliche Tendenz lasse hingegen die Fachliteratur erkennen. Darin werde die Auffassung vertreten, dass „Bayrisch Blockmalz" in Deutschland zur reinen Gattungsbezeichnung geworden sei (vgl. Loschelder/Loschelder, Geographische Angaben und Ursprungbezeichnungen, 2. Aufl. 2002, S. 39, Anlage 8 zum Beschluss; „Deutschlands kulinarisches Erbe", a. a .O.; Dr. Oetker Lexikon Lebensmittel und Ernährung, 2. Aufl., S. 54, 356, Anlage 9 zum Beschluss). Ferner habe die Einsprechende Auszüge aus einem Fachbuch vorgelegt, demnach der Name „bayerische Malzbonbons" offenbar nur für eine bestimmte Rezeptur stehe (vgl. G. Grimm, Die Bonbonkocherei im Groß- und Kleinbetrieb, Anlage 4 zum Einspruch).

Zwar sei die Bezeichnung „Bayrisch Blockmalz" durch fünf zweiseitige von Deutschland abgeschlossene Herkunftsverträge geschützt; allerdings sei zu berücksichtigen, dass diese Abkommen auch Angaben enthielten, deren Herkunftscharakter nicht zweifelsfrei sei.

Die zusammenfassende Würdigung aller Umstände führe zu dem Ergebnis, dass sich der Name „Bayrisch Blockmalz" schon seit langem auf breiter Basis als Gattungsbezeichnung für ein Malzbonbon bestimmter Beschaffenheit, unabhängig von der Herkunft, etabliert habe und bis heute so benutzt und von den beteiligten Verkehrskreisen verstanden werde. Dies gelte in gleicher Weise für die oben genannten alternativen Schreibweisen.

In Anbetracht der sich über mindestens 50 Jahre erstreckenden unbeanstandeten intensiven Benutzung des Namens „Bayrisch Blockmalz" durch die Einsprechende für von ihr außerhalb Bayerns produzierte Malzbonbons wäre mit der Eintragung dieses Begriffs als geschützte geografische Angabe zudem ein unbilliger Eingriff in deren Besitzstand verbunden.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die Beschwerde der Antragstellerin. Sie hält es mit näheren Ausführungen im Hinblick auf die Rechtsprechung des EuGH nicht für nachgewiesen, dass ein Gattungsbegriff vorliege. Dies sei erst dann der Fall, wenn der Begriff keine geografische Bedeutung mehr habe. Die Darlegungs- und Beweislast für den Gattungscharakter einer Bezeichnung treffe das Patentamt. Die vom Patentamt herangezogenen Zahlen zu den Produktionsverhältnissen seien dafür kein Indiz, sondern ein Hinweis auf den geografischen Charakter der Bezeichnung, weil sich daraus ergebe, dass 75 % der Produktion in Bayern erfolge. Von einer eindeutig und dauerhaft auf Gebiete außerhalb Bayerns konzentrierten Produktion könne damit nicht ausgegangen werden. Auch in der Entscheidung „Feta II“ sei trotz dauerhafter und substantieller Produktion außerhalb Griechenlands von einer Konzentration der Erzeugung auf Griechenland ausgegangen worden, obwohl sie dort in manchen Jahren nur bei 57 % gelegen habe. Fehlende Feststellungen zur räumlichen Verteilung des Verbrauchs seien kein Indiz gegen das Vorliegen eines geografischen Begriffs. Die Verkehrsauffassung der Verbraucher habe im Rahmen der zu prüfenden Faktoren besonderes Gewicht. Dazu habe das Patentamt keine Feststellungen getroffen. Soweit das Patentamt hinsichtlich der Umfrage der Industrie- und Handelskammer bei Unternehmen in Bayern festgestellt habe, dass deren Ergebnisse nicht aussagekräftig seien, sei auch dies kein Indiz für das Vorliegen eines Gattungsbegriffs, sondern ein Indiz dagegen. Darüber hinaus sei die Industrie- und Handelskammer zu eindeutigen Ergebnissen gekommen. Danach hätten 100 von 127 Unternehmen den Begriff „(Echt) Bayrisch Blockmalz“ gekannt; 90 von 127 Unternehmen hätten angenommen, dass das Produkt in Bayern hergestellt werde. Die zur Verkehrsauffassung bekannten Umstände sprächen daher gegen das Vorliegen eines Gattungsbegriffs. Auch der Schutz von „Bayrisch Blockmalz“ in fünf bilateralen Abkommen sei ein Indiz gegen den generischen Charakter, wie sich aus der „Feta II“ - Entscheidung des EuGH ergebe. Zu berücksichtigen sei ferner, dass fast alle externen Hersteller durch Verwendung der bayrischen Raute ihren Produkten eine bayrische Anmutung gäben. Bei einer Verpackung, die außer den Worten „Bayrisch Blockmalz“ auch noch weiß-blaue Rauten zeige, würden die Verbraucher davon ausgehen, dass es sich um ein bayrisches Produkt handele. Für solche Anspielungen sei bei einer Bezeichnung, die wirklich generisch gemeint sei und verstanden werde und werden solle, gar kein Anlass mehr. Bei geografischen Namen, die zum Gattungsbegriff geworden seien - wie „Pils“ oder „Gouda“, würden keine geografischen Symbole benutzt.

Auch die Verwendung von „Echt“/„Aecht“ durch einige ortsansässige Hersteller könne nicht als Indiz für einen Gattungsbegriff gewertet werden. Dieses Ausweichen auf relokalisierende Zusätze dürfe nicht überbewertet werden. Gerade wertvolle Bezeichnungen seien ständig durch Missbrauch bedroht. Deren Verfolgung koste Zeit und Geld. Viele Hersteller von Produkten mit geografischen Namen in Deutschland hätten deshalb ihre Produkte mit Zusätzen wie „Echt“, „Original“ etc. versehen. Es sei ein Versuch, sich vom Missbrauch der renommierten Bezeichnung durch ortsfremde Trittbrettfahrer abzugrenzen. Nicht verkannt werden dürfe, dass der Schutz geografischer Angaben erst durch die VO (EG) Nr. 510/2006 bzw. ihre VorgängerVO (EWG) Nr. 2081/92 auf eine gesicherte Grundlage gestellt worden sei. Außerdem hätten in der Vergangenheit auch ortsfremde Hersteller den Zusatz „echt“ benutzt, so dass er im vorliegenden Fall noch weniger eine Rolle spiele als sonst. Jedenfalls gebe es aus bayrischer Herstellung Produkte sowohl unter dem Namen „Echt Bayrisch Blockmalz“ als auch unter dem Namen „Aecht Bayrisch Blockmalz“, aber auch „Bayrisch Blockmalz“. Eine Verwendung als einzige Variante sei in der VO nicht vorgeschrieben. Außerdem seien die Zusätze „echt“/„aecht“ der bayerischen Hersteller sehr klein gehalten, träten hinter dem eigentlichen Produktnamen zurück und wirkten nicht als Bestandteil des benutzten Namens. Außerdem habe die Kommission den Namen „Olomoucké tvarůžky“ trotz Verwendung des Zusatzes „Pravé“ (echt) als geografische Angabe eingetragen.

Auch die vom Patentamt angeführten Literaturstellen könnten nicht als Indiz dafür gewertet werden, dass es sich bei „Bayrisch Blockmalz“ um einen Gattungsbegriff handele, zumal die Behauptung entweder nicht belegt oder mit Zweifeln verbunden sei. Auch in der Rechtsprechung des EuGH fände sich große Skepsis gegenüber der indiziellen Wirkung von Literaturäußerungen.

Schließlich ist die Antragstellerin der Meinung, dass die Anforderungen an eine geschützte geografische Angabe im Sinn von Art. 2 Abs. 1 lit. b VO (EG) Nr. 510/2006 erfüllt seien.

Die Antragstellerin beantragt,

unter Aufhebung des Beschlusses des Deutschen Patent- und Markenamts vom 3. Januar 2011 dem Eintragungsantrag stattzugeben,

hilfsweise,

unter Aufhebung des Beschlusses die Sache zur weiteren Prüfung an das Deutschen Patent- und Markenamt zurückzuverweisen,

weiter hilfsweise,

durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens Beweis zu erheben über die Frage, ob der Verkehr die Bezeichnung „Bayrisch Blockmalz“ als Gattungsbezeichnung oder als Produktnamen auffasst, der auf eine Herkunft aus Bayern hinweist,

äußerst hilfsweise,

die Sache dem EuGH vorzulegen, und ihn um Beantwortung - nach Erteilung entsprechender Hinweise des Senates von der Antragstellerin noch vorzuschlagender - Fragen zu den Voraussetzungen eines Gattungsbegriffs zu ersuchen,

hilfsweise dazu,

die Rechtsbeschwerde zuzulassen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin ist nach §§ 133, 66 Abs. 2 MarkenG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. Die Beschwerde ist in der Sache nach dem ersten Hilfsantrag auch begründet. Der Schutzantrag bedarf der weiteren Prüfung durch das Deutsche Patent- und Markenamt, weshalb der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen ist (§ 133 Satz 3 i. V. m. § 70 Abs. 3 MarkenG).

1. Auf den am 5. Dezember 2008 eingegangenen Antrag auf Eintragung einer geografischen Angabe fand zunächst die Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel Anwendung, geändert durch die VO (EG) Nr. 417/2008. Mit der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. November 2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel - am 3. Januar 2013 in Kraft getreten (im Folgenden: VO 1151) - ist die Verordnung (EG) Nr. 510/2006 aufgehoben und ersetzt worden (Art. 58 Abs. 1 UnterAbs. 1 VO 1151). Übergangsvorschriften für das nationale Verfahren fehlen, so dass für das weitere Verfahren die VO 1151 unmittelbar Anwendung findet, ergänzt durch die nationalen Ausführungsbestimmungen der §§ 130 ff. MarkenG. Die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf den vorliegenden Antrag ergibt sich mittelbar auch aus der VO 1151 selbst. Für das Verfahren auf Gemeinschaftsebene sieht Art. 58 Abs. 1 UnterAbs. 2 hier nicht interessierende Einschränkungen bei der Anwendung des neuen Rechts für Anträge vor, die bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vor dem Inkrafttreten der VO 1151 eingehen; im Übrigen gilt somit das neue Recht vorbehaltlos (vgl. BPatG GRUR 2014, 192, 194 - Zoigl; BPatGE 53, 102, 105 - Obazda).

2. Mit dem Hauptantrag - Aufhebung des Amtsbeschlusses vom 3. Januar 2011 und - der Sache nach - Feststellung der Schutzfähigkeit der beanspruchten Bezeichnung auf nationaler Ebene - kann die Antragstellerin schon deswegen nicht durchdringen, weil das Deutsche Patent- und Markenamt - von seinem Standpunkt aus zu Recht, da es vom rein generischen Charakter der zuletzt beanspruchten Bezeichnung „Bayrisch Blockmalz“ ausgegangen ist - über die weiteren Schutzvoraussetzungen der VO 510 bzw. der VO 1151 noch gar nicht befunden hat. Diese sind somit nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens.

3. Dagegen ist die Beschwerde mit dem ersten Hilfsantrag begründet, da die von der Markenabteilung getroffenen Feststellungen seine Annahme, es handele sich bei der zuletzt beanspruchten Bezeichnung um eine dem Schutz als geographische Angabe nicht zugängliche Gattungsbezeichnung, nicht tragen.

a) Nach Art. 6 Abs. 1 VO 1151 werden Gattungsbezeichnungen nicht als geschützte Ursprungsbezeichnungen oder geschützte geografische Angaben eingetragen. Nach Art. 3 Nr. 6 VO 1151 sind „Gattungsbezeichnungen“ die Produktnamen, die, obwohl sie auf den Ort, die Region oder das Land verweisen, in dem das Erzeugnis ursprünglich hergestellt oder vermarktet wurde, zu einer allgemeinen Bezeichnung für ein Erzeugnis in der Union geworden sind.

Nach Art. 41 Abs. 2 VO 1151 sind bei der Feststellung, ob ein Begriff eine Gattungsbezeichnung geworden ist, alle einschlägigen und insbesondere folgende Faktoren zu berücksichtigen: die in den Verbrauchsgebieten bestehende Situation sowie die einschlägigen Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten bzw. der Union. Abweichend von Art 3 Abs. 1 UnterAbs. 3 lit. a VO 510 wird die „bestehende Situation in den Mitgliedstaaten“ nicht mehr erwähnt. Ihre Berücksichtigung ist aber wegen des nicht abschließenden Charakters des Art. 41 Abs. 2 VO 1151 nicht ausgeschlossen, zumal es sich tatsächlich um das wichtigste Kriterium handelt, jedenfalls solange weitergehende gemeinschaftsrechtliche Vorschriften gemäß Art 41 Abs. 3 VO 1151 fehlen. Demnach scheidet eine Eintragung jedenfalls aus, wenn die betreffende Bezeichnung im Ursprungsland zur Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. BPatGE 53, 102, 106 - Obazda; Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 130 Rdn. 24; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, 2. Aufl., Rdn. 1885; Knaak ZLR 2006, 66).

Der Gattungscharakter einer Bezeichnung ist anhand einer umfassenden Prüfung festzustellen, und zwar vorrangig nach objektiven Kriterien. Belege aus Wörterbüchern und Fachliteratur genügen für sich alleine nicht. Ein gewichtiges Indiz für die Entwicklung zur Gattungsbezeichnung stellt es demgegenüber dar, wenn die betreffende Bezeichnung in größerem Umfang für gleichartige Erzeugnisse benutzt wird, die nicht aus dem bezeichneten Gebiet stammen, insbesondere wenn derartige Erzeugnisse ohne Beanstandung in das ursprüngliche Herkunftsgebiet exportiert werden (vgl. EuGH GRUR 2006, 71, 73 Nr. 77 f. - Feta II; EuG GRUR 2007, 974, 976 Nr. 65 - GRANA BIRAGHI/grana padano). Gegen einen generischen Charakter spricht es hingegen, wenn auf der Aufmachung solcher Erzeugnisse nach wie vor auf das ursprüngliche Herkunftsgebiet Bezug genommen wird (vgl. EuGH GRUR 2006, 71, 73 Nr. 87, 88 - Feta II; EuG GRUR 2007, 974, 976 Nr. 65 - GRANA BIRAGHI/grana padano).

Eine geografische Angabe ist daher nur dann als Gattungsbezeichnung einzustufen, wenn der unmittelbare Zusammenhang zwischen dem geographischen Ursprung des Erzeugnisses einerseits und einer bestimmten Qualität, dem Ansehen oder einer anderen Eigenschaft des Erzeugnisses, die sich aus diesem geographischen Ursprung ergibt, andererseits verschwunden ist und die Bezeichnung nur noch eine bestimmte Art oder einen bestimmten Typ von Erzeugnissen beschreibt (vgl. EuGH GRUR 2009, 961, 967 Nr. 107 - Bayerisches Bier) und damit zu einer allgemeinen Bezeichnung für das Erzeugnis geworden ist.

Die bisher vorliegende Rechtsprechung lässt sonach eine große Zurückhaltung bei der Annahme einer Gattungsbezeichnung erkennen. Der Gattungscharakter muss zweifelsfrei feststehen (vgl. Ströbele/Hacker a. a. O. § 130 Rdn. 26 m. w. N.).

b) Nach diesen Grundsätzen tragen die Erwägungen im angefochtenen Beschluss nicht die Feststellung, dass es sich bei den zu schützenden Namen zweifelsfrei um Gattungsbezeichnungen handelt.

aa) Allerdings spricht nach den von der ehemaligen Einsprechenden vorgelegten Preislisten von Süßwarenherstellern außerhalb Bayerns aus den Jahren 1927-1936 (Anlage 1 zum Einspruch) viel dafür, dass den beanspruchten Namen gleiche Bezeichnungen vor dem 2. Weltkrieg in größerem Umfang für gleichartige Erzeugnissebenutzt wurden, die nicht aus dem bezeichneten Gebiet stammten. So hat die Fabrik Friedrich Zimmermann aus Saalfeld-Saale Süßwaren unter der Bezeichnung „Echt Zimmermann’s Bayrischer Blockmalz-Zucker“ angeboten; die Firma Handke & Borrmann in Magdeburg verkaufte „Bayrisches Block-Malz“; Arno Lindner aus Heyrotsberge (Sachsen-Anhalt) bot „BAYRISCHES BLOCKMALZ“ an; Afro-Werk Adolf Frost & Co. aus Taucha (Bezirk Leipzig) bewarb „Malz-Blöckchen“ mit der Angabe „Ein Bonbon aus feinstem bayrischen Blockmalz“; Emil Hohberger aus Leipzig hatte „Echt Hohbergers Bayrischer Blockmalz“ im Angebot; die Biomalz-Werke Gebr. Patermann aus Teltow verwendeten den Namen „Bayrischer Blockmalz“ und die Westfälische Essenzenfabrik GmbH in Dortmund bot „Bayrisch Malz Gummi-Würfel“ an (vgl. Anlage 1 zur Einspruchsschrift).

Schon die beachtliche Zahl von Erzeugern außerhalb Bayerns, der seinerzeit nach den von der ehemaligen Einsprechenden vorgelegten Anlagen nur zwei Hersteller in Bayern gegenüberstanden (die Firma Soldan und die Carl Dippold AG, vgl. Anlagenkonvolut 1 zum Einspruch), deutet darauf hin, dass seinerzeit eine Gattungsbezeichnung vorgelegen haben könnte. Allerdings ist zum Umfang der Produktion, des Absatzes und zum Absatzgebiet nichts bekannt, so dass sich allein aus der Zahl der Hersteller und den Verwendungen nicht mit letzter Sicherheit feststellen lässt, dass der Name vor dem 2. Weltkrieg eine Gattungsbezeichnung war.

bb) Wie es sich nach dem 2. Weltkrieg verhielt und insbesondere für den maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung (vgl. BGH MarkenR 2012, 71 Nr. 21 - Thüringer Klöße), steht nach den genannten, für die Feststellung einer Gattungsbezeichnung erforderlichen Kriterien ebenfalls nicht mit der erforderlichen Sicherheit fest.

Es gibt zwar Indizien für eine diesbezügliche Entwicklung. Denn beanspruchte Bezeichnungen werden nachweislich seit 1960 für gleichartige Erzeugnisse benutzt, die nicht aus Bayern stammen. So hat insbesondere die ehemalige Einsprechende, die Fr. Kaiser GmbH aus Waiblingen (Baden-Württemberg) Hustenbonbons mit der Bezeichnung „Bayrisch-Blockmalz“ angeboten (vgl. Anlagen 6 zum Einspruch). Als weitere auswärtige Hersteller sind im angefochtenen Beschluss angeführt: die Firma Kalfany (Müllheim, Baden-Württemberg), die Reutter GmbH (Rosengarten, Baden-Württemberg), die Firma Rudi Jahnke Süßwaren Großhandel (Schleswig-Holstein) sowie die Firma Villosa (Nordrhein-Westfalen), die ausweislich des Registers des Deutschen Patent- und Markenamts seit 1981 bis Oktober 2010 Inhaberin der Wort-Bildmarke 1 018 233 „Bayrisch Blockmalz“ war (vgl. Anlagenkonvolut 10; S. Lenz, a. a. O., S. 43 ff.; Anlagen 14 und 15 zum Einspruch).

cc) Diese nicht im bezeichneten Gebiet ansässigen Firmen bedienen sich indessen bei der Aufmachung ihrer Blockmalz-Erzeugnisse durchweg einer Bezugnahme auf das ursprüngliche Herkunftsgebiet Bayern, nämlich der bayerischen Landesfarben weiß-blau bzw. der weiß-blauen Raute der bayerischen Rautenflagge.

So bietet die ehemalige Einsprechende, die Firma Kaiser, den Artikel „Bayrisch-Blockmalz“ seit 1960 unter Verwendung einer Ausstattung an, die zunächst eher abstrakt an die weiß-blauen bayerischen Landesfarben erinnerte, seit 1987 aber deutlich an das weiß-blaue Rautenmuster der bayerischen Rautenflagge angenähert ist und sich so unmissverständlich auf das in der Spezifikation benannte Gebiet bezieht. Ab 2003 ist dieser Eindruck durch Abbildung einer „typisch bayerischen“ Gebirgslandschaft noch verstärkt worden (vgl. Verpackungsmuster in Anlage 6 zum Einspruch). Das von der Firma Kalfany angebotene Produkt „BAYRISCH BLOCKMALZ“ zeigt auf der Verpackung ebenfalls Anmutungen an das weiss-blaue Rautenmuster (vgl. Anlagenkonvolut 10 zum Einspruch; auch Anlage 2 zur Stellungnahme des Bayerischen Staatsministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten; Abbildung 1 im Schriftsatz vom 5. August 2010). Entsprechendes gilt für die Verpackungen der Firmen Reutter und Jahnke (Anlagenkonvolut 10 zum Einspruch; Abbildungen 3 und 4 im Schriftsatz vom 5. August 2010). Die - im Jahr 2011 gelöschte - Wort-Bildmarke der Firma Villosa zeigt ersichtlich eine Verpackung für „Bayrisch Blockmalz“ unter Verwendung der weiß-blauen Raute. Solcher unrichtiger Hinweise auf Bayern bedürfte es - wie die Antragstellerin zutreffend geltend gemacht hat - nicht, wenn es sich um eine Gattungsbezeichnung handeln soll.

Diese Verwendungen reichen damit auch in ihrer Gesamtheit nicht aus, um den strengen Anforderungen für die Feststellung einer Gattungsbezeichnung gerecht zu werden. Es mag zwar sein, dass die angeführten Namensverwendungen für Produkte, die nicht aus der maßgeblichen Region stammen, Anzeichen dafür sind, dass die beanspruchten Namen sich bei anhaltender Verwendung zur Gattungsbezeichnung entwickeln könnten; dem könnte und soll aber mit dem vorliegenden Antrag gerade entgegengewirkt werden.

dd) Was die Zusätze „Aecht“/„echt“ anbetrifft, so kann darin nicht ohne weiteres ein Indiz für den Gattungscharakter der geografischen Bezeichnung als solcher gesehen werden. Denn solche Zusätze können auch dem Bemühen der Ortsansässigen zuzuschreiben sein, sich von Nachahmungen abzusetzen (Schoene, GRUR-Prax 2010, 209, 212). Auch die Europäische Kommission hat in ihrem Schreiben vom 14. April 2009 (Anlage zur Stellungnahme des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz vom 21. April 2009) darauf hingewiesen, dass die Zusätze „Echt“ oder „Original“ nicht automatisch auf den Gattungscharakter einer Bezeichnung verweisen und zusätzlich zu berücksichtigen ist, dass gemäß Art. 3 der VO (EG) Nr. 1898/2006 nur Namen eingetragen werden können, die im Handel oder im allgemeinen Sprachgebrauch zur Bezeichnung des betreffenden Lebensmittels verwendet werden und dies im Hinblick auf Namen, die die Elemente „Echt“ oder „Original“ enthalten, geprüft werden muss.

ee) Für einen generischen Charakter spricht auch nicht der im angefochtenen Beschluss berücksichtigte Umfang der Produktion. Soweit darin aufgrund der Nielsen-Daten (Anlagen 4 und 5 zum Beschluss) für den Zeitraum April 2007 bis März 2008 bei „Bayrisch Blockmalz“ von einem Anteil nicht-bayerischer Hersteller am Absatz von 32,6 %, nach den berichtigten Nielsen-Daten für Juni 2009 bis Mai 2010 von einem Absatzanteil von ca. 32 % ausgegangen wird, folgt daraus, dass 68 % der Gesamtproduktion auf Bayern entfallen. Damit liegt aber der Schwerpunkt der Produktion in Bayern.

Die der Antragstellerin ungünstigeren Daten der Studie von Lenz, die auf eine außer-bayerische Produktion von 47,5% kommt, sind nicht relevant, weil sie sich auf die Jahre 2001/2002 beziehen; maßgeblich sind jedoch - wie ausgeführt - die Verhältnisse zum Zeitpunkt der Antragstellung (2008).

ff) Was die vom Patentamt eingeholten Stellungnahmen anbetrifft, so sind diese, wie auch das Patentamt angenommen hat, nicht aussagekräftig. Dies kann aber nicht zu Lasten der Antragstellerin gewertet werden. Denn die Beweislast für das Vorliegen einer Gattungsbezeichnung trifft - jedenfalls bei einer unmittelbaren geografischen Angabe wie hier - das Patentamt. Von daher hätte es, auch angesichts des nach Eingang der Stellungnahmen geänderten Antrags hinsichtlich der Namen mit dem Verzicht auf den Zusatz „echt/aecht“ ergänzender Stellungnahmen bedurft; denn den Fragen des Patentamts im Schreiben vom 12. März 2009 ist der Name „(Echt) Bayrisch Blockmalz“ vorangestellt und so in den Fragebogen zur Unternehmerbefragung der IHK übernommen worden. Klar und eindeutig und damit verwertbar sind daher die nach Eingang der Stellungnahmen beanspruchten Namen ohne die Zusätze „echt/aecht“ nicht abgefragt worden. Auch die Beschränkung auf bayerische Unternehmen ist, wie schon im angefochtenen Beschluss festgestellt, nicht ausreichend.

gg) Die Auffassung der Verbraucher, ob eine bestimmte Bezeichnung eine geografische oder eine allgemeine Bedeutung hat, ist nach der Rechtsprechung des EuGH ein Faktor unter zahlreichen Faktoren, die bei der Feststellung zu berücksichtigen sind, ob ein Name zur Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. EuGH, GRUR 2006, 71 Nr. 75 - Feta II; GRUR 2008, 524 Nr. 53 - Parmesan; EuG, GRUR 2007, 974 Nr. 63 ff. - GRANA BIRAGHI/grana padano). Wenn es in Berücksichtigung der maßgeblichen Faktoren entscheidend (auch) auf die Auffassung der Verbraucher ankommen sollte, ist durch Einholung eines demoskopischen Gutachtens eine entsprechende Befragung vom Patentamt durchzuführen. Jedenfalls können fehlende Erkenntnisse insoweit nicht zu Lasten der Antragstellerin gewertet werden.

hh) Somit verbleiben letztlich nur die vom Patentamt herangezogenen Nachweise aus der Literatur. Diese sind zwar nicht gänzlich zu vernachlässigen, genügen aber für sich allein nicht als Nachweis des Gattungscharakters der beanspruchten Bezeichnung.

4. Nach alledem kann der angefochtene Beschluss keinen Bestand haben. Er ist aufzuheben und die Sache ist zur weiteren Prüfung an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen. Einer Entscheidung über die weiteren Hilfsanträge bedarf es daher nicht.

Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:

a) Mit der geltenden Spezifikation wird Schutz für die Bezeichnungen „Bairisch Blockmalz, Bairischer Blockmalz, Bayrisch Blockmalz, Bayrischer Blockmalz, Bayerisch Blockmalz, Bayerischer Blockmalz“ beansprucht. Insoweit steht jedoch derzeit nicht fest, dass diese Namen von den insoweit allein maßgeblichen gebietsansässigen Herstellern - auf die von „Nachahmern“ verwendeten Bezeichnungen kann es in diesem Zusammenhang nicht ankommen - im Handel oder im allgemeinen Sprachgebrauch in hinreichendem Umfang verwendet werden, wie dies in Art. 7 Abs. 1 lit. a VO 1151 bzw. in Art. 3 Abs. 1 UnterAbs. 1 der DurchführungsVO (EG) Nr. 1898/2006 verlangt wird.

Nach Aktenlage ist vielmehr davon auszugehen, dass die Hersteller im geografischen Gebiet Bayern (vgl. S. Lenz, a. a. O., S. 38 ff.) überwiegend die Namen „aecht Bayrischer Blockmalz“ (Firma Soldan) bzw. „Echt Bayrisch Blockmalz“ (Firma Edel) bei der Aufmachung der Produkte verwenden; nur ein Hersteller (Firma Piasten) bietet „Bayrisch Malz“ ohne den Zusatz „echt/aecht“ an, was aber auch nicht den beanspruchten Bezeichnungen entspricht. So hat die Antragstellerin selbst zunächst mit dem ursprünglich eingereichten Antragsformular - auch - Schutz für Namen mit den Zusätzen „Echt“ bzw. „Aecht“ beansprucht, wie von den genannten Herstellern Soldan und Edel unübersehbar auf den Produktverpackungen verwendet. Wenn für die im benannten Gebiet hergestellten Produkte dieser Name ganz überwiegend im Handel verwendet wird, kommt auch nur dieser Name für den nach der VO 1151 vorgesehenen Schutz in Betracht.

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die Kommission den Namen „Olomoucké tvarůžky“ ohne den tatsächlich benutzten Zusatz „Pravé“ (echt) als geografische Angabe geschützt hat, ist dies für den vorliegenden Fall ohne Bedeutung, weil dem Verfahren die VO (EWG) Nr. 2081/92 zugrunde lag; erst die später in Kraft getretene VO (EG) Nr. 510/2006 i. V. m. der DurchführungsVO (EG) Nr. 1898/2006 hat bestimmt, dass nur ein Name, der im Handel oder im allgemeinen Sprachgebrauch verwendet wird, eingetragen werden kann.

b) Sollte es bei der jetzt geltenden Benennung verbleiben, werden neue Stellungnahmen gemäß § 130 Abs. 3 MarkenG einzuholen sein. Die bisher vorliegenden Stellungnahmen beruhten, wie ausgeführt, auf einer unklaren Fragestellung und sind jedenfalls für die Bewertung der jetzt beanspruchten Bezeichnungen unergiebig.

c) Soweit es im weiteren Verlauf darauf ankommen sollte, wird darauf hingewiesen, dass die bisherigen Ausführungen in Abschnitt f (3) der Spezifikation zum Zusammenhang zwischen geographischem Gebiet und Ansehen des Erzeugnisses auch unter Zugrundelegung großzügiger Maßstäbe ergänzungsbedürftig erscheinen.