BVerwG 24.06.2010 - 3 C 14/09

Das klagende Eisenbahnverkehrsunternehmen wendet sich gegen die der Beigeladenen erteilte Genehmigung für einen Buslinienfernverkehr.

Die Beigeladene, die neben der Durchführung von Städte- und Urlaubsreisen ein europaweites Liniennetz mit Omnibussen betreibt, beantragte beim Beklagten mit Schreiben vom 19. Juli 2005 die Genehmigung der Einrichtung und des Betriebs eines Linienbusverkehrs von Frankfurt a.M. (Hauptbahnhof) nach Dortmund (Hauptbahnhof) mit Zwischenhalten in Bonn, Köln, Düsseldorf, Duisburg, Essen und Bochum. Ab Frankfurt a.M. sollten täglich vier und in der Gegenrichtung ab Dortmund täglich fünf Fahrten stattfinden. Als Fahrpreis waren 25 € für die einfache Fahrt und 50 € für die Hin- und Rückfahrt vorgesehen; bei Buchung mindestens zwei Wochen vor Abfahrt ermäßigt sich der Fahrpreis auf 15 und 30 €. Bei Reisen, die an einem der Zwischenhalte enden, ermäßigen sich die Fahrpreise entsprechend.

Die Klägerin erhob im Anhörverfahren nach § 14 des Personenbeförderungsgesetzes - PBefG - Einwendungen gegen die Erteilung der Genehmigung. Sie führe zu einer Beeinträchtigung der öffentlichen Verkehrsinteressen; denn die Strecke werde mit dem von ihr angebotenen schnelleren, bequemeren und umweltfreundlicheren Schienenverkehr bereits ausreichend bedient.

Mit Bescheid vom 14. November 2005 erteilte das Regierungspräsidium Darmstadt der Beigeladenen die beantragte Genehmigung befristet bis zum 31. Oktober 2013 und wies die Einwendungen der Klägerin zurück. Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 PBefG lägen nicht vor. Der Verkehr könne mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden. Zwar biete die Klägerin auf der Relation Frankfurt a.M. - Dortmund ein dichtes, vertaktetes und vernetztes Fahrtenangebot mit einer deutlich geringeren Fahrtzeit als beim beantragten Busverkehr; zudem biete eine Busreise nicht dieselbe Bequemlichkeit und Bewegungsfreiheit wie eine Fahrt mit der Bahn. Doch betrage der Pkw-Anteil bei Fernreisen 74 %, der Anteil des Bahnverkehrs nur 11 %. Das zeige, dass das Bahnangebot den Wünschen der Öffentlichkeit nicht genüge. Insbesondere wegen des Mangels an umsteigefreien Verbindungen und der häufigen Unpünktlichkeit akzeptiere ein großer Teil des Publikums das Bahnangebot nicht. Wesentlich für die geringe Nutzung der Bahn bei Fernreisen sei außerdem das Fehlen von Angeboten im unteren Preissegment. Bei real gesunkenen Einkommen gewännen Angebote im Low-Cost-Bereich zunehmend an Bedeutung, wie auch die hohe Vermittlungsrate von Mitfahrzentralen zeige. Daher sei durch die äußerst günstigen Bustarife eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung auf der beantragten Relation zu erwarten.

Die hiergegen gerichtete Klage hat das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 13. März 2007 abgewiesen.

Die Berufung der Klägerin hat der Verwaltungsgerichtshof mit Urteil vom 21. Oktober 2008 zurückgewiesen. Zur Begründung heißt es: Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung sei rechtmäßig. Bei dem Begriff der befriedigenden Verkehrsbedienung in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG handele es sich ebenso wie bei der in Buchst. b genannten wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung um unbestimmte Rechtsbegriffe. Die Genehmigungsbehörde habe einen Beurteilungs- und Abwägungsspielraum, dessen Anwendung gerichtlich nur eingeschränkt überprüft werden könne. Ein durchgreifender Abwägungsfehler sei nicht festzustellen. Soweit der Beklagte Verspätungen im Schienenverkehr zu Lasten der Klägerin in die Abwägung eingestellt habe, Stauprobleme auf den von der Beigeladenen genutzten Autobahnen aber unerwähnt geblieben seien, könne das nicht zur Aufhebung des Bescheides führen. Dieser Punkt sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht erörtert worden; der Beklagte habe bestätigt, dass er auch unter Berücksichtigung dieses Umstandes keine andere Entscheidung getroffen hätte. Darin sei in entsprechender Anwendung von § 114 Satz 2 VwGO eine zulässige Ergänzung der Abwägung zu sehen. Die Genehmigung sei auch nicht wegen einer unzureichenden Berücksichtigung der Belange der Klägerin rechtswidrig. Der Beklagte habe zu ihren Gunsten die Vorzüge des Schienenverkehrs in die Abwägung eingestellt, schneller, bequemer und umweltfreundlicher als der Busverkehr zu sein, als letztlich ausschlaggebend habe er jedoch die günstigeren Fahrpreise der Beigeladenen angesehen. In der Rechtsprechung sei anerkannt, dass dem Fahrpreis eine besondere Bedeutung beigemessen werden könne. Der Beklagte sei davon ausgegangen, dass bei dem beachtlichen Teil der Bevölkerung, der aus finanziellen Gründen den Schienenverkehr nicht nutzen könne, ein zunehmendes Bedürfnis für den von der Beigeladenen angebotenen Linienbusverkehr bestehe. Er habe ohne Abwägungsfehler annehmen können, dass die Beigeladene eine auf einen anderen Kundenkreis abzielende Verkehrsaufgabe wahrnehme, die die Klägerin nicht abdecke. Deshalb liege der Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG nicht vor. Ein Abwägungsfehler ergebe sich auch nicht daraus, dass der Beklagte bei seinem Tarifvergleich nur die Normalpreise und nicht auch die von der Klägerin angebotenen Sparpreise und Ermäßigungsmöglichkeiten für Bahncard-Kunden berücksichtigt habe. Das sei wegen der beim Erwerb einer Bahncard anfallenden Kosten und den bei einer Inanspruchnahme von Sparpreisen einzuhaltenden Nutzungsbedingungen gerechtfertigt. Aus dem festgestellten Verkehrsbedürfnis folge zugleich, dass der Verkehr der Beigeladenen eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG biete. Der Beklagte habe auch diesen Versagungsgrund geprüft. Entgegen § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG habe er der Klägerin vor der Erteilung der Genehmigung zwar nicht die Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres bisherigen Verkehrsangebotes gegeben. Daraus könne die Klägerin indes keinen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung ableiten, denn der Verfahrensverstoß habe sie nicht in ihrem Ausgestaltungsrecht verletzt. Eine notwendige Ausgestaltung im Sinne dieser Vorschrift hätte erfordert, dass die Klägerin ähnlich günstige Fahrpreise wie die Beigeladene anbiete. Der Beklagte habe geltend gemacht, nach seinen Erfahrungen als auch für die Tarifgenehmigung zuständige Behörde sei nicht zu erwarten gewesen, dass die Klägerin von dieser Ausgestaltungsmöglichkeit Gebrauch mache. Dem sei die Klägerin nicht substanziiert entgegengetreten; auch ihrem Einwendungsschreiben und ihrem Vorbringen im gerichtlichen Verfahren sei eine solche Bereitschaft nicht zu entnehmen. Dagegen hätte die Einrichtung eines eigenen Linienbusverkehrs durch die Klägerin keine Aus-, sondern eine Umgestaltung des vorhandenen Verkehrs bedeutet. Schließlich sei die angefochtene Genehmigung nicht deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren, eine andere Strecke betreffenden Bescheid die Genehmigung eines Parallelverkehrs mit Bussen trotz auch dort niedrigerer Bustarife abgelehnt habe.

Zur Begründung ihrer Revision macht die Klägerin geltend: Das Berufungsgericht habe nicht allein aus den günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen das ausschlaggebende Argument dafür herleiten dürfen, dass deren Angebot ein durch den Bahnverkehr nur unzureichend abgedecktes Verkehrsbedürfnis befriedige. Damit werde eine Billigkonkurrenz vom grundsätzlichen Verbot einer Parallelbedienung freigestellt; Folge sei eine Kannibalisierung des vorhandenen Verkehrs durch Dumpingangebote. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG schütze aber das vorhandene Verkehrsangebot und das dabei tätige Unternehmen grundsätzlich vor einer Doppelbedienung. Vom Parallelbedienungsverbot könne nur dispensiert werden, um eine im öffentlichen Interesse dringend erforderliche wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herbeizuführen. Allein daraus, dass erhebliche Teile der Bevölkerung für Fernreisen das Kraftfahrzeug benutzten oder auf eine Reise ganz verzichteten, könne nicht geschlossen werden, dass ihnen die Bahn zu teuer sei und daher eine Bedürfnisreserve bestehe. Es gebe eine Vielzahl von Gründen für eine solche Haltung. Zudem könne mit dieser Argumentation zu besonders gefragten Tageszeiten oder auf besonders gefragten Strecken stets ein Billigverkehr parallel zum vorhandenen Verkehr eingerichtet werden. Eine solche "Rosinenpickerei" zerstöre bei einem Schienenverkehrsunternehmen, das auch weniger lukrative Zeiträume und Strecken abzudecken habe, die Grundlagen einer wirtschaftlichen Verkehrsbedienung. Aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 1977 ergebe sich nicht, dass den Fahrpreisen für sich betrachtet eine ausschlaggebende Bedeutung zukomme könne, denn dort sei zusätzlich auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt worden. Jedenfalls seien bei einem Preisvergleich auch die von ihr angebotenen Sparpreise und Ermäßigungen für Bahncard-Inhaber zu berücksichtigen. Sie verringerten den Abstand zu den Tarifen der Beigeladenen so weit, dass es nicht mehr gerechtfertigt sei, die Vorzüge einer Bahnreise hinsichtlich Komfort und Reisedauer hintanzustellen. Auch eine wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG könne nicht allein wegen des niedrigeren Fahrpreises angenommen werden. Außerdem setze das Berufungsgericht die Schwelle für einen Abwehranspruch des Schienenverkehrsunternehmens zu hoch an, wenn es ihn erst bei einem ruinösen Wettbewerb anerkenne. Das Schienenverkehrsunternehmen solle davor geschützt werden, durch Parallelverkehre nach und nach in die Unwirtschaftlichkeit getrieben zu werden. Schließlich habe das Berufungsgericht die Reichweite des ihr nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zustehenden Ausgestaltungsrechts verkannt. Es sei nicht auf das Angebot billigerer Bahntarife beschränkt, vielmehr hätte sie auch gefragt werden müssen, ob sie bereit sei, selbst einen kostengünstigeren Busverkehr in dem von der Beigeladenen angebotenen Umfang durchzuführen.

Der Beklagte tritt der Revision entgegen.

Die Revision der Klägerin ist begründet; sie führt zur Änderung der vorinstanzlichen Urteile und zur Aufhebung der der Beigeladenen erteilten Linienverkehrsgenehmigung. Zwar hat das Berufungsgericht zu Recht angenommen, dass der Beklagte diese Genehmigung nicht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a oder b PBefG versagen musste. Doch wurde der Klägerin nicht die gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG erforderliche Möglichkeit zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs eingeräumt. Daraus kann sie entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts einen Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung herleiten; weder ist es zu einer Heilung dieses Verfahrensfehlers gekommen, noch entfällt der Aufhebungsanspruch nach § 46 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG.

1. Auch wenn die Klägerin nicht selbst Adressatin des angefochtenen Genehmigungsbescheides ist, ist sie klagebefugt. Ein vorhandener Verkehrsunternehmer hat ein Klagerecht gegen die einem anderen Unternehmer erteilte Genehmigung, wenn er geltend macht, sein dem öffentlichen Verkehr bereits dienendes Unternehmen werde durch die neue Genehmigung beeinträchtigt; § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG dient auch dem Schutz des vorhandenen Verkehrsangebots und der darin tätigen Unternehmer (vgl. Urteile vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 90.66 - BVerwGE 30, 347 <348 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 16 S. 27 f. und vom 6. April 2000 - BVerwG 3 C 6.99 - Buchholz 310 § 42 Abs. 2 VwGO Nr. 4 m.w.N.).

2. Maßgeblich für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Linienverkehrsgenehmigung ist die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt des Erlasses der letzten Behördenentscheidung (Urteil vom 6. April 2000 a.a.O.), hier also des Genehmigungsbescheides vom 14. November 2005. Zu messen ist die angefochtene Linienverkehrsgenehmigung danach am Personenbeförderungsgesetz in der Fassung des Art. 2 Abs. 7 des Siebten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 7. Juli 2005 (BGBl I S. 1954).

Die Klägerin stützt ihre Einwendungen darauf, dass der Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene Versagungsgründe nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG entgegenstünden. Danach ist beim Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen die Genehmigung zu versagen, wenn durch den beantragten Verkehr die öffentlichen Verkehrsinteressen beeinträchtigt werden, insbesondere

a) der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln befriedigend bedient werden kann,

b) der beantragte Verkehr ohne eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung Verkehrsaufgaben übernehmen soll, die vorhandene Unternehmer oder Eisenbahnen bereits wahrnehmen,

c) die für die Bedienung dieses Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist und, soweit es sich um öffentlichen Personennahverkehr handelt, unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 selbst durchzuführen bereit sind.

Bei der Bewertung von Verkehrsbedürfnissen der unterschiedlichsten Art und ihrer befriedigenden Bedienung sowie einer wesentlichen Verbesserung der Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG kommt der Genehmigungsbehörde ein Beurteilungsspielraum zu, der auch die Frage einschließt, wie gewichtig einzelne öffentliche Verkehrsinteressen sowohl für sich gesehen als auch im Verhältnis zu anderen sind. Dazu hat die Genehmigungsbehörde die Verkehrsbedürfnisse zu ermitteln und zu bewerten, um dann entscheiden zu können, ob und in welchem Maße sie befriedigt werden können und sollen. Diese Entscheidung setzt nicht nur prognostische, sondern auch verkehrs- und raumordnerische Wertungen voraus (vgl. auch § 8 Abs. 4 PBefG). Die Entscheidung ist deshalb ähnlich wie andere planerische Verwaltungsentscheidungen der gerichtlichen Überprüfung nur begrenzt zugänglich (Urteile vom 28. Juli 1989 - BVerwG 7 C 39.87 - BVerwGE 82, 260 <265> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 29 S. 16 und vom 29. Oktober 2009 - BVerwG 3 C 1.09 - VerkMitt 2010 Nr. 33 S. 34).

3. Ausgehend davon hat das Berufungsgericht ohne Verstoß gegen Bundesrecht angenommen, dass § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG der Erteilung der streitigen Linienverkehrsgenehmigung nicht entgegenstand. Der Beklagte konnte ohne Überschreitung der rechtlichen Grenzen seines Beurteilungsspielraums zu dem Ergebnis kommen, dass die Voraussetzungen dieses Versagungsgrundes nicht erfüllt sind.

Eine befriedigende Bedienung des Verkehrs mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne dieser Regelung findet dann nicht statt, wenn eine Lücke im Verkehrsangebot besteht (vgl. u.a. Urteile vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - BVerwGE 30, 251 <253> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 13 S. 10 und vom 16. Dezember 1977 - BVerwG 7 C 59.74 - BVerwGE 55, 159 <161> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG Nr. 24 S. 4 f.), wenn - mit anderen Worten - die Nachfrage das Angebot übersteigt. Umgekehrt gehört es im Allgemeinen zur Wahrung öffentlicher Verkehrsinteressen gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG, dass nicht mehreren Unternehmen für denselben Verkehr parallel zueinander eine Linienverkehrsgenehmigung erteilt wird (sog. Parallelbedienungsverbot). Das gilt jedenfalls dann, wenn davon auszugehen ist, dass eine annähernd kostendeckende Bedienung der Linie nur durch einen Unternehmer erfolgen kann und eine Konkurrenz zu einem ruinösen Wettbewerb führen muss ("unstreitig erschöpftes Kontingent", vgl. Urteil vom 7. Oktober 1988 - BVerwG 7 C 65.87 - BVerwGE 80, 270 <272> = Buchholz 442.03 § 10 GüKG Nr. 3 S. 13).

Mit Recht ist das Berufungsgericht der Auffassung der Klägerin nicht gefolgt, die Erteilung der Linienverkehrsgenehmigung sei wegen eines Abwägungsausfalls rechtswidrig. Dem Genehmigungsbescheid ist zu entnehmen, dass der Beklagte auch die mit dem Schienenverkehr der Klägerin für den Nutzer verbundenen Vorteile gesehen und in seine Beurteilung einbezogen hat.

Die Annahme des Berufungsgerichts, bei der Bewertung der betroffenen Belange durch den Beklagten und der dabei festgestellten Lücke in der Verkehrsbedienung sei es zu keiner offensichtlichen Fehlgewichtung gekommen, hält der revisionsgerichtlichen Überprüfung ebenfalls stand.

Ob der Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG befriedigend bedient wird, hängt regelmäßig von einer Vielzahl von Faktoren ab. Hierzu zählen unter anderem die Streckenführung, die zeitliche Dichte der Verkehrsbedienung, die angefahrenen Haltestellen und die davon abhängende Vernetzung mit anderen Relationen sowie die Reisegeschwindigkeit und der mit dem entsprechenden Verkehrsmittel verbundene Reisekomfort. Ebenso sind die Höhe der Fahrpreise und die eventuelle Einbindung in ein einheitliches Tarifsystem von Bedeutung; das hat das Bundesverwaltungsgericht in seiner bisherigen Rechtsprechung ausdrücklich anerkannt (vgl. u.a. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 164 bzw. S. 7; s. auch OVG Lüneburg, Urteil vom 14. Oktober 1971 - VI A 53/70 - VRS 42, 457 <458>). Die Relevanz der Fahrpreise für eine befriedigende Verkehrsbedienung bestätigt zusätzlich die Verordnung (EWG) Nr. 1191/69 des Rates vom 26. Juni 1969 über das Vorgehen der Mitgliedstaaten bei mit dem Begriff des öffentlichen Dienstes verbundenen Verpflichtungen auf dem Gebiet des Eisenbahn-, Straßen- und Binnenschiffsverkehrs (ABl EG L Nr. 156 S. 1). Nach deren Art. 3 Abs. 2 Buchst. c ist eine ausreichende Verkehrsbedienung (auch) nach den Beförderungsentgelten und -bedingungen zu beurteilen, welche den Verkehrsnutzern angeboten werden können. Soweit das Bundesverwaltungsgericht im genannten Urteil außer auf niedrigere Fahrpreise auch auf die Einbeziehung in ein einheitliches Tarifsystem abgestellt hat, um daraus eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung herzuleiten, kann dem - entgegen der Auffassung der Klägerin - nicht entnommen werden, dass hierfür stets beide Faktoren zusammen vorliegen müssen.

Das Berufungsgericht sieht - in Übereinstimmung mit dem Beklagten - eine nicht befriedigende Verkehrsbedienung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG und damit ein bislang nicht abgedecktes Verkehrsbedürfnis dadurch begründet, dass ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage sei, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Der Linienbusverkehr der Beigeladenen ziele nicht darauf ab, der Klägerin Kunden zu entziehen, die die Vorteile des Schienenverkehrs nutzen wollen und finanziell auch können, sondern darauf, dem Teil der Bevölkerung ein öffentliches Verkehrsmittel zur Verfügung zu stellen, der sich eine Bahnfahrt nicht oder nicht mehr leisten könne. Die hiergegen von der Klägerin erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Diese Erwägungen erweisen sich nicht deshalb als rechtsfehlerhaft, weil die von der Klägerin angebotenen Fahrpreisermäßigungen für Bahncard-Besitzer und durch die Nutzung der Sparpreise 25 und 50 unberücksichtigt geblieben sind. Zu Recht hat das Berufungsgericht insoweit ausdrücklich auf den mit dem Erwerb einer Bahncard erforderlichen zusätzlichen finanziellen Aufwand (51,50 € für die Bahncard 25 und 206 € für die Bahncard 50) und darüber hinaus auf die bei einer Nutzung der Sparpreise geltenden Einschränkungen der Flexibilität durch Vorausbuchungsfristen, Zugbindung und (teilweise) Wochenendbindung abgestellt. Zwar sind auch das Angebot der Beigeladenen durch die beschränkte Kapazität der eingesetzten Busse notwendigerweise beschränkt und die erworbene Fahrkarte an einen bestimmten Bus gebunden, so dass aus dem Tarifangebot der Klägerin jedenfalls der am ehesten erschwingliche Sparpreis 25 als Vergleichsgröße in Betracht gezogen werden könnte. Doch auch gegenüber diesem Angebot weist der von der Beigeladenen vorgesehene (Normal)Preis von 25 € für die einfache Fahrt von Frankfurt a.M. nach Dortmund noch einen deutlichen Preisvorteil auf.

Ebenso wenig ist es zu beanstanden, dass der Beklagte bei seiner Bewertung der öffentlichen Verkehrsinteressen die mit dem Schienenverkehr für den Reisenden verbundenen Vorteile hinsichtlich Reisedauer und Komfort gegenüber den deutlich günstigeren Fahrpreisen der Beigeladenen hintangestellt hat. Diese Gewichtung hält sich in den Grenzen des der Genehmigungsbehörde zustehenden Beurteilungsspielraums; sie wäre erst dann fehlerhaft, wenn die objektive Gewichtigkeit einzustellender Belange in nicht mehr vertretbarer Weise verfehlt würde (vgl. Urteile vom 5. Juli 1974 - BVerwG 4 C 50.72 - BVerwGE 45, 309 <326> = Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 9 S. 59 und vom 7. Juli 1978 - BVerwG 4 C 79.76 - BVerwGE 56, 110 <126> = Buchholz 442.40 § 8 LuftVG Nr. 2 S. 15 f.). Das ist hier nicht der Fall. Zu den öffentlichen Verkehrsinteressen im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gehört, wie § 8 Abs. 3 Satz 1 PBefG belegt, auch das Interesse der Nutzer an einer wirtschaftlichen Verkehrsgestaltung. Von einer offensichtlichen Fehlgewichtung kann auch deshalb nicht ausgegangen werden, weil für den Teil der Bevölkerung, auf den das Angebot der Beigeladenen jedenfalls auch abzielt, eine Nutzung des Bahnverkehrs zu teuer wäre. Der betroffene Personenkreis wäre aus diesem Grund daran gehindert, die mit einer Bahnreise verbundenen Vorteile zu nutzen, die aus der Sicht der Klägerin vorrangig zu berücksichtigen gewesen wären.

Ohne Erfolg bleibt auch der Einwand der Klägerin, eine "Rosinenpickerei", wie sie die Beigeladene betreibe, entziehe Schienenverkehrsunternehmern, die auch weniger lukrative Strecken und Zeiten zu bedienen hätten, die wirtschaftliche Grundlage. Es fehlt an jeglicher konkreten und substanziierten Angabe dazu, dass der von der Beigeladenen beabsichtigte Busfernverkehr tatsächlich die wirtschaftliche Grundlage für den von der Klägerin auf der in Rede stehenden Strecke angebotenen Schienenverkehr gefährden könnte. Dafür ist auch nichts ersichtlich. Gegen eine solche Annahme spricht insbesondere, dass die Klägerin erwägt, auf der in Rede stehenden Strecke selbst einen Busfernverkehr einzurichten. Auch wenn der Verkehr der Klägerin auf der Strecke Frankfurt a.M. - Dortmund in gewissem Umfang beeinträchtigt werden sollte, müsste sie das hinnehmen. § 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG gewährt dem vorhandenen Unternehmer, wie insbesondere dessen Buchstabe b deutlich macht, nur in einem eingeschränkten Umfang Besitzstandsschutz. Er soll nicht vor Konkurrenz schlechthin geschützt werden. Denn nicht nur dem vorhandenen Unternehmer, sondern auch dem "neuen" Unternehmer, der sich um Zugang zum öffentlichen Personenverkehr bewirbt, steht das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG zur Seite. Die nach § 8 Abs. 3 PBefG anzustrebende wirtschaftliche Verkehrsgestaltung kann nach den Grundprinzipien einer Marktwirtschaft, denen sich auch die Klägerin nicht entziehen kann, am besten durch Wettbewerb erreicht werden. All dem widerspräche es, wenn es - wie die Klägerin geltend macht - für die Feststellung einer Lücke im Verkehrsangebot auf von einem Konkurrenten angebotene günstigere Fahrpreise nicht ausschlaggebend ankommen könnte. Schon gar nicht kann der Besitzstandsschutz für den vorhandenen Unternehmer so weit gehen, dass ein Verkehrsbedürfnis unbefriedigt bleibt (so auch bereits Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11).

Schließlich greift die Rüge der Klägerin nicht durch, die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene sei deswegen rechtswidrig, weil der Beklagte in einem späteren Bescheid günstigere Bustarife gerade nicht als ausreichend für die Annahme einer nicht befriedigenden Verkehrsbedienung angesehen habe, worin ein Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung liege. Aus diesem späteren Bescheid kann die Klägerin - wie auch das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - für die hier angegriffene Genehmigung schon deshalb nichts herleiten, weil es für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage auf den Zeitpunkt des Erlasses dieser Genehmigung ankommt, die zweite Genehmigung zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht erteilt war. Zudem beruhte die spätere Versagung einer Linienverkehrsgenehmigung für das Busunternehmen maßgeblich auf der - wie gezeigt - nicht zwingenden Wertung des Beklagten, dass zu Gunsten der Klägerin auch Fahrpreisermäßigungen durch Bahncard und Sparpreise zu berücksichtigen seien.

4. Zu Recht ist das Berufungsgericht dem Einwand der Klägerin nicht gefolgt, die angegriffene Linienverkehrsgenehmigung sei deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte den in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG genannten zweiten Versagungsgrund nicht geprüft habe. Der Beklagte stellt im angegriffenen Bescheid nicht nur darauf ab, dass der vorhandene Verkehr mit den vorhandenen Verkehrsmitteln nicht befriedigend bedient werden könne, was auf den Versagungsgrund des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a PBefG abzielt; vielmehr enthält der Genehmigungsbescheid ausdrücklich auch die Aussage, dass durch den günstigeren Tarif eine wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung zu erwarten sei. Dem konnte das Berufungsgericht entnehmen, dass der Beklagte die Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG geprüft und deren Vorliegen verneint hat.

Das ist auch in der Sache nicht zu beanstanden. Die Voraussetzungen für eine Genehmigungsversagung auf der Grundlage von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG sind bereits deshalb nicht erfüllt, weil die Beigeladene keine Verkehrsaufgabe übernehmen will, die die Klägerin bereits wahrnimmt. Eine Wahrnehmung derselben Verkehrsaufgabe im Sinne dieser Regelung liegt nicht schon dann vor, wenn dieselbe Strecke bedient wird, sondern setzt darüber hinaus voraus, dass derselbe Nutzerkreis angesprochen wird. Nach der vom Berufungsgericht gebilligten Annahme des Beklagten richtet sich das Verkehrsangebot der Beigeladenen aber in erster Linie an einen anderen Kreis von Kunden als das der Klägerin. Selbst wenn man von einer teilweisen Überschneidung ausginge, hätte der Beklagte zu Recht eine "wesentliche" Verbesserung der Verkehrsbedienung angenommen, was diesen Versagungsgrund ebenfalls entfallen lässt. Denn nach den Annahmen des Beklagten sieht sich ein beachtlicher Teil der Bevölkerung aus finanziellen Gründen nicht in der Lage, den von der Klägerin angebotenen Schienenverkehr zu nutzen. Zwar hat der Beklagte - ebenso wie das Berufungsgericht - hierzu keine näheren Feststellungen getroffen, sondern sich mit allgemeinen Hinweisen auf die Einkommensverhältnisse bestimmter Bevölkerungskreise begnügt. Es ist indes offensichtlich und nicht weiter darlegungsbedürftig, das angesichts der regulären Preise der Klägerin gerade bei Personen aus einkommensschwachen Haushalten ein Bedürfnis an preiswerteren Angeboten für Fernreisen besteht, weil sich dieser Personenkreis eine Bahnreise nicht ohne Weiteres leisten kann oder will und bereit ist, unter gewissen Einbußen an Komfort und Schnelligkeit das alternative Angebot einer Busreise in Anspruch zu nehmen. Die von der Klägerin zusätzlich gestellte Anforderung, dass die wesentliche Verbesserung der Verkehrsbedienung im öffentlichen Interesse dringend erforderlich sein müsse, findet in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b PBefG keine Stütze.

5. Die der Beigeladenen erteilte Linienverkehrsgenehmigung ist aber deshalb rechtswidrig, weil der Beklagte die Klägerin nicht gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG zu einer Ausgestaltung ihres Schienenverkehrs aufgefordert hat.

a) Liegen die Versagungsgründe des § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. a und b PBefG nicht vor, haben die vorhandenen Unternehmen und Eisenbahnen nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG das (Vor-)Recht, durch eine Ausgestaltung ihres Verkehrs selbst für eine entsprechende Verbesserung der Verkehrsbedienung zu sorgen; dadurch können sie die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung an den neuen Unternehmer verhindern. Nach dieser Bestimmung ist die Genehmigung zu versagen, wenn die für die Bedienung des Verkehrs vorhandenen Unternehmer oder Eisenbahnen die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs innerhalb einer von der Genehmigungsbehörde festzusetzenden angemessenen Frist selbst durchzuführen bereit sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll die Verkehrsbedienung auf einer Strecke möglichst in der Hand eines Unternehmers liegen, weil Doppelbedienungen immer die Gefahr von Unzuträglichkeiten zum Schaden des Verkehrsnutzers bieten (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <356> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). Der neue Unternehmer kann erst dann zum Zuge kommen, wenn in der vorgeschriebenen Form geklärt ist, dass der vorhandene Unternehmer von seinem Ausgestaltungsrecht keinen Gebrauch macht (vgl. Urteile vom 17. April 1964 - BVerwG 7 C 79.61 - Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 9 und vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 111.66 - a.a.O. S. 253 bzw. S. 10). Geht der vorhandene Unternehmer darauf nicht ein oder sind die Anforderungen an die "notwendige" Ausgestaltung nicht erfüllt, ist dem Antrag des neuen Unternehmers stattzugeben. Ein Ausgestaltungsrecht kann dann, etwa nach Erhebung einer Konkurrentenklage, nicht mehr geltend gemacht werden (vgl. Urteil vom 28. Juli 1989 a.a.O. S. 262 f. bzw. S. 13 f.).

b) Der Beklagte hat vor der Erteilung der streitigen Genehmigung an die Beigeladene die Klägerin nicht zur Ausgestaltung aufgefordert.

Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass die Genehmigungsbehörde dem vorhandenen Verkehrsunternehmer gegenüber zum einen präzisiert, in welcher Weise der vorhandene Verkehr zu verändern, also etwa zu ergänzen ist, damit die notwendige Ausgestaltung des Verkehrs erreicht wird. Zudem verlangt § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG, dass die Genehmigungsbehörde bei der Aufforderung zur Ausgestaltung eine angemessene Frist setzt, innerhalb derer diese Ausgestaltung vorzunehmen ist.

aa) Fehl geht allerdings der Einwand der Klägerin, dass ihr auch die Möglichkeit einzuräumen gewesen wäre, selbst einen Fernverkehr mit Bussen einzurichten. Auch wenn sie die Bereitschaft hierzu erklärt hätte, hätte das die Erteilung der Genehmigung an die Beigeladene nicht hindern können, weil darin keine Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG mehr gesehen werden kann.

§ 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG begründet nur ein Recht zur Ausgestaltung, nicht aber zur Umgestaltung des bestehenden Verkehrsangebotes. Eine Ausgestaltung im Sinne dieser Regelung darf nicht zu einer Umwandlung des bestehenden Verkehrs führen, weil sie dann nicht mehr etwas Vorhandenes verbessern oder vervollständigen, sondern etwas Neues schaffen würde. Die Ausgestaltung muss daher stets im Rahmen des vorhandenen Verkehrs bleiben (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - BVerwGE 30, 257 <262> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 12 S. 5); das Vorhandene muss im Wesentlichen erhalten bleiben (Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - BVerwGE 30, 352 <355> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 17 S. 34). So können im Rahmen der Ausgestaltung etwa räumliche Änderungen der Linienführung in begrenztem Umfang vorgenommen, die Anschlüsse zwischen einzelnen Strecken verbessert, größere Fahrzeuge eingesetzt oder das Angebot in zeitlicher Hinsicht verändert werden (vgl. Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 f. bzw. S 34 f.). Dagegen liegt beispielsweise eine Umgestaltung vor, wenn die Änderung dazu führt, dass der Verkehr partiell den Charakter eines Fern- oder Mittelstreckenverkehrs verliert und stattdessen den eines Ortsnahverkehrs gewinnt (Urteil vom 11. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 64.67 - a.a.O.), eine dem allgemeinen Verkehr dienende Linie, wenn auch nur teilweise, in einen reinen Berufsverkehr umgewandelt wird oder es zu einer wesentlichen Änderung der Linienführung kommt (vgl. Urteil vom 6. Dezember 1968 - BVerwG 7 C 73.67 - BVerwGE 31, 133 <136 f.> = Buchholz 442.01 § 13 PBefG 1961 Nr. 18 S. 41).

Unter Berücksichtigung dessen läge in der Aufnahme eines Busfernverkehrs durch die Klägerin keine bloße Aus-, sondern eine Umgestaltung ihres vorhandenen Schienenverkehrs. Zu den wesentlichen Merkmalen eines Verkehrs zählt das eingesetzte Verkehrsmittel. Die Klägerin selbst hat wiederholt hervorgehoben, dass der Schienenverkehr erhebliche Unterschiede zu einem Fernbusverkehr hinsichtlich Geschwindigkeit, Komfort und Umweltverträglichkeit aufweist. Hinzu kommt, dass der von der Klägerin ins Auge gefasste Busfernverkehr separat und zusätzlich zu dem bisher vorhandenen und von ihr fortgeführten Schienenverkehr stattfinden soll. Dem kann die Klägerin nicht mit Erfolg entgegenhalten, das Bundesverwaltungsgericht habe angenommen, ein Schienenunternehmen könne im Rahmen der Ausgestaltung auch einen Linienverkehr mit Kraftfahrzeugen einrichten. Diese Aussage im Urteil vom 25. Oktober 1968 - BVerwG 7 C 12.67 - a.a.O. S. 356 bzw. S. 35) geht allein darauf zurück, dass dem vorhandenen Verkehrsunternehmer - wie gezeigt - im Rahmen einer Ausgestaltung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG auch begrenzte räumliche Änderungen der Linienführung möglich sein sollen, diese Möglichkeit beim Schienenverkehr aber fehlt oder jedenfalls erheblich erschwert ist. Damit Bahnunternehmen bei der Wahrnehmung ihres Ausgestaltungsrechts nicht benachteiligt sind, sollte ihnen auch die Einrichtung eines Linienverkehrs mit Kraftfahrzeugen offen stehen. Um einen solchen Ausgleich "natürlicher" Nachteile des Schienenverkehrs geht es im vorliegenden Fall aber nicht. Vielmehr würde der von der Klägerin beabsichtigte Busverkehr dieselbe Strecke bedienen wie bisher ihr Schienenverkehr, der fortgeführt werden soll.

Das bedeutet zwar nicht, dass die Klägerin generell daran gehindert wäre, auch selbst Busfernverkehre anzubieten. Es entfällt hierfür aber die mit dem Ausgestaltungsrecht nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG verbundene Privilegierung als vorhandenes Eisenbahnunternehmen. Die Klägerin hat sich deshalb, will sie selbst Fernbuslinien betreiben, einem Wettbewerb mit möglichen Konkurrenten um die bessere Verkehrsbedienung zu stellen.

bb) Dagegen würde es sich bei einer Anpassung oder Annäherung der Bahnpreise an die von der Beigeladenen vorgesehenen Tarife um eine Ausgestaltung des vorhandenen Schienenverkehrs im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG handeln (vgl. Urteil vom 16. Dezember 1977 a.a.O. S. 168 bzw. S. 11). Eine solche Möglichkeit erscheint im Hinblick auf das bei der Klägerin im Fernverkehr praktizierte System der Relationspreise auch nicht von vornherein ausgeschlossen; sie könnte zudem durch Vergünstigungen erreicht werden, die nicht nur auf die konkrete Strecke bezogen sind.

Eine entsprechende Ausgestaltungsaufforderung war hier nicht entbehrlich. Im Hinblick auf die der Genehmigungsbehörde insoweit obliegenden Konkretisierungspflichten und die Funktion des Ausgestaltungsrechts innerhalb des Genehmigungsverfahrens wurde diesem Verfahrenserfordernis nicht bereits dadurch genügt, dass das nach § 14 PBefG gebotene Anhörverfahren stattgefunden hat. Ein Verzicht der Klägerin auf ihr Ausgestaltungsrecht (vgl. dazu OVG Münster, Urteil vom 5. Mai 1975 - XIII A 1090/73 - VRS 49, 478 <480>) kann ebenfalls nicht angenommen werden, da es an der hierfür erforderlichen Verzichtserklärung fehlt. Ebenso wenig liegen die Voraussetzungen einer Verwirkung vor.

c) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts führt die unterbliebene Ausgestaltungsaufforderung zur Aufhebung des Genehmigungsbescheides.

aa) Eine Heilung dieses Verfahrensmangels ist nicht eingetreten. Nach § 45 Abs. 1 Nr. 3 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - ist eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 nichtig macht, unbeachtlich, wenn die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; nach Absatz 2 können Handlungen nach Absatz 1 bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. Bei der nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG gebotenen Anfrage der Genehmigungsbehörde bei einem vorhandenen Unternehmer, ob er zur notwendigen Ausgestaltung seines Verkehrs bereit ist, handelt es sich funktional um eine Anhörung im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG. Unterbleibt sie, tritt eine Heilung aber nur ein, soweit die Anhörung nachträglich ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht wird. Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne dieser Regelung dar (vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, 11. Aufl. 2010, § 45 Rn. 26; zurückhaltend auch Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 45 Rn. 74). Um die Bewertung solcher Äußerungen der Klägerin geht es jedoch im vorliegenden Fall. Unabhängig davon fehlt nach wie vor die in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG geforderte Fristsetzung.

bb) Auch eine Anwendung von § 46 HVwVfG ist nicht möglich. Nach dieser Bestimmung kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat.

Bei den verletzten Verfahrensvorschriften muss es sich nicht um solche des Verwaltungsverfahrensgesetzes handeln, auch entsprechende Vorschriften in anderen Gesetzen werden erfasst (Kopp/Ramsauer, a.a.O. § 46 Rn. 14; Sachs, a.a.O. § 46 Rn. 19). Dafür, dass es sich bei der in § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG vorgeschriebenen Aufforderung zur Ausgestaltung um ein die Anwendung von § 46 HVwVfG ausschließendes absolutes Verfahrenserfordernis handelt, das unabhängig von der Richtigkeit der von der Behörde getroffenen Entscheidung beachtet werden soll (vgl. zum Beteiligungsrecht von Naturschutzverbänden nach § 29 BNatSchG Urteil vom 12. November 1997 - BVerwG 11 A 49.96 - BVerwGE 105, 348 <353> = Buchholz 406.401 § 29 BNatSchG Nr. 16 S. 43 f. m.w.N.), gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Auch wenn damit die Anwendung des § 46 HVwVfG nicht von vornherein ausgeschlossen ist, so sind doch die dort geregelten Voraussetzungen für eine Unschädlichkeit des Verfahrensfehlers hier nicht erfüllt; denn es ist keineswegs offensichtlich, dass er ohne Einfluss auf die von der Behörde getroffene Entscheidung war. Dies könnte nur angenommen werden, wenn jeglicher Zweifel daran ausgeschlossen wäre, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte.

Die Einschätzung dieser Kausalitätsfrage erfordert hier eine hypothetische Betrachtung in zweierlei Hinsicht. Zu beantworten ist nicht nur, wie die Genehmigungsbehörde reagiert hätte, wenn die Klägerin die Bereitschaft zu einer Absenkung ihrer Fahrpreise erklärt hätte. Vorab ist zu beantworten, ob die Klägerin im Falle einer Ausgestaltungsaufforderung nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG überhaupt eine entsprechende Bereitschaft bekundet hätte. Dabei ist zu beachteten, dass eine notwendige Ausgestaltung im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG nicht zwingend eine vollständige Übernahme des Preissystems der Beigeladenen voraussetzen würde, sondern nur ein zusätzliches, den Tarifen der Beigeladenen zumindest annähernd vergleichbares Preisangebot.

Dass die Klägerin ihre Bereitschaft zu einer solchen Anpassung erklärt hätte, kann nach ihrem Vorbringen im Revisionsverfahren nicht mit der erforderlichen Sicherheit verneint werden. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat die Klägerin erklärt, dass sie bei einer entsprechenden Anfrage der Genehmigungsbehörde zu einer Überprüfung bereit gewesen wäre. Sie hat darauf hingewiesen, dass sie bei ihrer Entscheidung zwar die Auswirkungen auf das Gesamtsystem ihrer Fahrpreise zu berücksichtigen habe, was eine Fahrpreissenkung auf einzelnen Strecken erschwere. Es könne aber auch in Betracht gezogen werden, Fahrpreisermäßigungen für finanziell Schlechtergestellte einzuführen, etwa im Wege einer besonderen Bahncard. Eine solche Möglichkeit werde auch bereits geprüft. Danach kann nicht von einer offensichtlich fehlenden Kausalität des vom Beklagten begangenen Verfahrensfehlers ausgegangen werden.