BPatG 05.07.2018 - 29 W (pat) 513/16

I.

Um Schutz in der Bundesrepublik Deutschland wird nachgesucht für die international registrierte Marke IR 1 150 475

Das Dienstleistungsverzeichnis lautet:

Klasse 35: Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; services de ventes au détail de grands magasins, supermarchés, kiosques, drogueries, magasins et grandes surfaces de bricolage, magasins de vêtements, horlogeries et bijouteries, épiceries, magasins d'articles ménager, magasins de hi-fi et d'électroménager, magasins de sport, magasins de photo, magasins d'installations sanitaire, magasins de jouets, magasins de meubles, maisons d'ameublements, magasins d'articles de bureau, papeteries, centres horticoles, animaleries, magasins de voitures, de librairies et magasins d'agriculture, d'horticulture et de sylviculture; services d'approvisionnement pour des tiers (achat de produits et de services pour d'autres entreprises); services pour des commandes d'achats et de facturation aussi dans le domaine de e-commerce; services de e-commerce, à savoir services en ligne pour la fourniture de contrats d'achat et de vente de marchandises pour le compte de tiers; conseils en rapport avec l'organisation et la direction des entreprises, notamment par des franchiseurs; conseils en affaires pour des concepts de franchise; franchisages, y compris conseils pour la gestion d'entreprises en rapport avec le système de franchise; mise à disposition de connaissances professionnelles en entreprise (franchising); marketing; relations publiques; promotion de vente; systématisation et compilation de données dans un fichier central; ventes au détail par des réseaux de communication avec l'ordinateur; services de ventes au détail par des réseaux de communication; services d'offres d'achats et de ventes privées par un kiosque pour le compte de tiers;

(Advertising; business management; business administration; retail sale services in department stores, supermarkets, kiosks, drugstores, shops and DIY centers, clothes shops, watchmakers and jewelry stores, grocery stores, household goods stores, hi-fi and home appliance stores, sports stores, photo shops, bathroom fixture stores, toy stores, furniture and furnishing stores, upholstery stores, stationery supplies stores, stationery stores, horticultural centers, pet shops, car showrooms, bookshops and agricultural, horticultural and forestry stores; procurement services for others (purchase of goods and services for other companies); purchase order and invoicing services also in the field of e-commerce; e-commerce services, namely online services for providing contracts for the purchase and sale of goods on behalf of others; advice in connection with company organization and management, particularly by franchisers; business consultancy for franchise concepts; franchising services, including consulting for company management in connection with franchise systems; providing of professional business know-how (franchising); marketing; public relations; sales promotion; compilation and systematization of information into computer databases; retail sales via communication networks with a computer; retail sales services via communication networks; private purchase and sale offers by a kiosk for others);

Klasse 36: Assurance, y compris assurance auto, assurances non-vie, assurance voyage, assurances vie et assurance éducation ainsi que services de conseillers et d'informations en matière d'assurance; affaires financières; services financiers, y compris services de cartes de crédits; services de cartes de crédit et débit, émission de cartes de crédit et débit, émission de crédit, services de transactions monétaires en rapport avec des cartes de crédit, carte de débit et cartes de paiement téléchargeables;

(Insurance underwriting, including car insurance, non-life insurance, travel insurance, life insurance and education insurance as well as consultancy and information services relating to insurance; financial affairs; financial services, including credit card services; credit and debit card services, issuing of credit and debit cards, issuing of credit, monetary transaction services in connection with credit cards, downloadable payment cards and debit cards).

Die Markenstelle für Klasse 35 - Internationale Markenregistrierung - des Deutschen Patent- und Markenamts (DPMA) hat der Marke mit Beschluss vom 5. März 2015 den Schutz in der Bundesrepublik Deutschland wegen fehlender Unterscheidungskraft verweigert. Der Begriff „ok“ - auch in seinen alternativen Schreibvarianten - sei das wohl bekannteste Wort der Welt, welches in jedem Kulturkreis im gleichen Sinne verstanden werde. Aufgrund seiner außerordentlich hohen Bekanntheit werde die einschlägige Bedeutung von „ok“ im Sinne von „(Alles) in Ordnung" von den hier angesprochenen allgemeinen inländischen Verkehrskreisen in jedem Bereich des allgemeinen und des wirtschaftlichen Lebens ohne jegliches Nachdenken als positive Bestätigung bzw. Zustimmung erkannt und damit als Werbehinweis in dem Sinne aufgefasst, dass die beanspruchten Dienstleistungen der Klassen 35 und 36 vollkommen „in Ordnung“ seien. So könnten die so bezeichneten Handels-, Organisations- und Marketingdienstleistungen der Klasse 35 sowie die diversen Finanz- und, Versicherungsdienstleistungen der Klasse 36 entweder qualitativ, preislich und/oder in sonstiger Weise geprüft und für gut befunden sein. Der in erster Linie als werbemäßige Anpreisung zu verstehenden Angabe fehle damit die erforderliche Unterscheidungskraft, sie werde nicht als Hinweis auf die betriebliche Herkunft der Dienstleistungen aufgefasst. Auch die grafische Ausgestaltung der Marke durch bloße „Fettschrift“ sowie die Satzzeichen „Punkt-Strich“ halte sich im Rahmen dessen, was in der Werbegrafik üblich sei. Sie sei nicht derart eigenwillig und hervorstechend, als dass sie auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb hinweisen könne.

Ein Anspruch auf Schutzgewährung könne auch nicht aus der zugunsten der hiesigen Markeninhaberin für verschiedene Waren der Klassen 3, 16, 18, 25, 28, 29, 30, 31 und 32 erfolgten Voreintragung IR 1 019 664 für das identische Zeichen abgeleitet werden. Da sich die international registrierte Marke bereits im Hinblick auf das absolute Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG als nicht schutzfähig erweise, könne vorliegend schließlich dahingestellt bleiben, ob die internationale Registrierung in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen eine beschreibende Angabe im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG darstelle, die für die Mitbewerber freizuhalten sei.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der IR-Markeninhaberin, mit der sie sinngemäß beantragt,

den Beschluss des DPMA vom 5. März 2015 aufzuheben.

Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass die Marke hinreichend unterscheidungskräftig sei. Die streitgegenständliche Marke stelle eine Kombination von Wort- und Satzzeichen dar. Ihrer Beurteilung des Zeichens habe die Markenstelle eine unzulässige Zergliederung in einzelne Elemente zugrunde gelegt. Auf eine Schutzfähigkeit der einzelnen Elemente, insbesondere des Wortes „ok“ komme es vorliegend nicht an. In ihrer Gesamtheit sei die Marke jedenfalls fantasievoll und somit weder freihaltungsbedürftig noch beschreibend. Das streitgegenständliche Zeichen weiche von der üblichen Schreibweise des Wortes „okay/o.k.“, welches als umgangssprachliches Wort zum Ausdruck einer Zustimmung verstanden werde, ab. Die internationale Registrierung weise nicht die übliche Punktierung hinter den einzelnen Buchstaben auf, sondern sei mit einer äußert unorthodoxen Zusammenstellung von Satzzeichen versehen. Durch die Hinzufügung der kennzeichnungskräftigen Elemente „Punkt-Strich“ ergebe sich ein fantasievolles Zeichen, welches den Verkehr zum Nachdenken anrege. Dabei sei zu beachten, dass ein etwaiger Bedeutungsgehalt des „ok"-Elements durch die zugefügten Satzzeichen aufgehoben werde. Im vorliegenden Fall folge nur dem Buchstaben „k“ eine Punktierung. Dies könne von den Verbraucherkreisen in unterschiedlicher Weise aufgenommen werden. Eine mögliche Interpretation sei etwa, ausschließlich in dem Buchstaben „k“ die Initiale eines Wortes zu sehen. Gleichzeitig könne das Zeichen aber auch an ein Wort anspielen, welches mit „Ok“ beginne. Erst recht rufe das Gesamtzeichen eine Perplexität bei dem Verbraucher hervor, indem das Zeichen mit einem Querstrich ende. Da sich das Gesamtzeichen nicht auf den Sinngehalt „in Ordnung“ reduzieren lasse, liege auch keine unmittelbar beschreibende Angabe für die geschützten Dienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde der IR-Markeninhaberin ist gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 MarkenG zulässig und hat auch in der Sache Erfolg. Der IR-Marke kann der Schutz nicht nach §§ 119, 124, 113, 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG i. V. m. Art. 5 PMMA, Art. 6 ^quinquies B Nr. 2 PVÜ versagt werden.

1. Die IR-Marke verfügt noch über das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – OUI; a. a. O. – for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch; MarkenR 2000, 420 – RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister).

Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder die Zeichen sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!).

Ferner kommt die Eignung, Waren oder Dienstleistungen ihrer Herkunft nach zu unterscheiden, solchen Angaben nicht zu, die aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr - etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard).

b) Diesen vorgenannten Anforderungen an die Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG genügt die IR-Marke . Die IR-Marke stellt weder eine im Vordergrund stehende Sachaussage dar noch kann festgestellt werden, dass das Zeichen von den angesprochenen Verkehrskreisen stets nur als Werbeaussage ohne Unterscheidungskraft aufgefasst wird.

aa) Angesprochene Verkehrskreise sind im Bereich der Dienstleistungen der Klasse 36 aus dem Versicherungs- und Finanzdienstleistungsbereich neben dem Fachverkehr auch der Durchschnittsverbraucher, wobei es sich insoweit um Dienstleistungen handelt, die in der Regel mit Bedacht und nach fachkundiger Beratung nachgefragt werden. Die Dienstleistungen aus der Klasse 35 richten sich im Wesentlichen an ein unternehmerisch tätiges Publikum; lediglich in Bezug auf die Handelsdienstleistungen gehört hier auch der Endverbraucher zum angesprochenen Verkehrskreis.

bb) Das verfahrensgegenständliche Zeichen setzt sich zusammen aus der Buchstabenkombination „ok“, einem quadratischen Punkt sowie einem langen Strich.

Der Senat teilt die Auffassung der Markenstelle, dass das angesprochene Publikum ohne weiteres und zwanglos die Buchstabenkombination „ok“ trotz der konkreten Schreibweise als Abkürzung für das Wort „okay“ auffassen wird. Der Begriff „okay“ ist bereits seit langem in die deutsche Umgangssprache in seiner Bedeutung „(alles) in Ordnung, abgemacht, einverstanden, gut“ eingegangen (vgl. DUDEN Online unter www.duden.de). Zwar sind als Abkürzung des Begriffs nur die Angaben „O.K.“ und „o.k.“ lexikalisch erfasst, gleichwohl ist im heutigen Sprachgebrauch eine Schreibweise sowohl mit als auch ohne Punkt geläufig (vgl. https://www.n-tv.de/wissen/frageantwort/Okay-O-K-OK-Der-Ursprung-des-Begriffs-OK-war-ein-Witz-article16437316.html).

In der Bedeutung „in Ordnung, gut, einverstanden“ mag das Markenelement „ok“ in Alleinstellung eine anpreisende Werbeaussage darstellen.Die IR-Markeninhaberin beanstandet aber zu Recht, dass die Markenstelle für die Prüfung der Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens bezüglich des Aussagegehalts des Zeichens allein auf den Buchstabenbestandteil, mithin auf die Aussage „in Ordnung“ abgestellt hat.

Gegenstand der Prüfung im Eintragungsverfahren ist grundsätzlich das angemeldete Zeichen als Ganzes (vgl. BGH GRUR 2011, 65 Rn. 10 – T mit Bindestrich). Besteht das angemeldete Zeichen aus mehreren Bestandteilen, darf sich die Prüfung nicht darauf beschränken, ob Eintragungshindernisse hinsichtlich eines oder mehrerer Zeichenbestandteile bestehen. Die Eintragung ist vielmehr nur zu versagen, wenn das angemeldete Zeichen auch in seiner Gesamtheit die Voraussetzungen eines Schutzhindernisses erfüllt. Damit hängt, auch wenn die Unterscheidungskraft einzelner Bestandteile eines Zeichens zunächst getrennt geprüft werden kann, die Unterscheidungskraft des Zeichens als solches in jedem Fall von einer Prüfung der Gesamtheit ab, die diese Merkmale bilden (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 Rn. 28 – SAT 1). Eine solche Prüfung ist auch deshalb erforderlich, weil Bestandteile, die für sich betrachtet nicht unterscheidungskräftig sind, in ihrer Kombination unterscheidungskräftig sein können. Für das Schutzhindernis der beschreibenden Angabe nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gilt dies entsprechend(vgl. EuGH GRUR 2004, 674 Rn. 96 – Koninklijke KPN/Benelux-Merkenbureau [Postkantoor]).

Die Markenstelle hat die weiteren Bestandteile der IR-Marke, nämlich den Fettdruck sowie den quadratischen Punkt und den Querstrich, lediglich als werbeübliche grafische Ausgestaltung erachtet. Diese Betrachtung wird dem Zeichen in seiner Gesamtheit aber nicht gerecht. Denn bei den Elementen „Punkt-Strich“ handelt es sich vorliegend gerade nicht nur um Satzzeichen, die als bloße werbeübliche Hervorhebungsmittel dienen, sondern in ihrer Kombination um Elemente, die sich auf den Sinngehalt des Zeichens auswirken.

Das der Angabe „ok“ nachgestellte Quadrat wird zweifellos als „Punkt“ aufgefasst werden. Im Regelfall steht ein Punkt nach einem syntaktisch vollständigen Aussagesatz, nach Satzverbindungen und Satzgefügen. Der Punkt hat in der Werbung die Aufgabe, eigenständige Sinneinheiten statt ganzer Sätze abzugrenzen; er wirkt definitiver und klarer (vgl. hierzu Andreas Herde, Universität Hannover, Linguistische Medienanalyse, „Auf den Punkt gebracht: Interpunktion in Werbetexten“, 2001). Es handelt sich daher in der Regel um ein werbeübliches Gestaltungsmittel, das der voranstehenden Aussage Nachdruck verleiht, ohne - wie bei einem Ausrufezeichen - zu aufdringlich zu wirken.

Der Geviertstrich (—) ist in der Typografie ein waagerechter Strich, der ein Geviert lang ist. Er wird verwendet als Spiegelstrich und in Tabellen sowie als Gedankenstrich in verschiedenen Sprachen wie dem Englischen und dem Spanischen. Andere waagerechte Striche sind das Minuszeichen, der Viertelgeviertstrich, der Halbgeviertstrich und der Doppelgeviertstrich sowie das Bindestrich-Minus. Der sehr lange Geviertstrich wird oft als störend empfunden, da seine Verwendung wegen seiner Länge recht große Löcher in einem Text hinterlässt. Er wird im Deutschen kaum verwendet. Als Spiegelstrich dient er dazu, einzelne Elemente einer Aufzählung voneinander zu trennen. Manchmal wird er bei glatten Währungsbeträgen hinter dem Dezimalkomma gesetzt (25,— €), da in den meisten Schriftarten eine Null – bei speziellen Schriften für Tabellensatz alle Ziffern – (etwa) ein Halbgeviert breit ist. Typografisch korrekt wäre hier aber für den Laufsatz die Verwendung des Halbgeviertstriches. In Tabellen mit Preisangaben ist der Geviertstrich jedoch durchaus erlaubt, um zwei Nullen zu ersetzen, z. B. 7,— € (vgl. hierzu Wikipedia Online Enzyklopädie, Stichwort: Geviertstrich). Dass es sich bei einem nachgestellten Geviertstrich als solchem um ein werbeübliches Hervorhebungsmittel handelt, kann angesichts fehlender Belege hierzu nicht festgestellt werden (vgl. auch BGH a. a. O. – T mit Bindestrich; BPatG, Beschluss vom 9.01.2013, 29 W (pat) 70/03 – „T-„).

Die IR-Marke in ihrer maßgeblichen Gesamtheit als „ok Punkt-Strich“ enthält weder irgendeine Sachaussage für die beanspruchten Dienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG noch handelt es sich um ein alltägliches Werbeschlagwort bzw. gebräuchliches Signalwort der Werbung, das stets nur als Werbung und nicht auch als Unterscheidungsmittel verstanden wird.

Durch die Kombination „Punkt-Strich“ wird der angesprochene Verkehr in der konkret zusammengesetzten Marke allerdings eine Anlehnung an eine Preisangabe erkennen; die Elemente „Punkt-Strich“ beeinflussen mithin den Aussagegehalt des Zeichens. Zwar werden - wie oben ausgeführt - üblicherweise Preisangaben bei einem glatten Betrag mit „Komma-Strich“ wiedergegeben, was die nachfolgenden anstatt vieler herausgegriffenen Beispiele aus der Werbung zeigen:

Gleichwohl finden sich in der Werbung auch Preisangaben, die gebildet sind mit „Punkt-Strich“, vgl.:

Soweit das angesprochene Publikum daher durch „ok Punkt-Strich“ an eine Preisangabe im Sinne von „ok,-- (Euro)“ erinnert wird, kommt der Marke zwar der Charakter einer unterschwellig anklingenden Werbeanpreisung im Sinne von „Preis in Ordnung/Preis gut“ zu. Ein sachbezogenes Verständnis der Marke als anpreisender Sachhinweis auf ein „gutes Preis-Leistungsverhältnis“ des Dienstleistungsanbieters ist jedoch Ergebnis einer analytischen Herangehensweise, denn zu einem denkbaren beschreibenden Gehalt des Zeichens gelangt der angesprochene Verkehr erst über verschiedene Gedankenschritte. Im Rahmen der Beurteilung der Unterscheidungskraft ist eine derartige analysierende Betrachtungsweise aber unzulässig, weil sich aus ihr keine in den Vordergrund drängende, für den Durchschnittsverbraucher ohne weiteres ersichtliche Beschreibung der Dienstleistungen ergibt (vgl. BGH GRUR 2014, 565 Rn. 24 – smartbook; GRUR 2012, 270 Rn. 12 – Link economy).

Schließlich ist für eine Feststellung, dass der Verkehr die Bezeichnung „ok Punkt-Strich“ ausschließlich als werbliche Anpreisung versteht (BGH a. a. O. Rn. 23 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 28 – for you), vorliegend nichts konkret zu ermitteln und auch sonst nichts ersichtlich. Eine ausschließlich anpreisende Bedeutung folgt vorliegend jedenfalls nicht bereits daraus, dass bei einer Verwendung für die in Rede stehenden Dienstleistungen das Wort „ok“ eingebunden in eine anklingende Preisangabe für sich genommen eine positiv besetzte Aussage vermittelt. Denn der anpreisende Sinn einer Bezeichnung schließt deren Eignung, als Herkunftshinweis zu wirken, nicht aus (vgl. BGH GRUR 2014, 872 Rn. 23 – Gute Laune Drops).

2. Wegen der fehlenden Eignung zur unmittelbaren Beschreibung der hier in Rede stehenden Dienstleistungen kann für die IR-Marke auch ein Schutzhindernis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht bejaht werden.

Die Schutzversagung ist nach alledem nicht gerechtfertigt, so dass der angegriffene Beschluss aufzuheben war.