BPatG 12.03.2018 - 29 W (pat) 21/16

I.

Die in der Farbe Ocker ausgestaltete Bezeichnung

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ist am 1. April 2014 zur Eintragung als Wort-/Bildmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Waren angemeldet worden:

Klasse 16: Papier, Pappe [Karton] und Waren aus diesen Materialien, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Druckereierzeugnisse [Magazine, Zeitschriften, Zeitungen]; Buchbinderartikel; Fotografien; Schreibwaren; Klebstoffe für Papier- und Schreibwaren oder für Haushaltszwecke; Künstlerbedarfsartikel; Pinsel; Schreibmaschinen; Büroartikel [ausgenommen Möbel]; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]; Verpackungsmaterial aus Kunststoff, soweit es nicht in anderen Klassen enthalten ist; Drucklettern; Druckstöcke.

Mit Beschluss vom 11. Februar 2016 hat die Markenstelle für Klasse 16 des DPMA die Anmeldung teilweise, nämlich im oben fett gedruckten Umfang zurückgewiesen. Insoweit fehle es dem angemeldeten Zeichen jedenfalls an der erforderlichen Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Bei der Wortfolge „mein TIERHEILPRAKTIKER“ handle es sich um eine sprachregelgerecht gebildete Wortkombination. Der Begriff „Tierheilpraktiker“ werde vom Verkehr ohne weiteres als Berufsbezeichnung aufgefasst. Die Voranstellung des Possessivpronomens „mein“ sei in der Werbung verbreitet, um auf den speziellen Zuschnitt des Produkts auf die besonderen Bedürfnisse des Abnehmers und/oder eine besondere Vertrauensstellung des Anbieters und damit eine entsprechende Qualität bzw. Beschaffenheit des angebotenen Produkts hinzuweisen. Die von der Zurückweisung umfassten Waren könnten sich inhaltlich/thematisch mit der Tätigkeit eines Tierheilpraktikers beschäftigen, so dass die Wortfolge „mein TIERHEILPRAKTIKER“ eine beschreibende Angabe darstelle. Die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens erschöpfe sich in werbeüblichen Gestaltungsmitteln, die nicht geeignet seien, den schutzunfähigen Charakter der Wortelemente aufzuheben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie macht geltend, dass das Anmeldezeichen in seiner Gesamtheit aus Wort und Bild betrachtet werden müsse. Bei der angemeldeten Bezeichnung handle es sich um einen nicht geschützten Begriff in einer ungewöhnlichen Schreibweise; die Bezeichnung werde durch den Bindestrich dreigeteilt in „mein“, „TIERHEIL“ und „PRAKTIKER“. Verstärkt werde dies durch die konkrete grafische Anordnung. Gebe man die Wortzusammenstellung in die Suchmaschine Google ein, erscheine ausschließlich das Mitgliedermagazin des Verbandes Deutscher Tierheilpraktiker e. V.; dieser verwende die Wortzusammenstellung „mein TIERHEILPRAKTIKER“ bereits seit Februar 2013 in der identischen grafischen Anordnung für dieses Magazin. Die grafische Ausgestaltung des Anmeldezeichens sei Ausdruck des „Corporate Design“ des Verbandes, mit dem visuelle Identität hierzu zum Ausdruck gebracht werden solle. So sei die Farbgebung (ocker) an die Farbe angelehnt, die der Verband schon jahrelang im Logo, auf seiner Internetseite, für die Mitgliederausweise und die exklusiven Werbemittel für Mitglieder verwende und weise auch deshalb bereits einen erheblichen Wiedererkennungswert und Bekanntheitsgrad auf. Damit sei ein eindeutiger Hinweis auf die Herkunft gegeben. Aufgrund der gewählten Gestaltung würden die maßgeblichen Verkehrskreise - im vorliegenden Fall überwiegend Mitglieder des Verbandes - die Wortfolge nicht lediglich als Hinweis auf Inhalt und Zielgruppe der Presseerzeugnisse und Unterrichtsmaterialien verstehen, zumal die Wortfolge ohnehin keinen ausschließlich produktbeschreibenden Inhalt habe; das Zeichen sei vielmehr nicht ohne weiteres verständlich. Die Argumente der Markenstelle hinsichtlich des vorangestellten Possessivpronomens „mein“ als Hinweis auf den speziellen Zuschnitt eines Produkts auf die besonderen Bedürfnisse des Abnehmers überzeugten nicht. Aufgrund der Verbindung des Wortes „Tierheilpraktiker“ mit dem Possessivpronomen „mein“ würden die Tierheilpraktiker personalisiert und der Hinweis auf einen eigenen Tierheilpraktiker verstärkt. Die angemeldete Bezeichnung erschöpfe sich damit nicht in einer Sachaussage, da es einen eigenen persönlichen Tierheilpraktiker so nicht gebe und der Zusatz hier vielmehr ein Ausdruck des Selbstbewusstseins des Berufsstandes sei, den der Herausgeber des Magazins, der Verband Deutscher Tierheilpraktiker e. V., vertrete.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 16 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 11. Februar 2016 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die gemäß § 66 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung des angemeldeten Wort-/Bildzeichens, das sich aus der Angabe „mein TIERHEILPRAKTIKER“ und grafischen Elementen zusammensetzt, steht im Hinblick auf die verfahrensgegenständlichen Waren „Druckereierzeugnisse [Magazine, Zeitschriften, Zeitungen]; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]“ das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung zu Recht in diesem Umfang zurückgewiesen hat (§ 37 Abs. 1 und Abs. 5 MarkenG).

1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59 f. - Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; BGH GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 - Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. - OUI; a. a. O.- for you). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH GRUR 2017, 1262 Rn. 17 - Schokoladenstäbchen III; a. a. O. - OUI; a. a. O. - for you). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 - Henkel; BGH a. a. O. Rn. 10 - OUI; a. a. O. Rn. 16 - for you).

Besteht eine Marke - wie im vorliegenden Fall - aus mehreren Elementen, ist bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft von der Gesamtheit der Marke auszugehen (BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 9 - DüsseldorfCongress). Dabei hat sich die Prüfung darauf zu erstrecken, ob die Marke als solche, jedenfalls mit einem ihrer Elemente, den Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt (BGH GRUR 2014, 872 Rn. 13 - Gute Laune Drops). Bei solchen aus mehreren Bestandteilen kombinierten Marken ist es schließlich zulässig, zunächst die Bestandteile getrennt zu betrachten, sofern die Beurteilung des Schutzhindernisses auf einer sich anschließenden Prüfung der Gesamtheit dieser Bestandteile beruht (vgl. EuGH GRUR 2004, 943 - SAT.2; GRUR 2006, 229 - BioID).

Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143, 1144 Rn. 15 - Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376 Rn. 11 - grill meister).

Ein Zeichen besitzt dann keine Unterscheidungskraft, wenn der angesprochene Verkehr ihm lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. EuGH GRUR 2004, 674 Nr. 86 - Postkantoor; BGH GRUR 2012, 270 Rn. 11 - Link economy) oder wenn es aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache besteht, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. BGH a. a. O. Rn. 12 - OUI; a. a. O. Rn. 21 - Gute Laune Drops). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft auch solche Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 05.10.2017, I ZB 97/16 Rn. 11 - Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 12 - DüsseldorfCongress).

Schließlich bleibt noch darauf hinzuweisen, dass gemäß § 5 Abs. 3 MarkenG die Bezeichnungen von Druckschriften grundsätzlich als Werktitel schutzfähig sind. Zusätzlich sind sie - was auch für Zeitungstitel gilt - dem Markenschutz zugänglich (BGH GRUR 2000, 882 f. - Bücher für eine bessere Welt; GRUR 2001, 1042 f. - REICH UND SCHOEN). Die Zielrichtung von Titel- und Markenschutz ist dabei unterschiedlich. Während der Titel im Allgemeinen inhaltsbezogen ist, ist es die Hauptfunktion der Marke, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten. Ob ein Titel im Einzelfall einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb oder nur auf den Inhalt enthält, ist eine Einzelfallfrage, die im Rahmen der Unterscheidungskraft zu klären ist.

2. Ausgehend von diesen Grundsätzen weist das Anmeldezeichen in Bezug auf die verfahrensgegenständlichen Waren keine markenrechtliche Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden es nur als werbeüblich gestaltete, anpreisende Sachaussage, nicht jedoch als betrieblichen Herkunftshinweis verstehen.

a) Angesprochene Verkehrskreise sind entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht nur überwiegend die Mitglieder des Verbandes Deutscher Tierheilpraktiker e. V., der hier im Übrigen selbst gar nicht Anmelder ist. Die angemeldeten weiten Warenbegriffe „Druckereierzeugnisse [Magazine, Zeitschriften, Zeitungen]; Fotografien; Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]“ lassen eine solche Einschränkung auf einen bestimmten Verbraucherkreis - nämlich die Verbandsmitglieder - nicht zu. Die Waren richten sich vielmehr neben den fachlich gebildeten Kreisen wie Tierheilpraktiker, Tierärzte und entsprechend in Ausbildung befindlichen Personen auch an den allgemeinen Endverbraucher, insbesondere an den an Naturheilkunde und Heilpraktik interessierten Tierbesitzer oder Tierfreund.

b) Der Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens hat nur einen in Vordergrund stehenden, die verfahrensgegenständlichen Waren anpreisend beschreibenden Begriffsinhalt.

Die Wortkombination ist aus dem Substantiv „Tierheilpraktiker“ mit dem vorangestellten Possessivpronomen „mein“ gebildet. „Tierheilpraktiker“ bezeichnet eine Person, die sich als Heilkundiger ohne ärztliche Ausbildung um die Heilung von Tieren kümmert. Zutreffend hat bereits die Markenstelle darauf hingewiesen, dass die Ausübung dieses Berufes, anders als beim Heilpraktiker, gesetzlich nicht geregelt ist; die Berufsbezeichnung Tierheilpraktiker ist nicht geschützt und kann daher von allen Personen geführt werden. Durch das Possessivpronomen „mein“ wird in der Werbesprache vielfach ein besonderer Bezug zwischen dem Anbieter eines Produkts oder einer Leistung und dessen Abnehmer hergestellt, der verdeutlichen soll, dass ein Produkt bzw. eine Leistung in besonderer Weise auf die Bedürfnisse des Abnehmers zugeschnitten ist und/oder dieser sich in besonderer Weise mit dem Produkt oder der Leistung identifizieren kann (vgl. BGH GRUR 2009, 949 Rn. 28 - My World sowie die im angegriffenen Beschluss zahlreich enthaltenen Nachweise entsprechender BPatG-Entscheidungen).

Die Angabe „mein Tierheilpraktiker“ bezeichnet damit in personalisierter Form jemanden, der Heilpraktikerdienstleistungen für Tiere erbringt. Dieser Bezeichnung kommt damit nicht nur in Bezug auf (hier nicht beanspruchte) Tierheilpraktikerdienstleistungen ein beschreibender bzw. im Vordergrund stehender sachbezogener Begriffs- und Bedeutungsgehalt zu. Vielmehr wird regelmäßig eine Berufsbezeichnung - wie z. B. „Anwalt“, „Arzt“, „Polizist“, „Steuerberater“ - ohne weiteres als Sachhinweis auf Inhalt, Thema oder Gegenstand von Waren und/oder Dienstleistungen verstanden, soweit diese einen Bezug zu diesen Berufen aufweisen können (vgl. hierzu BPatG, Beschluss vom 22.09.2016, 30 W (pat) 539/14 - Mein Anwalt). Dies ist z. B. bei Produkten der Fall, die fachliche Informationen und Auskünfte von den entsprechenden Berufsträgern oder auch Auskünfte über diese enthalten.

Ausgehend davon wird der Wortbestandteil des Zeichens vom Verkehr in Bezug auf die hier relevanten Druckereierzeugnisse der Klasse 16 naheliegend als inhalts- bzw. themenbeschreibender Hinweis darauf aufgefasst, dass diese Magazine, Zeitschriften oder Zeitungen auf die Bedürfnisse des Abnehmers zugeschnittene Informationen zu Naturheilkunde und Heilpraktik für Tiere bzw. entsprechende fachliche Informationen von Tierheilpraktikern und/oder für Tierheilpraktiker oder auch für den Abnehmer interessante und nützliche Angaben über das Berufsbild enthalten; so kann z. B. über neue Heilmethoden, relevante Rechtsthemen für Tierheilpraxen, über Fort- und Ausbildungsveranstaltungen und über Sonstiges rund um natürliche Tiergesundheit berichtet werden. Einen entsprechenden inhalts- bzw. gegenstandsbezogenen Hinweis gibt das Anmeldezeichen auch in Bezug auf die Waren „Fotografien“; so können beispielsweise auf sog. Behandlungsfotos zu Ausbildungszwecken verschiedene Krankheitsbilder von Tieren oder die Berufsträger während einer Heilmethodenanwendung wiedergegeben sein. Bei den „Lehr- und Unterrichtsmittel [ausgenommen Apparate]“ kann es sich um Lehrstoff für die noch in der Ausbildung befindlichen Tierheilpraktikeranwärter und –anwärterinnen handeln.

Das angesprochene Publikum wird daher in „mein TIERHEILPRATIKER“ im Zusammenhang mit den verfahrensgegenständlichen Waren lediglich einen werbeüblich unter Verwendung des Possessivpronomens „mein“ gebildeten Hinweis auf Inhalt, Thema oder Gegenstand der Waren erkennen, und zwar unabhängig davon, ob ihm eine solche inhaltliche/thematische Beschreibung und Bewerbung in dieser Form schon einmal begegnet ist oder nicht (wobei es durchaus bereits seit langem Zeitschriftentitel im Handel gibt, die entsprechend gebildete Inhaltshinweise geben, vgl. „Mein Pferd“, „Mein Haustier“, „MEIN HUND & ich“, „Mein Kreativ Atelier“, „Mein LandRezept“, „Mein Lieblings-Rezept“, „mein Deko- und Bastelspaß“, „Mein Logisch Ausmalen“, „mein Landfoto“).

Dass die Wortfolge „mein TIERHEILPRAKTIKER“ sowohl als inhaltlich/thematischer Hinweis auf Informationen von Tierheilpraktikern als auch als Hinweis auf Informationen über diesen Beruf verstanden werden kann, führt nicht zu einer schutzbegründenden Mehrdeutigkeit und/oder Interpretationsbedürftigkeit. Auch soweit die Wortfolge keine Information dazu enthält, in welcher Art und Weise die so bezeichneten Waren geeignet sind, den (individuellen) Wünschen und Bedürfnissen des Abnehmers zu entsprechen, steht eine solche begriffliche Unschärfe einem Verständnis als Sachangabe nicht entgegen.

Die Annahme einer beschreibenden Bedeutung eines Begriffs setzt nämlich nicht voraus, dass der Verkehr mit der Bezeichnung eine konkrete Vorstellung über besondere Eigenschaften der Waren verbindet, die unter der Bezeichnung angeboten werden. Von einem beschreibenden Begriff kann vielmehr auch auszugehen sein, wenn das Zeichen verschiedene Bedeutungen hat, sein Inhalt nicht klar umrissen ist oder nur eine der möglichen Bedeutungen die Waren oder Dienstleistungen beschreibt (BGH GRUR 2014, 569 Rn. 18 - HOT); im Übrigen ist ohnehin vorliegend jede der möglichen Bedeutungen werblich beschreibend.

Nicht zuletzt verfängt auch der Einwand der Beschwerdeführerin nicht, der Zusatz „mein“ im Titel ihrer Verbandszeitschrift sei nicht individualisierend, sondern als Ausdruck des Selbstbewusstseins des Berufsstandes gemeint. Denn wie die Anmelderin das Zeichen bzw. ein Zeichenelement verstanden wissen will, ist für die markenrechtliche Beurteilung bei Anmeldung eines Zeichens nicht maßgebend. Es kommt allein darauf an, wie das angesprochene Publikum das Anmeldezeichen verstehen wird, wenn es ihm als Kennzeichnung der verfahrensgegenständlichen Waren begegnet.

c) Schließlich wirkt auch die konkrete grafische Ausgestaltung des angemeldeten Zeichens nicht schutzbegründend.

Zwar kann ein eigenständiger betrieblicher Herkunftshinweis durch eine besondere bildliche oder grafische Ausgestaltung nicht unterscheidungskräftiger Wortbestandteile erreicht werden. An diese Ausgestaltung sind aber umso größere Anforderungen zu stellen, je kennzeichnungsschwächer die fragliche Angabe ist; einfache grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbildes, an die der Verkehr gewöhnt ist, vermögen in der Regel den beschreibenden Charakter einer Angabe nicht zu beseitigen (BGH GRUR 2001, 1153 - antiKALK).

Die in dem Anmeldezeichen eingesetzten Gestaltungsmerkmale, nämlich die zweizeilige Anordnung der Wörter, die unterschiedliche Schriftgestaltung - „TIERHEIL-PRAKTIKER“ in Fettdruck und Großbuchstaben, „mein“ demgegenüber kursiv und in Kleinbuchstaben - sowie die Verwendung der Farbe Ocker, sind in keiner Weise ungewöhnlich, sondern einfach und gehören zum Standard der Werbegrafik. Die Trennung des Begriffs „TIERHEILPRAKTIKER“ in „TIERHEIL“ und „PRAKTIKER“ ist grammatikalisch richtig und führt nicht von der hier sich sofort aufdrängenden Berufsbezeichnung weg. Der Verkehr wird die genannten Gestaltungsmittel als rein dekorative und nicht als kennzeichnende Elemente wahrnehmen, so dass sie - anders als die Beschwerdeführerin meint - die erforderliche Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG nicht zu begründen vermögen.

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass die Ausgestaltung Ausdruck des „Corporate Design“ des Verbandes Deutscher Tierheilpraktiker e. V. sei und das Anmeldezeichen gestalterisch und farblich an die von diesem Verband schon jahrelang verwendete Art und Weise von Schriftzügen angelehnt und damit identitätsstiftend sei, spielt dies für die Feststellung der originären Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, die unabhängig von einer vorausgegangenen Benutzung des Zeichens zu erfolgen hat, keine Rolle (vgl. BGH GRUR 2006, 503 Rn. 10 - Casino Bremen; BPatG, Beschluss vom 04.12.2012, 33 W (pat) 47/10 - WPControl; Beschluss vom 02.11.2011, 29 W (pat) 545/11 - fine selection). Eine Verkehrsdurchsetzung nach § 8 Abs. 3 MarkenG wurde vorliegend nicht geltend gemacht.

Dem Verkehr erschließt sich aus dem Gesamtzeichen nur eine im Vordergrund stehende Sachangabe, so dass dem Zeichen damit jegliche Unterscheidungskraft fehlt.

3. Die Frage, ob auch ein Schutzhindernis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben ist, kann bei dieser Sachlage dahingestellt bleiben.