BPatG 03.03.2010 - 29 W (pat) 117/10

I.

Die Wortfolge

WORLD OF SWEETS

ist am 25. Juli 2008 zur Eintragung als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Dienstleistungen angemeldet worden:

Klasse 35: Einzelhandels- und Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere in Bezug auf Knabberartikel; Kartoffelchips; Nüsse; Erdnüsse; Obst (getrocknet); Süßwaren, Konfekt, Zuckerwaren; Fruchtgummis; Bonbons; Geleefrüchte (Süßwaren); Lakritze (Süßwaren); Lakritzenstangen (Süßwaren); Pastillen (Süßwaren); Pfefferminzbonbons; Schokolade; Marzipan; Kaugummi; Backwaren [fein]; Waffeln; Lebkuchen; Kekse; Kaffee-/Kakaogetränke; alkoholische Getränke; Liköre; alkoholfreie Getränke; isotonische Getränke; Limonade; Brausepulver für Getränke; Brausetabletten für Getränke;

Dienstleistungen des Groß- und Einzelhandels über das Internet in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke;

Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke;

Dienstleistungen eines Versandhauses für Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke; Versandwerbung;

Klasse 39: Auslieferung, Einpacken und Lagerung von Waren in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke; Zustellung (Auslieferung) von Versandhandelsware in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke; Geschenkdienst durch Zusammenstellung, Verpa-ckung und Versendung von Geschenksendungen in den Bereichen Lebensmittel und Getränke, insbesondere Süßwaren, Knabberartikel, Backwaren, alkoholische und nicht alkoholische Getränke.

Durch Beschluss vom 8. Oktober 2009 hat die Markenstelle für Klasse 35 die Anmeldung gemäß §§ 37 Abs. 1, 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Sie hat ausgeführt, dass das aus bekannten Wörtern der englischen Sprache zusammengesetzte Zeichen, das auch in Deutschland ohne Schwierigkeiten als "Welt der Süßigkeiten" verstanden werde, im konkreten Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen von den angesprochenen Verkehrskreisen als ein beschreibender Sachhinweis auf eine Vertriebsstätte mit einem speziell auf Süßigkeiten ausgerichteten Warensortiment einschließlich aller damit zusammenhängender Dienstleistungen, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen aufgefasst werde. Dass die bisherige markenmäßige Verwendung dieser Bezeichnung allein auf den Geschäftsbetrieb des Anmelders zurückgehe, ändere nichts an der Schutzunfähigkeit des Anmeldezeichens, weil es kein Vorbenutzungsrecht gebe. Die vom Anmelder angeführten eingetragenen Wortmarken "Forst", "Traktor", "Happy World", "One World", "Lady World", "Sand World" und "aesthetic world" seien nicht vergleichbar. Eine Verkehrsdurchsetzung des Anmeldezeichens scheide aus, weil der Anmelder trotz ihrer schriftlichen Hinweise keine weiteren Ausführungen dazu gemacht habe.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Anmelders, mit der er sinngemäß be-antragt,

den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 8. Oktober 2009 aufzuheben und die Marke einzutragen.

Zur Begründung hat er vorgetragen, dass es sich bei der angemeldeten Gesamtbezeichnung um eine Phantasiebezeichnung handele, die sich weder in Lexika noch in Wörterbüchern finde. Die hauptsächlichen Teilbegriffe "Sweets" und "World" besäßen im allgemeinen englischen Sprachgebrauch unterschiedliche Bedeutungsinhalte. "Sweets" könne nicht nur mit "Bonbons", "Konfekt" oder "Süßigkeiten", sondern auch mit "Freuden" übersetzt werden. "World" könne "Welt" oder "Erde" bedeuten. Die Gesamtbezeichnung könne daher auch als "Welt oder Erde der Freuden" verstanden werden, welche keinen, schon gar keinen beschreibenden Bezug zu den angemeldeten Dienstleistungsbereichen aufweise. Diese Mehrdeutigkeit spreche daher bereits für die Unterscheidungskraft des Anmeldezeichens. Da sämtliche von der Markenstelle vorgelegten Nachweise (Google-Trefferliste) ausschließlich auf seinen Geschäftsbetrieb verwiesen, müsse sogar von der Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Wortfolge ausgegangen werden. Da das DPMA bereits eine identische (Wortmarke 304 299 79 - "World of Sweets" für die Warenklassen 29, 30 u. 32) sowie eine hochgradig ähnliche Bezeichnung (Wortmarke 303 254 110 - "Sweet World" für die Warenklasse 30) für unmittelbar entsprechende Waren zur Eintragung zugelassen habe, stehe ihm ein Anspruch auf Gleichbehandlung zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Der Eintragung der angemeldeten Wortfolge " WORLD OF SWEETS " als Marke gemäß §§ 33 Abs. 2, 41 MarkenG steht hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt.

Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekenn-zeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2006, 233, 235 Rdnr. 45 - Standbeutel; 229, 230 Rdnr. 27 - BioID; GRUR 2008, 608, 611 Rdnr. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 18 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2008, 710 Rdnr. 12 - VISAGE ; GRUR 2009, 949 Rdnr. 10 - My World). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2008, 1093 Rdnr. 13 - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2009, 949 f. Rdnr. 10 - My World). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2004, 943, 944 Rdnr. 24 - SAT 2; GRUR 2006, 411, 412 Rdnr. 24 - Matratzen Concord/Hukla; BGH a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION ; GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 86 - Postkantoor; BGH a. a. O. - marktfrisch; GRUR 2001, 1153 - anti KALK ; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard; GRUR 2006, 850, 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006; GRUR 2009, 952, 953 Rdnr. 10 - DeutschlandCard ) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen Sprache oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. BGH GRUR 2001, 1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten; BGH GRUR 2003, 1050, 1051 - Cityservice; a. a. O. - FUSSBALL WM 2006). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH a. a. O. 855 Rdnr. 28 f. - FUSSBALL WM 2006). Ob das Merkmal des engen beschreibenden Bezuges vorliegt, hängt davon ab, ob das Publikum den beschreibenden Begriffsinhalt ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und deshalb in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die individuelle betriebliche Herkunft der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH a. a. O. 854 Rdnr. 19 - FUSSBALL WM 2006). Dabei gilt, dass je bekannter der beschreibende Begriffsgehalt für die Waren oder Dienstleistung ist, desto eher wird er auch nur als solcher erfasst, wenn er im Zusammenhang mit der Kennzeichnung der Ware oder Dienstleistung in Erscheinung tritt (BPatG GRUR 2007, 58, 60 - BuchPartner ). Hierfür reicht es aus, dass ein Wortzeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2003, 58, 59 Rdnr. 21 - Companyline; GRUR 2004, 146, 147 f. Rdnr. 32 - DOUBLEMINT; GRUR 2004, 674, 678 Rdnr. 97 - Postkantoor; GRUR 2004, 680, 681 Rdnr. 38 - BIOMILD).

Ist - wie hier - die Unterscheidungskraft einer Wortfolge zu beurteilen, so bestehen grundsätzlich keine abweichenden Anforderungen gegenüber anderen Wortmarken.

Die von den verfahrensgegenständlichen Dienstleistungen angesprochenen inländischen Verkehrskreise werden die sprachüblich gebildete englischsprachige Wortfolge " WORLD OF SWEETS " mühelos im Sinne von "Welt der Süßigkeiten" verstehen, weil der englische Grundwortschatz in der deutschen Bevölkerung weit verbreitet ist. Der vom Anmelder angeführte Umstand, dass "world" auch mit "Erde" ( http://dict.leo.org ) und "sweets" mit "Freuden, Wonnen" (Duden-Oxford - Großwörterbuch Englisch, 3. Aufl. 2005 [CD-ROM]) übersetzt werden kann, so dass der Gesamtbezeichnung auch die Bedeutung "Erde der Freuden" zukommen kann, ist unerheblich. Denn der Sinngehalt einer Marke ist ausschließlich in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu beurteilen. Die angemeldeten Einzel- und Großhandelsdienstleistungen im stationären Handel, im Versandhandel und im E-Commerce einschließlich Verpackung, Auslieferung und Geschenkedienst beziehen sich auf ein vor allem auf Süßwaren ausgerichtetes Warensortiment, so dass nur die Bedeutung der angemeldeten Wortfolge im Sinne von "Welt der Süßigkeiten" Sinn macht. Hinzu kommt, dass derartige mit den Wörtern "Welt" oder "world" gebildete Bezeichnungen gebräuchlich sind zur Bezeichnung einer Vertriebsstätte mit einem vielfältigen Warensortiment, wie z. B. "Bürowelt, Möbelwelt, Tabakwelt (BPatG 24 W (pat) 256/03 - tabakwelt ), Teewelt (BPatG 32 W (pat) 21/07 - Die ganze Welt des Tees; BPatG 32 W (pat) 120/04 - The world of tea), World of Wine, World of Food, Chocolate World, Cosmetic World, World of Pizza und World of Video" (Ergebnis einer Internetrecherche des Senats mit dem Suchbegriff "World" unter www.google.de ), oder zur Bezeichnung eines Dienstleistungsinstituts oder -einrichtung, wie z. B. "Reisewelt, Badewelt, Fertighauswelt, World of Events" (BPatG 32 W (pat) 224/99 - World of Events), oder eines Informationsangebots in so genannten Portalen, Gates etc. im Internet, wie " fitnessworld ". Mit ihnen ist nichts anderes gemeint, als dass jeweils eine unter einem solchen Begriff zusammengefasste Fülle von Angeboten an Waren und Dienstleistungen für das Publikum auf Abruf bereit steht. Dabei kann es sich um ein klassisches Ladengeschäft oder ein Dienstleistungsinstitut im herkömmlichen Sinne handeln. Es kann damit aber auch ein Internetportal oder ein Online-Dienst sowie eine website oder homepage bezeichnet sein. Auch sie treten neben Phantasiebezeichnungen mit sachbezogenen Namen auf. Solche Info-Portale sind im Zuge der zunehmenden wirtschaftlichen Bedeutung der Inanspruchnahme von Online-Diensten durch die Verbraucher den herkömmlichen Warenvertriebs- und Dienstleistungsstätten gleichzustellen. Das allgemein aufgeklärte und verständige Publikum im Sinne des europäischen Verbraucherleitbildes weiß um diese Bezeichnungsgewohnheiten aufgrund der Häufigkeit dieser Wahrnehmung im Marktauftritt (vgl. BPatG GRUR 2003, 1051, 1052 - rheuma-world).

Im Falle einer derartigen Wortverbindung, dass ein Element des Zeichens den inhaltlichen Sachzusammenhang in gattungsmäßiger Weise bezeichnet und das andere Element "world" oder "Welt" auf eine große Diversifikation hinweist, so dass sich mit seiner Inanspruchnahme das Publikum erschöpfend bedient, versorgt und/oder informiert fühlen kann, handelt es sich um die Bezeichnung eines "Geschäftslokals" oder "Etablissements", die als besondere Geschäftsbezeichnung grundsätzlich unter den Schutz des § 5 Abs. 2 Satz 1 MarkenG fällt, der sich darin aber auch erschöpft, es sei denn, es kommen weitere Elemente hinzu, damit das Publikum in dem Zeichen seinem Gesamteindruck nach einen auf die Waren oder Dienstleistungen bezogenen Herkunftshinweis sieht, so dass der weitergehende Schutz nach § 8 Abs. 2 MarkenG gerechtfertigt ist (vgl. BPatG GRUR 2003, 1051, 1052 - rheuma-world).

Nach diesen Grundsätzen fehlt der angemeldeten Wortfolge " WORLD OF SWEETS " die erforderliche geringe Unterscheidungskraft für die beanspruchten Dienstleistungen. Das Zeichen weist auf eine Stätte hin, in der eine besonders große Vielfalt von Süßigkeiten mit hohem Qualitätsstandard angeboten und verkauft wird. Die schutzsuchende Marke erschöpft sich daher bereits in Bezug auf die Waren, welche den angemeldeten Dienstleistungen zugrunde liegen, in einer Sachaussage über den Gegenstand und die Vielfalt des Angebots. Dieser für die Waren beschreibende Begriffsinhalt erstreckt sich hier auch auf die angemeldeten Dienstleistungen. Denn die Tätigkeit des Einzel- und Großhandels im stationären Bereich, im Versandhandel und im E-Commerce einschließlich Verpackung, Auslieferung und Geschenkedienst setzt zu veräußernde Gegenstände voraus. We-gen dieses engen funktionalen und damit beschreibenden Zusammenhangs (BPatG 29 W (pat) 43/04 - juris Tz. 14 - print24) zwischen den angemeldeten Ver-triebsdienstleistungen und den zu vertreibenden Waren wird der Verkehr die Be-zeichnung " WORLD OF SWEETS " als reinen Sachhinweis auf den Handel mit Süßigkeiten und nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. Damit fehlt der angemeldeten Wortfolge die erforderliche Eignung, die beanspruchten Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden.

Da es dem angemeldeten Wortzeichen bereits an jeglicher Unterscheidungskraft mangelt, kann dahingestellt bleiben, ob ihm auch ein schutzwürdiges Interesse der Mitbewerber an seiner freien Verwendbarkeit entgegen steht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG).

Ferner gibt es im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte dafür, dass das festgestellte Eintragungshindernis durch eine mögliche Verkehrsdurchsetzung der Marke im Sinne von § 8 Abs. 3 MarkenG überwunden worden ist. Der Anmelder hat die für die Annahme einer Verkehrsdurchsetzung der Marke " WORLD OF SWEETS " notwendigen Voraussetzungen nicht schlüssig vorgetragen und belegt.

Die Bestimmung des § 8 Abs. 3 MarkenG erfordert, dass sich eine zur Eintragung angemeldete Marke infolge ihrer Benutzung für die mit ihr beanspruchten Dienstleistungen in einem erheblichen Teil der beteiligten Verkehrskreise durchgesetzt hat. Als im Rechtssinn erheblich ist es dabei anzusehen, wenn die Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise in der Marke nicht mehr nur eine nicht unterscheidungskräftige Sach- oder sonstige Angabe, sondern einen auf ein bestimmtes Unternehmen bezogenen kennzeichnenden Herkunftshinweis sieht (EuGH GRUR 1999, 723, 727 Rdnr. 52 - Chiemsee; GRUR 2002, 804, 808 Rdnr. 65 - Philips; BGH GRUR 2001, 1042, 1043 - REICH UND SCHOEN; GRUR 2006, 760, 762 - LOTTO). Die zunächst erforderliche Glaubhaftmachung der Verkehrsdurchsetzung verlangt allerdings Angaben, aus denen sich ergibt, in welcher Form, für welche Waren/Dienstleistungen, in welchem Gebiet und Umfang sowie seit wann das angemeldete Zeichen nach Art einer Marke eingesetzt worden ist. Hierfür geeignete Belege sind insbesondere Kataloge, Preislisten, Werbematerial (unter Angabe der jeweiligen Auflagenzahl) sowie Angaben zu den getätigten Werbeaufwendungen und zu den bisher erzielten Umsätzen (Ströbele/Hacker, MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rn. 432). Diesen Anforderungen ist der Anmelder trotz entsprechenden Hinweises des DPMA mit Bescheid vom 10. August 2009 nicht nachgekommen.

Zwar trifft es zu, dass die vom DPMA bei einer Internetrecherche mit der Suchmaschine "Google" ermittelten ersten 10 Treffer für die einzelnen Suchbegriffe " WORLD ", "OF" und " SWEETS " ausschließlich auf den Geschäftsbetrieb des Anmelders verweisen, der Inhaber der Domain "worldofsweets.de" und Betreiber des darunter befindlichen Angebots - www.worldofsweets.de ist, aber dieses - bereits an sich wenig aussagekräftige - Internetergebnis lässt ohne die Vorlage von Katalogen, Preislisten, Werbematerial und die Mitteilung von Umsatzzahlen, getätigten Werbeaufwendungen oder zumindest des Umfangs der in den letzten Jahren unter der Marke " WORLD OF SWEETS " durchgeführten einschlägigen Aufträge keine Rückschlüsse auf den Durchsetzungsgrad der Marke zu.

Nachdem der Vortrag des Anmelders keine Anhaltspunkte für eine mögliche Verkehrsdurchsetzung der angemeldeten Marke für die beanspruchte Dienstleistung ergibt, bestand auch keine Notwendigkeit zur Einleitung eines förmlichen Verkehrsdurchsetzungsverfahrens.

Die Voreintragung der wortlautmäßig identischen Wortmarke "World of Sweets" (304 299 79) am 21. Dezember 2004 sowie der hochgradig ähnlichen Bezeichnung "Sweet World" (303 254 110) am 11. Dezember 2003 für entsprechende Waren ändert nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit des vorliegend zu beurteilenden Anmeldezeichens. Zwar kann eine uneinheitliche Entscheidungspraxis des DPMA, die dazu führt, dass in einer nicht unerheblichen Zahl von Fällen wesentlich gleiche Sachverhalte ohne nachvollziehbaren Grund ungleich behandelt worden sind, grundsätzlich eine Verletzung des allgemeinen Gleichheitsgrundsatzes nach Art. 3 GG darstellen. Dies setzt aber voraus, dass sich die bisherige Amts-praxis als willkürlich herausstellt und nicht erkennen lässt, welche der vorangegangenen Entscheidungen rechtmäßig und welche rechtswidrig waren (BPatG 29 W (pat) 43/04 - juris Tz. 15 - print24). Ferner wird verlangt, dass der Beschwerdeführer seiner - die Amtsermittlung immanent einschränkenden - materiellen Mitwirkungslast nachkommt. Das bedeutet, dass er substantiiert zur Vergleichbarkeit des Eintragungszeitpunkts, des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses, der Zeichen selbst und der jeweiligen Rechtsprechungssituation vortragen muss. Es genügt nicht, - wie hier - ähnlich geartete Voreintragungen ohne eigene Auswertung und Gegenüberstellung nach den vorgenannten Kriterien schlicht aufzuzählen (BPatG GRUR 2009, 1173, 1175 - Freizeit-Rätsel-Woche). Hinzu kommt, dass sich allein aus einer oder wenigen vorangegangenen Entscheidungen noch nicht der Vorwurf einer willkürlichen Ungleichbehandlung ableiten lässt, zumal es sich um rechtswidrig vorgenommene Eintragungen oder Eintragungen vor Eintritt einer Richtlinien- oder Rechtsprechungsänderung handeln kann. Niemand kann sich auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen, um eine identische Entscheidung zu erlangen (EuGH GRUR 2009, 667, 668 Rdnr. 18 -Volks.Handy, Volks.Camcorder, Volks.Kredit und SCHWABENPOST ). Für die erforderliche Bereinigung des Markenregisters sieht das Gesetz das Löschungsverfahren vor, das von jedermann eingeleitet werden kann.

Ein Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen, besteht nicht.