BPatG 26.03.2013 - 27 W (pat) 124/11

I

Die Anmeldung der Wort-/Bildmarke

hat die Markenstelle für Klasse 41 des Deutschen Patent- und Markenamts mit Beschlüssen vom 17. September 2010 und vom 21. Oktober 2011, von denen letzterer im Erinnerungsverfahren ergangen ist, teilweise, nämlich für die Waren und Dienstleistungen

„Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Absätze für Schuhe; Absatzstoßplatten für Schuhe; Anzüge; Babywäsche; Babywindelhosen (Bekleidungsstücke); Babywindeln aus textilem Material; Badeanzüge; Badehosen; Bademäntel; Bademützen; Badesandalen; Badeschuhe; Bandanas (Tücher für Bekleidungszwecke); Baskenmützen; Boas (Bekleidung); Bodysuits (Teddys, Bodys); Büstenhalter; Camisoles; Chasubles; Damenkleider; Duschhauben; Einlegesohlen; Einstecktücher; Faschings-, Karnevalskostüme; Fausthandschuhe; Fischerwesten (Anglerwesten); Fußsäcke (nicht elektrisch beheizt); Gabardinebekleidung; Galoschen; Gamaschen; Geldgürtel (Bekleidung); Gleitschutz für Schuhe; Gürtel (Bekleidung); Gymnastikbekleidung; Halbstiefel (Stiefeletten); Halstücher; Handschuhe (Bekleidung); Hemdblusen; Hemdeinsätze; Hemden; Hemd-Höschenkombinationen (Unterbekleidung); lose Hemdkragen; Hemdplastrons; Hosen, soweit in Klasse 25 enthalten; Hosenstege; Hosenträger; Hüftgürtel; Hüte; Hutunterformen; Jacken; Jerseykleidung; Joppen (weite Tuchjacken); Kapuzen; konfektionierte Kleidereinlagen; vorgefertigte Kleidertaschen; Konfektionskleidung; Korsettleibchen; Korsetts; Kragen (Bekleidung); Krawatten; Krawattentücher; Lätzchen, nicht aus Papier; schweißaufsaugende Leibwäsche; Livreen; Manipels (Priesterbekleidung); Manschetten (Bekleidung); Mäntel; Mantillen; Mieder; Mitren (Bischofmützen); Morgenmäntel; Muffe (Kleidungsstücke); Mützen; Mützenschirme; Oberbekleidungsstücke; Ohrenschützer (Bekleidung); Overalls; Papierhüte (Bekleidung); Parkas; Pelerinen; Pelze (Bekleidung); Petticoats; Pullover; Radfahrerbekleidung; Regenmäntel; Röcke; Sandalen; Saris; Schals; Schlafanzüge; Schlafmasken; Schleier (Bekleidung); Schleier (Kopf-, Brustschleier); Schlüpfer; Schnürstiefel; Schuhbeschläge; Schuhrahmen; Schuhsohlen; Schuhvorderblätter; Schuhvorderkappen; Schürzen; Schweißblätter; Slips; Socken; Sockenhalter; Stiefel, soweit in Klasse 25 enthalten; Stiefelschäfte; Stirnbänder (Bekleidung); Stolen; Stollen für Fußballschuhe; Strandanzüge; Strumpfbänder; Strümpfe; Strumpffersen; Strumpfhalter; Strumpfhosen; Sweater; Togen (Bekleidungsstücke); Trikotkleidung; Trikots; T-Shirts; Turbane; Überzieher (Bekleidung); Uniformen; Unterhosen; Unterwäsche; Wadenstrümpfe; Wasserskianzüge; Westen, soweit in Klasse 25 enthalten; Wirkwaren (Bekleidung); Zylinderhüte; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Aufzeichnung von Videobändern; Ausbildungsberatung und Fortbildungsberatung sowie Erziehungsberatung; Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Bereitstellen von Karaokeeinrichtungen; Berufsberatung; Betrieb einer Diskothek, einer Modellagentur für Künstler, eines Bücherbusses, eines Clubs (Unterhaltung oder Unterricht), eines Internats, eines Spielcasinos sowie von Kindergärten (Erziehung); Filmvorführungen in Kinos; Betrieb von Museen (Darbietung, Ausstellungen); Betrieb von Nachtklubs, Spielhallen, Sportanlagen, Sportcamps, Varietétheatern, Vergnügungsparks, Coaching; Dienste von Unterhaltungskünstlern; Dienstleistungen bezüglich Freizeitgestaltung; Dienstleistungen eines Ton- und Fernsehstudios; Dienstleistungen eines Verlages (ausgenommen Druckarbeiten); Dienstleistungen eines Zeitungsreporters; digitaler Bilderdienst; Durchführung von Live-Veranstaltungen; Durchführung von pädagogischen Prüfungen; Durchführung von Spielen im Internet; Eintrittskartenvorverkauf (Unterhaltung); Erstellen von Bildreportagen; Unterricht; Fernkurse; Fernsehunterhaltung; Fernunterricht; Filmproduktion; Filmverleih (Vermietung von Kinofilmen); Fotografieren; Glücksspiele; Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Herausgabe von Verlagsdruckerzeugnissen in elektronischer Form, auch im Internet (ausgenommen für Werbezwecke); Auskünfte über Veranstaltungen (Unterhaltung); Kalligrafiedienste; Komponieren von Musik; Layoutgestaltung, außer für Werbezwecke; Mikroverfilmung; Montage (Bearbeitung) von Videobändern; Musikdarbietungen (Orchester); Online angebotene Spieldienstleistungen (von einem Computernetzwerk); Organisation, Veranstaltung und Durchführung von kulturellen und/oder sportlichen Veranstaltungen, Konferenzen, Kongressen, Konzerten, Kolloquien, Seminaren, Workshops (Ausbildung) und Symposien; Party-Planung (Unterhaltung); Personalentwicklung durch Aus- und Fortbildung; Platzreservierungen für Unterhaltungsveranstaltungen; Produktion von Shows; Synchronisation; Theateraufführungen; Ticketvorverkauf für Unterhaltungsveranstaltungen; Tierdressur; Veranstaltung sportlicher Wettkämpfe; Veranstaltung von Ausstellungen für kulturelle oder Unterrichtszwecke; Veranstaltung von Bällen, Lotterien, Schönheitswettbewerben, Unterhaltungsshows (Künstleragenturen und Wettbewerben (Erziehung und Unterhaltung)); Verfassen von Drehbüchern; Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Vermietung von Beleuchtungsgeräten für Bühnenausstattung und Fernsehstudios, Bühnendekoration, Theaterdekoration, Tonaufnahmen; Zirkusdarbietungen; Zusammenstellung von Fernsehprogrammen und Rundfunkprogrammen; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten“

zurückgewiesen. Dies wurde im Erstbeschluss mit einem Freihaltungsbedürfnis und im Erinnerungsbeschluss mit fehlender Unterscheidungskraft begründet. Im Erinnerungsbeschluss ist ausgeführt, die den Gesamteindruck des angemeldeten Zeichens bestimmende Wortzusammenstellung „Zauber der TRAVESTIE“ weise entgegen der Auffassung des Anmelders keinerlei Merkmale eines Wortspiels (Spiel mit Worten, dessen witziger Effekt besonders auf der Doppeldeutigkeit des gebrauchten Wortes oder auf der gleichen bzw. ähnlichen Lautung zweier aufeinander bezogener Wörter verschiedener Bedeutung beruhe) auf, sondern stelle lediglich eine übliche Anwendung des gewohnten sprachlichen Bildes vom Zauber einer zu erlebenden Sache auf den Bereich der Travestie dar. Gerade auch im Veranstaltungsbereich werde fortwährend auf dieses Bildungsmuster zurückgegriffen, wenn es um die positive Ankündigung, Bezeichnung oder Würdigung eines Genres, Werkes, Events usw. gehe, wie sich aus den dem Erinnerungsbeschluss beigefügten Internetausdrucken zu vergleichbaren Begriffen wie Zauber der Manege, der Karibik, der Musik, der Operette, der Pantomime, des Karnevals, des Balletts und des Kinos ergebe. Entsprechenden Wendungen werde das angesprochene Publikum daher ausschließlich eine auf den jeweils genannten Gegenstand bezogene, anpreisende Aussage entnehmen, ohne damit zugleich einen Herkunftshinweis auf einen bestimmten Anbieter zu verbinden. Dies gelte ohne weiteres auch für die Wendung „Zauber der TRAVESTIE“, wenn sie in titelförmiger Weise der Bezeichnung von Darbietungen mit Travestie-Elementen, damit zusammenhängenden oder darauf beruhenden (Hilfs-)Dienstleistungen oder dafür bestimmten bzw. danach gestalteten Waren diene.

An dieser Wahrnehmung werde das Publikum weder durch den - ohnehin kaum geläufigen – etymologischen Hintergrund des Wortes „Zauber“, noch durch ein etwa widersprüchliches Verständnis dieses Begriffs gehindert. Vielmehr werde es dem Wort „Zauber“ im vorliegenden Zusammenhang sinngemäß die naheliegende Bedeutung „auf gleichsam magische Weise anziehende Ausstrahlung, Wirkung, Faszination, Reiz“ beimessen. Mit der angemeldeten Bezeichnung werde demnach in verständlicher Weise und in einer verbreiteten Sprachform der Reiz und die spezielle Ausstrahlung von Travestie(darbietungen) zum Ausdruck gebracht.

In der dargelegten Gesamtbedeutung stelle das angemeldete Zeichen für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 41 zunächst einen beschreibenden Werk- oder Veranstaltungstitel für den unmittelbar erbrachten Inhalt von Dienstleistungen dar, wenn diese, wie etwa im Unterhaltungs-, Medien- und Produktionsbereich, den „Zauber der TRAVESTIE“ behandelten, darböten oder sich inhaltlich an diesem Motto orientierten. Im Übrigen könne es den behandelten Gegenstand von Dienstleistungen charakterisieren, die zwar selbst keinen Zauber der Travestie verbreiteten, die aber, wie im Ausbildungsbereich, bei der Künstlerbetreuung, im Verlags- und Pressewesen, bei organisatorischen und beratenden Leistungen oder im Verwertungsbereich als vorbereitende, unterstützende oder ergänzende Leistungen mit themenbezogener Ausrichtung angeboten werden könnten.

Zu den beanspruchten Waren der Klasse 25 besitze die Bezeichnung „Zauber der TRAVESTIE“ zumindest einen so engen beschreibenden Bezug, dass sie ebenfalls nicht als Kennzeichnungsmittel aufgefasst würde. Gerade das durch die (Ver-)Kleidung wesentlich mitbestimmte Erscheinungsbild der Akteure sei eine entscheidende Grundlage für den Zauber der Travestie. Dabei komme vor allem auch etwas schräger und bewusst schriller Bekleidung eine besondere Bedeutung zu, so dass auch weniger verbreitete Arten von Bekleidungsstücken oder nur spezielle Details derselben so (ungewöhnlich) beschaffen sein könnten, dass die betreffenden Waren in zweckbestimmter Weise zum Zauber der Travestie beitragen könnten. Jedenfalls in Bezug zu solchen Ausführungsformen der beanspruchten Bekleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungen sowie deren Unterarten erscheine die Bezeichnung „Zauber der TRAVESTIE“ daher durchaus als ein im Vordergrund stehender Bestimmungs- oder Beschaffungshinweis und nicht als Herkunftskennzeichnung.

Auch die graphische Ausführung des Zeichens vermöge aufgrund ihrer Werbeüblichkeit keine Schutzfähigkeit zu begründen. Die Verwendung einer schreibschriftähnlichen Schriftart und der Wechsel zwischen zwei Schriftarten reihe sich in übliche Werbeaussagen ein, zumal damit vorliegend eher die Verdeutlichung des Umstandes einhergehe, dass die angemeldete Bezeichnung auf der geläufigen „Zauber...-Wendung“ beruhe und hier die „TRAVESTIE“ in den Mittelpunkt gerückt werde. In diesen Gesamteindruck gliedere sich auch der Buchstabe „Z“ ein, dessen spezieller Gestaltung sich das Publikum nicht isoliert zuwende, zumal gerade bei typografischen Schreibschriften umfangreichere Versalgestaltungen die Regel seien.

Der Erinnerungsbeschluss wurde dem Anmelder am 26. Oktober 2011 zugestellt.

Der Anmelder hat dagegen am 23. November 2011 Beschwerde eingelegt, mit der er sinngemäß beantragt,

die Beschlüsse der Markenstelle vom 17. September 2010 und 21. Oktober 2011 insoweit aufzuheben, als die Anmeldung zurückgewiesen worden sei.

Er hält das angemeldete Zeichen für unterscheidungskräftig, da es an einem engen Bezug zu den zurückgewiesenen Waren und Dienstleistungen fehle. Das Zeichen habe nichts mit Bekleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen oder den anderen Waren der Klasse 25 zu tun. Entsprechendes gelte auch für die Dienstleistungen „Erziehung, Ausbildung oder Unterhaltung“ als Oberbegriff und die darunter fallenden übrigen Dienstleistungen.

Bei dem angemeldeten Zeichen handele es sich um ein mehrdeutiges Wortspiel, das zum Nachdenken anrege. Der Gesamtbegriff sei widersprüchlich und mit dem notwendigen Sprachschatz ausgestaltet, um schutzfähig zu sein.

Schließlich sei das Zeichen aufgrund seiner graphischen Gestaltung schutzfähig. Das „Z“ aus „Zauber der TRAVESTIE“ sei isoliert betrachtet als besonders künstlerische und insoweit für sich betrachtet ausreichend graphisch ausgestaltete Bildmarke zu erfassen. Es handele sich nicht nur um „irgendeinen konkreten Schriftzug“, sondern um eine Einzelgestaltung. Auch Anordnung und Kombination der übrigen Schrift im Verhältnis zum besonders hervorgehobenen graphisch markant ausgestalteten Wort „Travestie“ seien mit einem ganz besonderen Maß an graphischer Finesse so zusammengestellt, dass die Bildmarke bzw. der Bildbestandteil insgesamt unterscheidungskräftig und für sich genommen schutzfähig sei. Vorliegend gehe es um einen Sonderfall, der vor allem darin bestehe, dass zum einen das „Z“ individuell ausgestaltet sei, die weitere erste Zeile sodann in einer Druckschreibschrift gestaltet und der Begriff „Travestie“ ohne Serifen besonders dargestellt sei, sich also graphisch hinsichtlich der einzelnen Typographieelemente widerspreche. Eine solche Gestaltung sei gänzlich unüblich.

In der mündlichen Verhandlung hat der Anmelder seinen Standpunkt aufrechterhalten und vertieft.

II.

Die zulässige Beschwerde hat bezüglich der im Tenor genannten Dienstleistungen Erfolg. Hinsichtlich aller sonstiger beschwerdegegenständlicher Waren und Dienstleistungen bleibt sie dagegen ohne Erfolg, weil der angemeldeten Marke insoweit jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG fehlt.

1.

Unterscheidungskraft im Sinne dieser Vorschrift ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung als Unterscheidungsmittel für die von der Marke erfassten Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen. Die Herkunftsfunktion der Marke besteht nämlich darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (st. Rspr.; EuGH GRUR Int. 2005, 2012, Rn. 27 ff. - BioID; BGH GRUR 2006, 850, 854 - FUSSBALL WM 2006). Enthält eine Bezeichnung einen beschreibenden Begriffsinhalt, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird, ist der angemeldeten Bezeichnung die Eintragung als Marke wegen Fehlens jeglicher Unterscheidungskraft zu versagen. Bei derartigen beschreibenden Angaben fehlen tatsächliche Anhaltspunkte, dass die Verbraucher sie als Unterscheidungsmittel verstehen (BGH GRUR 2001, 1151, 1152 - marktfrisch; GRUR 2005, 417, 418 - BerlinCard).

2.

Nach diesen Grundsätzen kommt der Bezeichnung „Zauber der TRAVESTIE“ hinsichtlich der beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen - mit Ausnahme der im Tenor genannten Dienstleistungen - nicht die erforderliche Unterscheidungskraft zu. Das angemeldete Zeichen ist sprachüblich und grammatikalisch korrekt gebildet aus allgemein gebräuchlichen deutschen Wörtern, die weder für sich gesehen noch als Gesamtzeichen schutzfähig sind.

Die Wortfolge ist eine Kombination aus einem werbeüblichen Qualitätsversprechen (= Zauber der) und einer Themenangabe (Travestie). Dass es sich bei den Wortbestandteilen „Zauber der“ um eine übliche Anpreisung handelt, belegen die dem Erinnerungsbeschluss beigefügten Internetauszüge, die eine Verwendung vergleichbarer Wortfolgen belegen.

„Travestie“ ist die durch Verkleidung erreichte Verwandlung zu einer Person des anderen Geschlechts.

In seiner Gesamtheit wird das Publikum der Wortfolge „Zauber der TRAVESTIE“ in Bezug auf die beschwerdegegenständlichen Waren und jenen Teil der Dienstleistungen, die mit Unterhaltung und Ausbildung zu tun haben können, nur einen beschreibenden werbeüblichen Sinngehalt entnehmen. Dafür sprechen neben den von der Markenstelle ermittelten Internetausdrucken zu vergleichbaren Wortfolgen auch die vom Senat ermittelten Internetausdrucke, die belegen, dass die Wortfolge „Zauber der TRAVESTIE“ bereits vielfach von Dritten verwendet wird.

Eine schlichte begriffliche Unbestimmtheit bedeutet noch nicht eine markenrechtliche Mehrdeutigkeit und steht einer Schutzversagung prinzipiell nicht entgegen (vgl. BGH GRUR 2000, 882 - Bücher für eine bessere Welt). Es liegt in der Natur der Sache, dass eine allgemein gehaltene Bezeichnung mit einem hohen Abstraktionsgehalt einen gewissen Bedeutungsspielraum in sich trägt.

Die Verbraucher werden annehmen, dass die mühelos verständliche Redewendung lediglich als Inhaltsangabe oder Werbeaussage allgemeiner Art für die mit ihr beworbenen Produkte und Leistungen eingesetzt wird. Sämtliche Waren der Klasse 25 können von einer Person getragen werden, die sich als Person eines anderen Geschlechts verkleidet. Zu den Waren der Klasse 25 gehören auch Verkleidungswaren, die etwa bei Theater- oder sonstigen Aufführungen, die überwiegend Unterhaltungszwecken dienen (z. B. im Karneval), verwendet werden. Bezüglich solcher Waren lässt sich der angemeldeten Wortfolge eine werbeübliche Bestimmungsangabe entnehmen, nämlich dass diese dazu bestimmt sind, von einer Person getragen zu werden, die sich durch eine Verkleidung zu einer Person des anderen Geschlechts verwandelt.

Einen beschreibenden werbeüblichen Sinngehalt hat die Wortfolge auch hinsichtlich jener Dienstleistungen der Klasse 41, die einen Bezug zur Unterhaltung und Ausbildung haben. Insoweit wird das Publikum der Wortfolge nur einen werbeüblichen Hinweis auf Thema, Inhalt und Gegenstand der so bezeichneten Dienstleistungen entnehmen. Sämtliche Dienstleistungen auf den Gebieten der Unterhaltung und Ausbildung können sich jeweils mit Travestie befassen.

Auch die graphische Gestaltung des Zeichens führt insoweit nicht zur Schutzfähigkeit. Die graphische Gestaltung des streitgegenständlichen Zeichens ist weder besonders eigentümlich noch außerordentlich phantasievoll noch überraschend kreativ und daher - entgegen der Annahme des Anmelders - weder eigenartig noch prägnant. Die graphische Gestaltung ist vielmehr werbeüblich. Schriftform und Schriftart weisen für die Waren und Dienstleistungen keine über eine dekorative Art hinausgehenden charakteristischen Merkmale auf, in denen der Verbraucher einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sehen könnte.

3.

Ob der Eintragung bzgl. der weiterhin zu versagenden Waren und Dienstleistungen zusätzlich das Schutzhindernis der Merkmalsbezeichnung gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG entgegensteht, kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben.

4.

Eine andere Beurteilung ist für die im Tenor genannten Dienstleistungen angezeigt, bei denen es sich größtenteils um Dienstleistungen aus den Gebieten Erziehung und Sport handelt. Für diese Dienstleistungen vermag der Senat der Bezeichnung „Zauber der TRAVESTIE“ keinen im Vordergrund des Verständnisses stehenden beschreibenden Sinngehalt zu entnehmen. Der Bedeutungsgehalt der Marke bleibt insoweit vage und unscharf. Belege für eine beschreibende Verwendung der Wortfolge „Zauber der TRAVESTIE“ im Inland durch Dritte hat die Markenstelle jedenfalls in Bezug auf diese Dienstleistungen nicht ermittelt und konnten auch vom Senat nicht festgestellt werden. Die dem Erinnerungsbeschluss beigefügten Verwendungsbeispiele der Wortfolge „Zauber der TRAVESTIE“ im Inland haben keinen Bezug zu den im Tenor genannten Dienstleistungen. Insoweit bleibt die Wortfolge mehrdeutig und interpretationsbedürftig, was für deren Unterscheidungskraft spricht (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 8 Rn. 111).

Da der Bezeichnung für die im Tenor genannten Dienstleistungen kein unmittelbarer dienstleistungsbezogener Begriffsinhalt zukommt, ist die Marke insoweit auch nicht gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG als Merkmalsbezeichnung von der Eintragung ausgeschlossen. In diesem Umfang waren die angefochtenen Beschlüsse daher aufzuheben.

5.

Für eine Rückzahlung der Beschwerdegebühr nach § 71 Abs. 3 MarkenG besteht keine Veranlassung, zumal die Beschwerde nur teilweise Erfolg hat.

6.

Der Senat sieht keinen Anlass, die Rechtsbeschwerde zuzulassen (§ 83 Abs. 2 MarkenG i. V. m. § 574 ZPO), weil dies weder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten ist, noch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung einer höchstrichterlichen Klärung bedürfen, noch der Senat mit dieser Entscheidung von anderen gerichtlichen Entscheidungen abweicht.