BPatG 11.05.2011 - 26 W (pat) 83/10

I.

Mit Beschluss vom 19  Juli 2006 hat die Markenstelle für das Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes die Anmeldung der farbigen Wort-/Bildmarke

für die Dienstleistungen

„Klasse 35:

Merchandising; Online-Dienstleistungen eines E-Commerce-Abwicklers, nämlich Waren- und Dienstleistungspräsentation, Bestellannahme, Lieferauftragsservice und Rechnungsabwicklung, auch im Rahmen von E-Commerce; Vermittlung von Handelsgeschäften für andere über Online-Shops; telefonische und/oder computerisierte Bestellannahme für Teleshopping-Angebote für Dritte; Vermittlung von Handels- und Wirtschaftskontakten, auch über das Internet; Vermittlung von Verträgen über den An- und Verkauf von Waren und/oder Dienstleistungen für Dritte; Vertretung wirtschaftlicher Interessen Dritter gegenüber politischen Entscheidungsträgern und anderen Personen; Verkaufsförderung (Sales Promotion) (für Dritte); Durchführung von Auktionen und Versteigerungen, auch im Internet; Werbung; Werbung in allen Medien, einschließlich Rundfunk-, Fernseh-, Kino, Print-, Videotext-, Online- und Teletextwerbung; Verteilung von Werbematerial (Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben); Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Aktualisierung von Werbematerial; Werbemittlung; Marketing (Absatzforschung); Marketing für Dritte in digitalen Netzen; Marktforschung; Meinungsforschung; Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations); Organisation und Veranstaltung von Werbeveranstaltungen; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien; Sponsoring in Form von Werbung; organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich; Beschaffungsdienstleistungen für Dritte (Erwerb von Waren und Dienstleistungen für andere Unternehmen); Franchising, nämlich Vermittlung von wirtschaftlichem Know-how; Verbraucherberatung; Facility management, nämlich Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien in betriebswirtschaftlicher Hinsicht; Facility management, nämlich Entwicklung von Werbe- und Marketingkonzepten sowie Werbung und Marketing für Immobilien; Systematisierung und Zusammenstellung von Daten in Computerdatenbanken;

Klasse 36:

Versicherungswesen, Versicherungsberatung; Finanzwesen, Finanzberatung, Finanzierungsberatung, Geldgeschäfte; Immobilienwesen; Finanzanalysen; Erteilung von Finanzauskünften; finanzielle Förderung und Sponsoring; finanzielle Schätzungen (Versicherungs-, Bank-, Grundstücksangelegenheiten); Finanzierungen; Vermittlung von finanziellem Know-How (Franchising); Vermittlung von Vermögensanlagen in Fonds; Vermögensverwaltung durch Treuhänder; Vermögensverwaltung; Kreditvermittlung;

Klasse 38:

Bereitstellung einer E-Commerce Plattform im Internet; Bereitstellung von Internet-Portalen für Dritte; Telefondienste für eine Hotline oder Callcenter; Dienstleistungen eines Internet-Providers, nämlich Vermietung und Vermittlung von Zugriffszeiten zu Datennetzen und Computerdatenbanken, insbesondere im Internet und/oder Intranet; Erbringen von Dienstleistungen in Verbindung mit Onlinediensten, nämlich Liefern von Nachrichten und Übermittlung von Informationen in Computernetzwerken, einschließlich On-Demand und anderen elektronischen Mediendiensten; Sammeln und Liefern von Nachrichten, auch elektronischer Art, sowie Bereitstellung des Zugriffs auf (TV/Radio)-Programme im World Wide Web; Telekommunikation, insbesondere datenverarbeitungsgestützte elektronische Informations- und Kommunikationsdienste für offene und geschlossene Benutzerkreise; Ton-, Bild- und Datenübertragung durch Kabel, Satellit, Computer, Computer-Netzwerke, Telefon- und ISDN-Leitungen sowie jegliche weitere Übertragungsmedien, Ausstrahlen von Rundfunksendungen (Funk und Fernsehfunk)“

mit der Begründung zurückgewiesen, dass es sich um eine für die beanspruchten Dienstleistungen nicht unterscheidungskräftige und unmittelbar beschreibende Sachangabe handele, die gemäß § 37 Abs. 1 in Verbindung mit § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG von der Eintragung ausgeschlossen sei. Der Verkehr werde den Begriff „Volks-Kredit“ in der Weise verstehen, dass es sich um einen Kredit handele, der infolge bestimmter Eigenschaften wie z. B. seines günstigen Zinssatzes oder seiner übersichtlichen Gebührenstruktur speziell für das „Volk“, also für das breite Publikum geeignet und bestimmt sei.

Auf die Beschwerde der Anmelderin hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts (Az. 29 W (pat) 119/06) das Verfahren zunächst ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Union vier Fragen zur Berücksichtigung von Voreintragungen im Rahmen der Erhaltung gleicher Wettbewerbschancen vorgelegt (vgl. Mitt. 2008, 179 ff.). Auf die daraufhin ergangenen Antworten im Beschluss des Gerichtshofs vom 12. Februar 2009 (verbundene Rechtssachen C-39/08 und C-43/08) hat der 29. Senat des Bundespatentgerichts mit Beschluss vom 1. April 2009 den Beschluss der  Markenstelle für Klasse 38 vom 19. Juli 2006 aufgehoben und das Verfahren an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.

Die Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes hat sodann die Anmeldung mit Beschluss vom 5. Juli 2010 erneut zurückgewiesen. Dabei hat sie auf ihre Ausführungen zu Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis im Beschluss vom 19. Juli 2006 Bezug genommen und diese um Erläuterungen zur Frage einer Verpflichtung der Markenstelle zur Auseinandersetzung mit Voreintragungen und deren Bedeutung für nachfolgende Verfahren ergänzt.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Markenanmelderin mit ihrer Beschwerde, die sie bislang nicht begründet hat.

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 38 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 5. Juli 2010 aufzuheben.

II.

Die gemäß § 66 Abs. 1, 2 MarkenG zulässige Beschwerde der Anmelderin ist unbegründet. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat die Markenstelle dem angemeldeten Zeichen für die beanspruchten Dienstleistungen die Schutzfähigkeit wegen fehlender Unterscheidungskraft versagt, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG bedeutet die Eignung einer Marke, die mit ihr beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie dadurch für den Verkehr von denen anderer Anbieter unterscheidbar zu machen (vgl. EuGH GRUR 2006, 233, 235, Rdn. 45 - Standbeutel; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 62 - Libertel). Die Eintragung als Marke kommt nur in Betracht, wenn ein Zeichen diese Herkunftsfunktion erfüllen kann (vgl. EuGH GRUR 2003, 55, 57 f., Rdn. 51 - Arsenal Football Club; BGH MarkenR 2006, 395, 397, Rdn. 18 - FUSSBALL WM 2006, m. w. N.). Ist dies nicht der Fall, widerspricht es dem Allgemeininteresse, das fragliche Zeichen durch seine Eintragung ins Register zugunsten eines Anmelders zu monopolisieren und der Nutzung durch die Allgemeinheit dauerhaft zu entziehen (vgl. EuGH GRUR 2008, 608, 610, Rdn. 59 - EUROHYPO; EuGH GRUR 2004, 943, 944, Rdn. 26 - SAT.2; EuGH GRUR 2003, 604, 608, Rdn. 60 – Libertel). Die erforderliche Unterscheidungskraft ist zum einen solchen Angaben und Zeichen abzusprechen, die einen unmittelbar beschreibenden Sinngehalt aufweisen. Aber auch anderen Angaben kann die Unterscheidungskraft fehlen, etwa wenn sie sich auf Umstände beziehen, durch die ein enger beschreibender Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2006, 850, Rdn. 28 - FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2001, 162 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION).

Der Wortbestandteil des angemeldeten Zeichens setzt sich aus dem deutschen Nomen „Kredit“ und dem durch einen Punkt getrennten Wortbestandteil „Volks“- als Genitiv des Substantivs "Volk" zusammen. Der dem Altgermanischen entstammende Begriff, der im Laufe der Geschichte verschiedene Wandlungen erfahren hat und nicht immer eindeutig abgrenzbar ist, bezeichnet eine durch gemeinsame Herkunft, Geschichte, Kultur und meist auch Sprache verbundene Gesamtheit von Menschen, ursprünglich die Kriegsschar, auch eine bestimmte Menschengruppe, dann die Hauptmasse einer Bevölkerung im Unterschied zur Oberschicht, zur politischen Führung, zur Regierung, überhaupt zu den öffentlichen Gewalten und Berufen (vgl. Brockhaus, Enzyklopädie, 19. Band, Wiesbaden 1974, Stichwort „Volk“).

In dem zuletzt genannten Sinne kann dem Wortbestandteil „Volks“- in zusammengesetzten Substantiven der deutschen Sprache die Bedeutung einer Bestimmungsangabe zukommen, die darauf hinweist, dass der nachfolgende Begriff für „die Hauptmasse einer Bevölkerung im Unterschied zur Oberschicht“ geeignet und bestimmt ist. Dies zeigen Beispiele wie „Volksaufstand, Volksbelustigung, Volksbücherei, Volksempfinden, Volksfest, Volksgesundheit, Volksglaube, Volksheld, Volkshochschule, Volksschule, Volksseele“ und „Volkssport" (vgl. Duden - Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2006 [CD-Rom]; Wortschatzportal Universität Leipzig, http://wortschatz.uni-leipzig.de). Professor Dr. Wolfgang König, TU Berlin, hat als Ergebnis eines Forschungsprojektes zum Thema „Konsum, Konsumpolitik und Konsumpropaganda im Dritten Reich“ (vgl. Volkswagen, Volksempfänger, Volksgemeinschaft, Schöningh-Verlag 2004) festgestellt, dass die 20-25 so genannten „Volksprodukte“, zu deren bekanntesten Objekten der „Volksempfänger“ und der „Volkswagen“ zählen, „lange vor der nationalsozialistischen Zeit präsent“ waren und ihre Bezeichnungen wie „Volkskühlschrank, Volksklavier, Volksmotorboot, Volksplattenspieler, Volkskofferradio“ und „Volksfernseher“ implizierte(n), dass die Ware preiswert und für jedermann erschwinglich war (vgl. Bericht vom 16.12.2003, (idw) Technische Universität Berlin, „Luxus fürs Volk“, www.uni-protokolle.de/nachrichten/id/27195). Weitere Beispiele, von denen sich bereits zwei, nämlich „Volkskirche“ (Zitat: Helmut Schmidt) und „volkspädagogischer Auftrag“ (Zitat: Martin Krumbholz) auf einer Seite des Feuilletons der Süddeutschen Zeitung (SZ Nr. 103 vom 05.05.2011, S. 11) finden (vgl. auch www.volksbestattung.de), belegen, dass der Wortbestandteil „Volks“- auch heute noch zum lebendigen Wortschatz der deutschen Sprache gehört. Ihm kommt mithin auch heute noch ein beschreibender Begriffsinhalt zu, sofern er zur Bezeichnung einer Eigenschaft von Waren, Dienstleistungen oder Institutionen verwendet wird, die damit beworben werden, für „die Hauptmasse einer Bevölkerung im Unterschied zur Oberschicht“, und folglich für jedermann geeignet, bestimmt, offen oder erschwinglich zu sein.

„Volks.Kredit“ beschreibt damit einen „Kredit für’s Volk“ und weist den Feststellungen der Markenstelle entsprechend in werbeüblicher Weise darauf hin, dass dieser für die Hauptmasse der Bevölkerung und damit für das breite Publikum geeignet und bestimmt ist.

In diesem Sinne wird der Begriff „Volkskredit“ von den angesprochenen allgemeinen Endverbrauchern verstanden und von Fachkreisen für Kreditwesen auch verwendet (vgl. http://www.geldverweise.info/finanzen/finanzbegriffe/volkskredit.php; http://www.vvk-volkskredit.de/; http://www.mac-credit.de/volkskredit.htm; http://www.unitednetworker.com/).

Als werbeüblicher Hinweis darauf, dass das so bezeichneten Finanzprodukte für jedermann geeignet und bestimmt sind, eignet sich „Volks.Kredit“ damit entweder unmittelbar zur Beschreibung der angemeldeten Dienstleistungen der Klasse 36, oder stellt einen engen sachlichen beschreibenden Bezug zu den dem Kreditgeschäft in dieser Klasse zumindest eng verbundenen Dienstleistungen dar.

Auch die in Klasse 35 beanspruchten Werbedienstleistungen, bei denen eine Bezeichnung nach derjenigen Branche, auf die die Leistungen bezogen sind, zum Üblichen gehört (vgl. BGH GRUR 2009, 949, 952, Rn. 24 - My World), können das Kreditgeschäft betreffen. Weder die vornehmlich angesprochenen Geschäftskunden, noch der aufmerksame durchschnittliche allgemeine Endverbraucher werden „Volks.Kredit“ als Hinweis auf den Erbringer dieser Dienstleistungen wahrnehmen, wenn sie dem Markenwort im Zusammenhang mit Werbedienstleistungen begegnen.

Dies gilt gleichermaßen für die weiteren, in den Klassen 35 und 38 beanspruchten, dem Internet-Handel zuzurechnenden und diesen unterstützenden Dienstleistungen. Ein enger sachlicher beschreibender Bezug zu ihnen ergibt sich aus der Tatsache, dass die Vergabe von Kleinkrediten im Internet, die zum Internethandel zählt, auch in Deutschland damit beworben wird, dass solche Kredite unkompliziert, schnell und für jedermann erhältlich seien.

Die in der Klasse 35 angemeldeten Dienstleistungen „Marketing, Marktforschung, Meinungsforschung, Öffentlichkeitsarbeit (Public Relations), Vertretung wirtschaftlicher Interessen gegenüber politischen Entscheidungsträgern und anderen Personen, organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich, Verbraucherberatung“ können sich ebenso wie die „Entwicklung von Nutzungskonzepten für Immobilien“ und „Marketing für Immobilien“ mit massenhaft ausgegebenen Konsumentenkrediten befassen.

Soweit danach seinem Wortbestandteil das erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehlt, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, führt auch die graphische Gestaltung des Gesamtzeichens nicht zu seiner Eintragungsfähigkeit. Unter Verwendung von in ihrer Typographie üblichen Druckbuchstaben sind die durch einen Punkt getrennten Wortbestandteile in weißer Schrift auf einem roten und einem davon mit einem weißen Balken abgetrennten schwarzen Grund in einem grauen, die Buchstabenfolge etikettenartig verbindenden Rahmen angeordnet. Gegenüber ihren Wortbestandteilen tritt diese graphische Ausgestaltung im Gesamteindruck der Wort-/Bildmarke zurück und bleibt selbst nicht prägnant als betriebskennzeichnend in Erinnerung (vgl. BGH GRUR 1991, 136, 137 - NEW MAN; BGH GRUR 2001, 1153 - anti KALK; EuGH GRUR 2006, 229, 233 Rn. 73, 74 – BioID; vgl. auch Fezer, Markenrecht, 4. Aufl. § 8 Rdn. 122).

Insbesondere die mittige Anordnung des Punktes zwischen den beiden Wortbestandteilen „Volks“ und „Kredit“ bewegt sich im Rahmen des Werbeüblichen. Weder für sich genommen, noch in Verbindung mit den übrigen, werbeüblichen Gestaltungsmerkmalen stellt sie eine den schutzunfähigen Charakter der übrigen Markenteile aufhebende, kennzeichnungskräftige Verfremdung im Gesamteindruck der Marke dar, die von dem maßgeblichen Durchschnittsverbraucher ohne analysierende Betrachtungsweise festgestellt werden könnte. Einfache, im Verkehr gebräuchliche grafische Gestaltungen oder Verzierungen des Schriftbilds vermögen den beschreibenden Charakter einer Angabe in der Regel nicht zu beseitigen. An die Untergliederung durch einen Punkt ist der Verkehr gewöhnt, sie ist in der Bezeichnung von Email-Adressen, Domains und zur Bezeichnung von Dateien in der elektronischen Datenverarbeitung üblich. Als gebräuchliches grafisches Element lässt sie hier den Charakter der beschreibenden Angabe und deren Sachaussage unberührt. Der Punkt, der weiße Strich und die Verwendung verschiedener Hintergrundfarben für einzelne Wortbestaltteile verdeutlichen allenfalls, dass der Begriff „Volks.Kredit“ aus einer Aneinanderreihung zweier Bestandteile besteht (vgl. BPatG 29 W (pat) 159/01 - info.portal; 32 W (pat) 85/06 - in Stuttgart; 26 W (pat) 114/09 – easy.TV So muss Fernsehen sein., PAVIS PROMA - (CD-ROM); Ströbele/Hacker MarkenG, 9. Aufl., § 8 Rdn. 126, 127).

Darüber hinausgehende charakteristische Merkmale, in denen der Verkehr einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft sieht (vgl. BGH GRUR 2004, 331, 332 - Westie-Kopf; GRUR 2004, 683, 684 - Farbige Arzneimittelkapsel; GRUR 2005, 257, 258 - Bürogebäude), weist das angemeldete Zeichen nicht auf.

Das von der Anmelderin im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt vorgebrachte Argument, die farbige Ausgestaltung der angemeldeten Marke in den Farben schwarz, weiß und rot, die täglich von der „BILD“-Zeitung verwendet werde und im Verkehr eine große Bekanntheit genieße, sei geeignet, die Unterscheidungskraft der angemeldeten Marke zu begründen, weil die Herausgeberin der „BILD“-Zeitung, die A… AG, auch an der Anmelderin gesellschaftsrechtlich beteiligt sei, weshalb dem Verkehr die betriebliche Zuordnung der angemeldeten Marke ohne weiteres gelinge, vermag nicht zu überzeugen.

Denn zum einen ist die hiesige Markeninhaberin nicht identisch mit der A… AG. Als juristische Person ist sie dem durchschnittlichen deutschen Verbraucher weitgehend unbekannt.

Zum anderen sind die graphischen Unterschiede des angemeldeten Zeichens zu demjenigen, in rot und weiß für die A…AG registrierten Zeichen IR 409774

,

unter dem die „BILD“-Zeitung in Deutschland vertrieben wird, erheblich.

Angesichts der Tatsache, dass einerseits vom A… noch eine Vielzahl anderer Printmedien herausgegeben werden, deren Kennzeichen teilweise aus lediglich roten und weißen Gestaltungselementen bestehen (BILD am Sonntag, Bildwoche, BILD der Frau, AUTO BILD, Sport BILD) oder andere graphische Aufmachungen aufweisen (Computer Bild) und andererseits auch weitere Anbieter von Waren der Klasse 38 wie beispielsweise die Media Markt TV-HiFi-Elektro GmbH Landshut (www.mediamarkt.de) mit der Farbkombination Rot - Weiß - Schwarz werben, kommt der konkreten graphischen Gestaltung der angemeldeten Marke weder isoliert betrachtet eine gerade auf die Anmelderin hinweisende Herkunftsfunktion zu, noch führt sie in der Gesamtbetrachtung des angemeldeten Zeichens zu einer ausreichenden bildhaften Verfremdung des Wortbestandteils (vgl. BPatG, PAVIS PROMA, 26 W (pat) 5/10 – erotik1.de; Abweichung von BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 29/11 – Volks-Fernbedienung; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 21/11 – Volks-Aktion; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 19/11 – Volks-Milch; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 5/11 – Volks-Hähnchen; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 204/10 – VOLKS-WINTERRAD; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 216/1 – Volks-Rabatt; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 203/10 – Volks-T-Shirt; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 215/10 - Volks-Golfen; BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 4/11 – Volks-Sandwich; von BPatG, PAVIS PROMA, 29 W (pat) 212/10 – Volks-Winterreifen).

Soweit sich die Anmelderin auf die Eintragung ihrer Ansicht nach vergleichbarer Drittmarken beruft, ändert dies nichts an der fehlenden Schutzfähigkeit für die hier zu beurteilende Anmeldemarke. Aus der Schutzgewährung für andere Marken kann ein Anmelder keinen Anspruch auf Eintragung ableiten. Voreintragungen führen weder für sich noch in Verbindung mit dem Gleichheitssatz des Grundgesetzes zu einer Selbstbindung derjenigen Stellen, welche über die Eintragung zu befinden haben, denn die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessens-, sondern eine Rechtsfrage (vgl. EuGH MarkenR 2008, 163, 167 [Rz. 39] - Terranus; GRUR 2004, 674, Nrn. 43, 44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428, Nr. 63 - Henkel; BPatG MarkenR 2007,351, 352 f. - Topline; GRUR 2007, 333, 335 ff. - Papaya; GRUR 2010, 423 amazing discoveries; GRUR 2010, 425 - Volksflat).

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG sind nicht gegeben, da weder eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung zu entscheiden war, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern. Eine Divergenzzulassung setzt voraus, dass die Abweichung auf der unterschiedlichen Beurteilung ein und derselben Rechtsfrage und nicht lediglich auf unterschiedlicher tatrichterlicher Beurteilung desselben Lebenssachverhalts beruht (BGHZ 154, 288, 292f.; BGH NJW 2004, 367, 368; NJW 2004, 1167). Die Tatsache, dass der 29. Senat in den oben zitierten, von dieser Entscheidung abweichenden Beschlüssen u. a. der graphischen Gestaltung der dort zu beurteilenden Wort-/Bild-Marken mit dem gemeinsamen Wortbestandteil „Volks“- die „Funktion eines Unterscheidungsmittels“ zugesprochen hat, geht über eine unterschiedliche tatrichterliche Beurteilung verschiedener, in ihrer graphischen Gestaltung unter Umständen vergleichbarer Wort-/Bildmarken jedoch nicht hinaus.

Aus diesen Gründen war die Beschwerde zurückzuweisen.