BPatG 17.04.2012 - 26 W (pat) 3/10

I

Die Antragstellerin hat mit einem am 24. Oktober 2008 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenen Antrag die Löschung der Marke 307 30 576

FAHRAD

beantragt, die seit dem 5. November 2007 u. a. für die unter Ziffer 1 des Beschlusstenors aufgeführten Dienstleistungen in das Markenregister eingetragen ist. Zur Begründung des Löschungsantrags hat sie geltend gemacht, dass es sich bei der angegriffenen Marke um eine ohne weiteres erkennbare Abwandlung der für die Dienstleistungen der Eintragung beschreibenden Angabe "FAHRRAD" handele, der jegliche Unterscheidungskraft fehle, und dass der Markeninhaber zum Zeitpunkt der Einreichung der Anmeldung insoweit bösgläubig gewesen sei (§ 50 Abs. 1 i. V. m. §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 10 MarkenG). Der Antragsgegner hat der Löschung seiner Marke widersprochen.

Die Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts hat am 12. Oktober 2009 die Löschung der angegriffenen Marke beschlossen, weil ihrer Eintragung das Schutzhindernis fehlender Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) entgegengestanden habe und weiterhin entgegenstehe. Zur Begründung hat die Markenabteilung ausgeführt, bei der angegriffenen Marke handele es sich um eine Abwandlung des Wortes "FAHRRAD“, die vom Verkehr für einen Druck- oder Hörfehler gehalten oder gar nicht erkannt werde. Die Auslassung eines der beiden Buchstaben "R" in der Mitte des Wortes "FAHRRAD“ wirke sich insbesondere in klanglicher Hinsicht kaum aus, weil dadurch kein Laut vollständig verloren gehe. Die angesprochenen Verkehrskreise würden deshalb trotz der Fehlens eines „R“ in der angegriffenen Marke lediglich den ihnen geläufigen Begriff "FAHRRAD" sehen oder hören. Es könne auch als ausgeschlossen angesehen werden, dass die marginale Abwandlung, sofern sie erkannt werde, als besonders charakteristisch und damit individualisierend empfunden werde. In Bezug auf die Dienstleistungen, für die die angegriffene Marke eingetragen worden sei, stelle der Begriff "FAHRRAD“ eine beschreibende Angabe dar, die nicht geeignet sei, diese Dienstleistungen ihrer betrieblichen Herkunft nach zu unterscheiden. Die angesprochenen Verkehrskreise würden das Wort „FAHRAD“ bei einer Benutzung im Zusammenhang mit den Werbedienstleistungen der Klasse 35 als Hinweis auf den Gegenstand, für den geworben werde, verstehen. Auch bei einer Verwendung der angegriffenen Marke für Dienstleistungen der Klasse 38 würden sie in dieser lediglich einen Hinweis auf die inhaltliche Ausrichtung der angebotenen informationstechnischen Dienstleistungen sehen, weil es u. a. eine Vielzahl von Online-Portalen zu Fragen rund ums Fahrrad sowie Fahrradhotlines und Internetshops für Fahrräder und Zubehör gebe. In Bezug auf die in der Klasse 39 beanspruchten Verkehrs-, Transport- und Reisevermittlungsdienstleistungen stelle die angegriffene Marke ebenfalls nur eine beschreibende Sachangabe dar, aus der entnommen werden könne, dass diese Dienstleistungen speziell auf die Organisation von Fahrradreisen ausgerichtet seien. Es gebe auch viele touristische Angebote, bei denen Fahrradtouren mit Reitausflügen, Bootsfahrten oder auch Tauchkursen verbunden seien. Deshalb könne auch die in das Dienstleistungsverzeichnis aufgenommene Einschränkung "alle vorgenannten Dienstleistungen ausgenommen in Bezug auf Fahrräder und in deren Zusammenhang stehenden Themen" die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht begründen.

Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der Beschwerde. Er rügt zum einen, dass sich die Markenabteilung nicht mit allen im Dienstleistungsverzeichnis enthaltenen Dienstleistungen differenziert auseinandergesetzt habe. Aus diesem Grunde sei die fehlende Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke auch für Dienstleistungen festgestellt worden, die keinen Bezug zu dem Begriff "FAHRRAD“ aufwiesen. Im Übrigen vertritt der Antragsgegner weiterhin die Ansicht, dass die vorliegende Abwandlung des Wortes "FAHRRAD“ ausreiche, um die Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke zu begründen. Diesbezüglich beruft er sich auch auf eingetragene Marken, die an gängige und zum Teil für die maßgeblichen Waren und Dienstleistungen beschreibende Angaben seiner Ansicht nach eng angelehnt sind.

Der Antragsgegner hat das Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke nach der mündlichen Verhandlung vor dem Senat, aber vor der Zustellung einer Entscheidung an Verkündungs Statt unter Verzicht auf die übrigen Dienstleistungen auf die in Ziffer 1 des Beschlusstenors aufgeführten Dienstleistungen beschränkt. Er beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent-und Markenamts vom 12. Oktober 2009 aufzuheben und den Löschungsantrag zurückzuweisen.

Die Antragstellerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen sowie den Gegenstandswert des Verfahrens festzusetzen.

Sie macht sich die im Beschluss der Markenabteilung vertretene Rechtsauffassung zu eigen und verweist darauf, dass der Markeninhaber mindestens 28 enge Abwandlungen gängiger, beschreibender Begriffe beim Deutschen Patent- und Markenamt als Marken angemeldet habe und damit böswillig in den Geschäfts- und Rechtsverkehr eingegriffen habe. Im Übrigen führt sie im Einzelnen aus, weshalb der der angegriffenen Marke zu Grunde liegende Begriff "Fahrrad" für sämtliche im Dienstleistungsverzeichnis der Marke enthaltenen Dienstleistungen einen beschreibenden Charakter aufweise und auch der dort eingefügte Disclaimer daran nichts zu ändern vermöge. Die Antragstellerin, die zur mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen ist, hat sich zu dem ihr mitgeteilten teilweisen Verzicht des Antragsgegners auf die angegriffene Marke nicht geäußert.

II

Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet. Der Eintragung der angegriffenen Marke standen zum Eintragungszeitpunkt der Marke die von der Antragstellerin im Wege des Löschungsantrags geltend gemachten Schutzhindernisse für die Dienstleistungen, für die die Marke nach dem im Beschwerdeverfahren erklärten Teilverzicht noch im Markenregister eingetragen ist, nicht entgegen.

1. Der angegriffenen Marke fehlt für die im Dienstleistungsverzeichnis der Marke verbliebenen Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG).

Unterscheidungskraft im Sinne der zuvor genannten Bestimmung weist eine Marke dann auf, wenn sie geeignet ist, die Waren und Dienstleistungen, für die sie bestimmt ist, als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (EuGH MarkenR 2005, 22, 25 f., Nr. 33 – Das Prinzip der Bequemlichkeit; BGH BlPMZ 2004, 30 f. – Cityservice). Keine Unterscheidungskraft weisen vor allem solche Marken auf, denen die angesprochenen Verkehrskreise für die fraglichen Waren und Dienstleistungen lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt zuordnen (BGH GRUR 2004, 778, 779 – URLAUB DIREKT; 2001, 1151, 1152 – marktfrisch).  Davon ist insbesondere bei Angaben auszugehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen oder deren wesentliche Eigenschaften und Merkmale unmittelbar beschreiben. Darüber hinaus fehlt die erforderliche Unterscheidungskraft aber auch solchen Angaben, die die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar beschreiben, die jedoch einen engen sachlichen, beschreibenden Bezug zu den fraglichen Waren und Dienstleistungen aufweisen (EuGH GRUR-RR 2008, 47, Nr. 32 – MAP & GUIDE; BGH GRUR 2009, 949, Nr. 20 – My World; GRUR 2009, 952, Nr. 10 - DeutschlandCard). Die Merkmale des "engen beschreibenden Bezugs" sind nicht absolut und generalisierend festzustellen, sondern hängen von den Umständen des Einzelfalls ab, nämlich von dem Bedeutungsgehalt der angemeldeten Marke und den jeweils beanspruchten Waren/Dienstleistungen. Maßgeblich ist dabei, ob die beteiligten Verkehrskreise den (allgemein) sachbezogenen Begriffsgehalt einer Angabe als solchen ohne weiteres und ohne Unklarheiten erfassen und deshalb in der Bezeichnung kein Unterscheidungsmittel für die betriebliche Herkunft der betroffenen Waren/Dienstleistungen sehen (BGH GRUR 2006, 850, Nr. 19 und 28 - FUSSBALL WM 2006).

Bei Zugrundelegung dieses maßgeblichen rechtlichen Prüfungsmaßstabs kann der angegriffenen Marke für die im Dienstleistungsverzeichnis nach der Teillöschung verbliebenen Dienstleistungen nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Der Markenabteilung und der Antragstellerin ist zwar darin zuzustimmen, dass es sich bei der angegriffenen Marke um eine eng an den Begriff "FAHRRAD" angelehnte Angabe handelt. Ihr fehlt jedoch für die nunmehr allein noch maßgeblichen Dienstleistungen schon deshalb nicht jegliche Unterscheidungskraft, weil auch der Begriff "Fahrrad", an den sie sich erkennbar anlehnt, für diese Dienstleistungen keine unmittelbar beschreibende Angabe darstellt und auch sonst keinen engen sachlichen, beschreibenden Bezug zu diesen Dienstleistungen aufweist.

Der Begriff "Fahrrad" ist nicht geeignet, als Angabe über die Art, die Beschaffenheit, die Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale dieser Dienstleistungen zu dienen, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass die maßgeblichen Verkehrskreise diesen Begriff bei einer Verwendung für diese Dienstleistungen ausschließlich in einem beschreibenden Sinne verstehen und ihm keine herkunftskennzeichnende Funktion beimessen. Wenn Dienstleistungen, wie zum Beispiel solche auf den Gebieten der Werbung oder Beratung, in den verschiedensten Sachbereichen erbracht werden können, ist es nicht ohne weiteres gerechtfertigt, jeder Benennung einer Person, Sache oder Leistung bereits deshalb die erforderliche Unterscheidungskraft abzusprechen, weil diese spezielle Person, Sache oder Leistung im Einzelfall Gegenstand der Werbung oder Beratung sein könnte. Deshalb ist anerkannt, dass Dienstleistungen der Werbung oder Geschäftsführung und Unternehmensberatung in der Regel unabhängig von dem konkreten einzelnen Gegenstand oder der bestimmten Person sind, für den oder die geworben bzw. beraten wird oder eine sonstige geschäftliche Tätigkeit erfolgt, so dass dahingehende Benennungen nicht zwangsläufig als inhaltsbeschreibende Angaben aufgefasst werden (BGH GRUR 2009, 949, Nr. 24 f. – My World).

Auf dem Gebiet der im Dienstleistungsverzeichnis verbliebenen Werbungs-, Nachforschungs- und Telekommunikationsdienstleistungen der Klassen 35 und 38 ist es im Verkehr bisher weder üblich noch liegt es nahe, diese mit der Bezeichnung eines Verkehrsmittels, wie z. B. eines Fahrrads, zu dem diese Dienstleistungen auch keinen sofort und ohne weiteres erkennbaren sachlichen Bezug aufweisen, zu beschreiben. Auf diesen Gebieten ist es vielmehr ganz allgemein unüblich, die Dienstleistungen allgemein nach dem Gegenstand, für den geworben werden oder über den berichtet oder in anderer Weise kommuniziert werden sollen soll, beschreibend zu bezeichnen. Auch aus den Ausführungen im angegriffenen Beschluss der Markenabteilung sowie aus der Beschwerdebegründung der Antragstellerin ergeben sich keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte für die Üblichkeit entsprechender Beschreibungsgewohnheiten oder eine Entwicklung in eine solche Richtung.

Der Begriff "Fahrrad" bezeichnet auch wieder die Art, wie Beschaffenheit, die Bestimmung oder ein sonstiges Merkmal der in der Klasse 39 des Dienstleistungsverzeichnisses verbliebenen Dienstleistungen und weist auch sonst keinen für den Verkehr ohne weiteres erkennbaren sachlichen Bezug zu diesen Dienstleistungen auf; denn bei den Dienstleistungen der Klasse 39, für die die angegriffene Marke nach dem erklärten Teilverzicht noch Schutz genießt, handelt es sich ihrem Wortsinne nach durchweg nur noch um solche, die nicht unter Einsatz eines Fahrrades erbracht werden und bei denen, soweit für den Senat erkennbar, Fahrräder im Allgemeinen nicht Gegenstand oder Inhalt dieser Dienstleistungen sind. Deshalb kommt nach dem vom Antragsgegner erklärten Teilverzicht auch dem in der Klasse 39 weiterhin enthaltenen Ausnahmevermerk "alle vorgenannten Dienstleistungen ausgenommen in Bezug auf Fahrräder in deren Zusammenhang stehenden Themen“ keine entscheidungserhebliche Bedeutung mehr zu, so dass dahingestellt bleiben kann, ob es sich insoweit um eine zulässige Beschränkung des Dienstleistungsverzeichnisses gehandelt hat.

Nachdem wegen des fehlenden beschreibenden Begriffsgehalts oder eines engen sachlichen, beschreibenden Bezugs zu den unter der angegriffenen Marke noch geschützten Dienstleistungen bereits dem Begriff "Fahrrad" nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden kann, gilt dies erst recht für die an diesem Begriff lediglich angelehnte angegriffene Marke.

2. Die Eintragung der Marke kann auch nicht deshalb gelöscht werden, weil diese entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden ist; denn auch dieses Schutzhindernis stand der Eintragung der angegriffenen Marke für die im Dienstleistungsverzeichnis nunmehr noch enthaltenen Dienstleistungen nicht entgegen.

§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nur solche Zeichen und Angaben vom Markenschutz aus, welche die einschlägigen Waren und Dienstleistungen selbst beschreiben. Marken, die solchen Zeichen oder Angaben lediglich nahe kommen, fallen dagegen nicht unter diesen Tatbestand. Etwas anderes kann allenfalls für Ausdrücke gelten, deren Abweichungen von beschreibenden Angaben so minimal sind, dass sie im Verkehr entweder völlig unbemerkt bleiben dafür ersichtliche Druckfehler gehalten werden. Abwandlungen, die als solche überhaupt nicht wahrgenommen werden, können nämlich auch keinen schutzbegründenden „Überschuss“ gegenüber der zu Grunde liegenden beschreibenden Angabe bewirken (BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein).

Im vorliegenden Löschungsverfahren kann die Frage, ob die Abwandlung, die die angegriffene Marke gegenüber dem Begriff "Fahrrad" aufweist, überhaupt wahrgenommen wird, dahingestellt bleiben, weil es sich auch bei dem Begriff "Fahrrad" – wie bereits zuvor in Bezug auf das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG dargelegt worden ist – nicht um eine Angabe handelte bzw. handelt, die im Verkehr zur Bezeichnung eines Merkmals der Dienstleistungen dienen kann, die nach dem vom Antragsgegner erklärten Teilverzicht noch im Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke enthalten sind. Erst recht fehlt die Eignung zur Beschreibung dieser Dienstleistungen dann aber der angegriffenen, an dem Begriff "Fahrrad" lediglich angelehnten angegriffenen Marke.

3. Letztlich kann die angegriffene Marke für die im Dienstleistungsverzeichnis noch verbliebenen Dienstleistungen auch nicht deshalb gelöscht werden, weil der Antragsgegner zum Zeitpunkt der angemeldeten Marke insoweit bösgläubig war (§ 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG).

Die Frage der Bösgläubigkeit ist umfassend unter Berücksichtigung aller im Einzelfall erheblichen Faktoren beurteilen (EuGH GRUR 2009, 763, Nr. 37 - Lindt&Sprüngli/Franz Hauswirth; BGH GRUR 2009, 780, Nr. 18 – Ivadal). Die Löschung einer Marke wegen Bösgläubigkeit des Markeninhabers zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke kommt insbesondere dann in Betracht, wenn die Anmeldung der Marke in Kenntnis des schutzwürdigen Besitzstands eines Vorbenutzers für identische oder ähnliche Waren/Dienstleistungen ohne zureichenden sachlichen Grund, sondern lediglich mit dem Ziel erfolgt, den Besitzstand des Vorbenutzers oder den weiteren Gebrauch der vorbenutzten Bezeichnung durch den Vorbenutzer zu sperren. Bösgläubig kann, ohne dass in den bestehenden Besitzstand eines Dritten eingegriffen wird, auch die Anmeldung einer Marke ohne eigenen Benutzungswillen sein, wenn die Anmeldung der Marke lediglich zur Behinderung Dritter erfolgt. Von einer solchen Spekulationsmarke ist insbesondere auszugehen, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Markenanmelder Dritte zum Erwerb von Rechten aus der angemeldeten Marken benötigen werde, oder wenn die Anmeldung der Marke wesentlichen zu dem Zweck erfolgt, Dritte bei der Verwendung gleicher oder ähnlicher Marken mit rechtsmissbräuchlichen Unterlassungs- oder Schadensersatzansprüchen zu überziehen (BGH GRUR 2001, 242, 244 f. - Classe E; a. a. O. Nr. 16 - Ivadal).

Aus dem Sachvortrag der Antragstellerin im Prüfungsverfahren ergeben sich keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür, dass sie selbst den Begriff "Fahrrad" oder die daran angelehnte angegriffene Marke vor deren Anmeldung durch den Antragsgegner für die hier maßgeblichen Dienstleistungen der Klassen 35, 38 und/oder 39 im Inland kennzeichenmäßig benutzt hat und infolgedessen einen ausreichenden, rechtlich schutzwürdigen Besitzstand an der angegriffenen Marke erworben hat. Eine Löschung der angegriffenen Marke unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt scheidet daher bereits aufgrund des Fehlens eines entsprechenden Sachvortrags der Antragstellerin aus.

Aus dem Sachvortrag der Antragstellerin sind aber auch keine hinreichenden tatsächlichen Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Anmeldung der Marke für die nunmehr noch maßgeblichen Dienstleistungen ohne eigenen Benutzungswillen des Antragsgegners und nur zur Behinderung Dritter erfolgt ist. Zwar hat die Antragstellerin insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass der Antragsgegner nicht nur die vorliegend angegriffene Marke, sondern eine nicht unerhebliche Anzahl weiterer, ebenfalls an gängige deutsche Begriffe angelehnter Marken angemeldet und teilweise auch zur Eintragung gebracht hat, was grundsätzlich ein Indiz dafür sein kann, dass der Anmelder Dritte daran hindern will, gleiche oder ähnliche Kennzeichen zu verwenden bzw. unter ihnen vergleichbare Waren oder Dienstleistungen zu vermarkten. Es fehlt jedoch letztlich an dem Vortrag von Tatsachen, aus denen der Schluss gezogen werden könnte, dass die Anmeldung der angegriffenen Marke für die hier maßgeblichen Dienstleistungen ohne eigenen Benutzungswillen des Antragsgegners erfolgt ist. Es ist insbesondere nichts dazu vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass der Antragsgegner seinen persönlichen Verhältnissen nach nicht in der Lage ist, die angegriffene Marke für die hier fraglichen Dienstleistungen gegenwärtig oder zukünftig selbst zu benutzen. Die beanspruchten Dienstleistungen selbst lassen einen entsprechenden Schluss nicht zu, weil sie grundsätzlich von jedermann erbracht werden können, ohne dass es hierfür des Nachweises einer besonderen Sach- oder Fachkunde bedarf.

Der Sachvortrag der Antragstellerin lässt auch nicht erkennen, dass die Absicht der Behinderung Dritter der einzige Beweggrund oder zumindest ein wesentliches Motiv für die Anmeldung der angegriffenen Marke war. Eine relevante Behinderungsabsicht kann nur angenommen werden, wenn im einzelnen Tatsachen ersichtlich sind, die den Schluss rechtfertigen, mit der Markenanmeldung sei ein Missbrauch der Registerrechtsposition zu Zwecken beabsichtigt, die durch das Markenrecht nicht mehr gerechtfertigt sind. Dies lässt sich aus der bloßen Tatsache anhängiger Marken-Verletzungsverfahren und auch möglicherweise erfolgloser Angriffe aus der betreffenden Marke noch nicht herleiten; denn solche Aktionen bewegen sich grundsätzlich im Rahmen der Wahrnehmung gesetzlich geschützter Rechtspositionen und dürfen deshalb nicht von vornherein als deren Missbrauch angesehen werden. Für die Annahme einer markenrechtlich missbilligten Behinderungsabsicht bedarf es deshalb der Feststellung weiterer, über die bloße Wahrnehmung von Markenrechten hinausgehender negativer Umstände (BPatG GRUR 2011, 232, 239 – Gelbe Seiten). Die Schwelle der als bloße Folge des Wettbewerbs hinzunehmenden Behinderung Dritter hinüber zur Bösgläubigkeit ist erst überschritten, wenn das Verhalten eines Markenanmelders bei objektiver Würdigung aller Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung Dritter und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist (BGH GRUR 2008, 581, 582 – AKADEMIKS). Hierfür fehlt es im Sachvortrag der Antragstellerin an einer ausreichenden Darlegung von Tatsachen, die einen hinreichend sicheren Schluss auf eine im Vordergrund stehende Behinderungsabsicht des Antragsgegners zulassen würden. Daher konnte der Löschungsantrag auch insoweit, als er auf eine entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG erfolgte Eintragung der Marke gestützt worden ist, keinen Erfolg haben.

Weitere Löschungsgründe hat die Antragstellerin nicht geltend gemacht. Deshalb war der Beschluss der Markenabteilung nach der Teillöschung der angegriffenen Marke auf die Beschwerde des Antragsgegners aufzuheben und der Löschungsantrag zurückzuweisen.

4. Weder die Sach- und Rechtslage noch das Verhalten der Verfahrensbeteiligten geben Anlass, einem der Beteiligten die Kosten des Verfahrens aus Gründen der Billigkeit aufzuerlegen (§ 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG).

5. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens war auf den entsprechenden Antrag der Antragstellerin hin gemäß § 23 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 3 S. 2 RVG nach billigem Ermessen zu bestimmen und in Ermangelung eines ausreichenden Sachvortrags zur Benutzung der angegriffenen Marke auf den Regel-Gegenstandswert von 50.000 EUR festzusetzen.