BPatG 02.07.2018 - 25 W (pat) 513/16

I.

Die am 21. November 2012 angemeldete Bezeichnung

AREVA MZ

ist am 14. Januar 2013 unter der Nummer 30 2012 009 181 als Wortmarke für die nachfolgenden Waren der Klasse 5

Fungizide; Insektenvertilgungsmittel; Schädlingsvertilgungsmittel; Unkrautvertilgungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung

in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister eingetragen worden.

Gegen die Eintragung der am 15. Februar 2013 veröffentlichten Marke hat die Inhaberin der seit dem 3. Februar 1987 unter der Registernummer 1 102 065 für die Waren der Klassen 1 und 5

Chemische Erzeugnisse einschließlich solcher mit biologischen Grundstoffen für landwirtschaftliche Zwecke, zur Schädlingsbekämpfung und Vorratshaltung (sämtliche soweit in Klassen 1 und 5 enthalten); Mittel zur Behandlung von Saatgut einschließlich Saatbeizmittel und Saatgutvergällungsmittel; Mittel zur Vertilgung von Unkraut und schädlichen Tieren sowie chemische Erzeugnisse zum Schutz von pflanzlichen Erzeugnissen (Vorratsschutz), nämlich Mittel zur Bekämpfung von pflanzlichen, pilzlichen, tierischen und mikrobiellen Schädlingen; Insektenrepellents; sämtliche Waren nur für die Landwirtschaft (nicht für den Garten und Gartenbau) und nur in für den landwirtschaftlichen Einsatz bestimmten Gebinden

eingetragenen Marke

ARENA

Widerspruch erhoben.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie meint, die rechtserhaltende Benutzung im Verfahren vor dem DPMA bereits ausreichend nachgewiesen zu haben, ergänzt gleichwohl ihren Vortrag zur Benutzung. Dazu reicht sie auch weitere Unterlagen ein – u. a. Fotografien von Gebinden und Etiketten, Rechnungen, Produktübersichten – und legt drei eidesstattliche Versicherungen vor, jeweils vom 22. Juli 2016, nämlich des Referenten der Markenabteilung der Widersprechenden, Herrn Dr. B…, zur Frage, wer die Widerspruchsmarke benutze und der von Mai 2007 bis 2014 als Produktmanagerin Saatgutbehandlung der B1… GmbH tätigen Frau Dr. K… sowie von Herrn B2…, derzeitiger Produktmanager von B1…, mit einer Aufstellung der mit der Widerspruchsmarke erzielten Umsätze in den Jahren 2007 bis 2016. Die Widersprechende und die das mit der Widerspruchsmarke gekennzeichnete Produkt vertreibende B1… GmbH seien miteinander in einem Konzern verbundene Unternehmen. Im Rahmen der Konzernstrukturen sei es ganz üblich, dass Konzerngesellschaften die im Konzern vorhandenen Marken benutzten. Dabei vertreibe die Konzerngesellschaft B1… ein fungizides Saatgutbehandlungsmittel in Form von Flüssigbeize zum Schutz von Weizen, Roggen und Triticalen vor Pilz- und Schimmelbefall, das seit 1994 in Deutschland verkauft werde. Hauptabnehmer sei insbesondere die S… GmbH in M…, die die fer- tig gelabelten Gebinde an Großhändler und an Beizstellen weiterverkaufe (siehe dazu eidesstattliche Versicherung von Frau K…, Produktmanagerin der B1… von 2007 bis 2014). Die Verwendung der Marke erfolge zwar mit einem sich an die Bezeichnung unmittelbar anschließenden Großbuchstaben „C“ als ARENA® C, der Buchstabe C bezeichne aber lediglich den verwendeten Wirkstoff. Zudem sei durch das sich an die Kennzeichnung ARENA anschließende ® bereits erkennbar, dass es sich dabei um die Marke handele, zumal der Buchstabe C in einer anderen Farbe gehalten sei. Insoweit verändere der hinzugefügte Großbuchstabe C den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht. Es sei auf diesem Sektor durchaus üblich, Typenbezeichnungen, Mengenangaben und Hinweise auf Inhaltsstoffe derartig hinzuzufügen, was die weiteren durch die Firma S… angebotenen Produkte zeigten, beispielsweise Landor CT, Cruiser 600FS, Cruiser 60WS, Wakil XL, Zardex G, Maxim XL und nicht zuletzt auch die angegriffene Marke AREVA MZ.

Aus Sicht der Widersprechenden könnten sich die Vergleichsmarken auf identischen bzw. hochgradig ähnlichen Waren begegnen. Ferner verfüge die Widerspruchsmarke über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Anhaltspunkte für eine Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch Drittmarken, die den Bestandteil ARENA aufwiesen, zu deren Benutzung aber nichts bekannt sei und deren Benutzung bestritten werde, seien nicht gegeben.

Damit stünden sich die Zeichen ARENA und AREVA MZ gegenüber. Der Buchstabenbestandteil MZ nehme aber an der Unterscheidungskraft der angegriffenen Marke nicht teil. Denn die Buchstabenfolge MZ sei als gebräuchliche Abkürzung für den Wirkstoffanteil „Mancozeb“ bzw. für die Einzelbestandteile Maneb und Zineb, Zinkchlorid und Zinksulfat eine rein beschreibende Angabe (vgl. Datenblatt des Bundesamts für Verbraucherschutz für das Fungizid AREVA MZ und Wikipedia-Eintrag zu Mancozeb). Das Buchstabenkürzel MZ werde daher auch von anderen Anbietern beschreibend verwendet. Es stünden sich somit die Vergleichszeichen ARENA und AREVA gegenüber, deren einziger Unterschied in dem jeweils vorletzten Buchstaben der Vergleichszeichen bestehe. Damit sei in schriftbildlicher wie auch in klanglicher Hinsicht nahezu von Identität, jedenfalls aber von einer hochgradigen Ähnlichkeit der Marken auszugehen.

Anders als die Inhaberin der angegriffenen Marke meint, führe die unterschiedliche Bedeutung der Markenwörter nicht aus der vorliegenden Verwechslungsgefahr heraus. Die herangezogene Bedeutung von AREVA als dem Namen eines Flusses in der Antike sei niemandem bekannt und die Bezeichnung ARENA habe für die angesprochenen Verbraucher von Fungiziden keinerlei Sinngehalt.

Die Widersprechende beantragt daher,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 22. März 2016 in der Hauptsache aufzuheben und wegen des Widerspruchs aus der Marke 1 102 065 die Löschung der angegriffenen Marke 30 2012 009 181 anzuordnen.

Die Markeninhaberin stellt den Antrag,

die Beschwerde der Widersprechenden zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass der Widerspruch schon deswegen zurückzuweisen sei, weil die rechterhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke auch mit den zusätzlich im Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen nicht nachgewiesen sei. Die Einrede der Nichtbenutzung werde daher aufrechterhalten. Die Inhaberin der Widerspruchsmarke sei die „B3… GmbH“, wohingegen aus den eingereichten Unterlagen die „B1…“ als Inhaberin der Zulassung für das Produkt, als Rechnungsstellerin und als Vertragspartei für den Vertriebsvertrag bzw. die B4… AG als ursprüngliche Vertragspartei des Vertriebsvertrags hervorgingen ohne dass ein Ablösen der B4… AG durch die B1… und der Vertragspartnerin der C… GmbH durch die S… GmbH belegt werde. Jedenfalls fehle eine Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke zur Benutzung. Denn eine solche könne auch nicht in der eidesstattlichen Versicherung von Herrn B… gesehen werden, da dieser keine Angabe zur Stellung des Unterzeichners in der Firma zu entnehmen sei. Bei den für den Zeitraum vom 15. Februar 2008 bis 15. Februar 2013 nachträglich mit der Beschwerdebegründung eingereichten Benutzungsunterlagen handle es sich um völlig neue Informationen, nicht um Ergänzungen, die als solche bereits zurückzuweisen seien. Ferner hätten bei den im Verfahren vor dem Patentamt vorgelegten Unterlagen Angaben zu den im maßgeblichen Zeitraum in Deutschland erwirtschafteten Umsätzen völlig gefehlt. Auch die nun vorgelegten Umsatzzahlen seien mängelbehaftet, wenn unter anderem die geographische Zuordnung der Nettoumsätze in der eidesstattlichen Versicherung von Herrn B2… fehle, nicht klar sei, von wem die Umsätze erwirtschaftet worden seien und jegliche Angaben zum jährlichen Werbe- und Marketingaufwand fehlten. Zudem fehle der Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke, weil in den nunmehr vorgelegten Unterlagen immer die Bezeichnung ARENA C verwendet werde. Damit sei von einer von der registrierten Form abweichenden Benutzung auszugehen, durch die der kennzeichnende Charakter der Marke verändert werde. Es seien keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass das zusätzlich der Widerspruchmarke hinzugefügte „C“ für die angesprochenen Verkehrskreise ein Hinweis auf Inhaltsstoffe oder eine Typenbezeichnung sei.

Aber selbst für den Fall, dass von einem ausreichenden Nachweis der Benutzung der Widerspruchsmarke ausgegangen werde, fehle es an der erforderlichen Verwechslungsgefahr. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei deutlich unterdurchschnittlich. Bei der Widerspruchmarke handle es sich um ein Wort der deutschen Sprache, das sofort, klar und deutlich zum Ausdruck bringe, dass die beanspruchten Mittel zur Bekämpfung von Schädlingen und Insekten bestimmt seien. Denn der angesprochene Verkehr entnähme der Widerspruchsmarke ARENA die Bezeichnung für einen Kampfplatz, eine Kampfbahn oder eine Wettkampfstätte und damit einen Hinweis auf den Bestimmungs- und Verwendungszweck der Waren. Aus diesem Grund gäbe es auch zahlreiche eingetragene Drittmarken mit dem Wortbestandteil ARENA für die Waren der Klassen 1 und 5.

Die Vergleichsmarken würden sich ferner durch ein unterschiedliches Klang- und Schriftbild sowie einen abweichenden Sinngehalt auffällig unterscheiden. Selbst wenn es sich, was nicht der Fall sei, bei dem Markenbestandteil MZ um einen kennzeichnungsschwachen Zeichenteil handle, dürfte dieser nicht von vorneherein unberücksichtigt bleiben, denn auch beschreibende oder kennzeichnungsschwache Markenteile prägten den Gesamteindruck einer Marke jedenfalls mit. Damit würden sich die Vergleichsbezeichnungen AREVA MZ und ARENA schon durch ihre unterschiedliche Zeichenlänge, Silbenanzahl, Struktur sowie die Unterschiede am Ende der Bezeichnungen mit ARENA und AREVA MZ so auffällig unterscheiden, dass Verwechslungen der Zeichen nicht zu besorgen seien.

Ferner schränkte die Markeninhaberin mit Schriftsatz vom 11. April 2018 das Warenverzeichnis der angegriffenen Marke hilfsweise ein auf „Fungizide, ausschließlich zur Behandlung von Kartoffeln“, sodass nach ihrer Ansicht, die „Mittel zur Behandlung von Saatgut, nämlich ein Saatbeizmittel“ nicht umfasst seien. In der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2018 schränkte die Markeninhaberin das Warenverzeichnis weiter hilfsweise in folgenden Schritten ein, nämlich auf „Fungizide, ausschließlich zur Behandlung von Kartoffeln, nämlich von Kartoffellaub“ sowie weiter hilfsweise auf „Fungizide, ausschließlich zur Behandlung von Kartoffeln im Freiland“.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die nach §§ 64 Abs. 6 Satz 1, 66 Abs. 1 Satz 1 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Widersprechenden hat auch in der Sache Erfolg. Auf den nach § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 MarkenG in zulässiger Weise erhobenen Widerspruch aus der Marke ARENA war unter Aufhebung des angefochtenen, den Widerspruch zurückweisenden Beschlusses der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts gemäß § 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG die Löschung der mit dem Widerspruch angegriffenen Wortmarke AREVA MZ anzuordnen, weil zwischen den Kollisionsmarken Verwechslungsgefahr i. S. d. § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht.

Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9– Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2018, 79 Rn. 9 – Oxford/Oxford Club). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64 Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040 Rn. 25 – pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 41 ff. m. w. N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u. a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen.

Nach diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Wortmarke AREVA MZ und der älteren Widerspruchsmarke ARENA eine Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

a. Die Widersprechende konnte auf die von der Inhaberin der angegriffenen Marke zulässig erhobene Einrede der Nichtbenutzung die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die beanspruchte Ware „Saatbeizmittel“ in ausreichender Weise glaubhaft machen.

Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit dem beim Deutschen Patent- und Markenamt eingereichten Schriftsatz vom 19. September 2013 die Einrede der Nichtbenutzung erhoben und auch im Beschwerdeverfahren weiterhin aufrechterhalten. Die undifferenziert erhobene Einrede ist dahingehend auszulegen, dass die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke sowohl für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG als auch für den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG bestritten wird. Da die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 15. Februar 2013 bereits länger als fünf Jahre eingetragen war (Eintragung der Widerspruchsmarke: 3. Februar 1987), war auch die Einrede nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG eröffnet. Demnach hat die Widersprechende die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die Zeiträume vom 15. Februar 2008 bis zum 15. Februar 2013 und vom 12. April 2013 bis zum 12. April 2018 (als Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung und damit Entscheidung über die Beschwerde) glaubhaft zu machen.

Bei der Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung handelt es sich um eine verfahrensrechtliche Obliegenheit der Widersprechenden, sodass die Widersprechende die volle Verantwortung für eine vollständige Glaubhaftmachung trägt (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 60 und 61). Glaubhaftmachung gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG i. V. m. § 294 ZPO bedeutet insoweit aber keine volle Beweisführung, sondern es genügt eine geringere, lediglich überwiegende Wahrscheinlichkeit der (bestrittenen) Benutzung (vgl. Thomas/Putzo, ZPO, 37. Aufl., § 294 Rn. 1; Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 54 ff.).

aa. Die Widerspruchsmarke wird zwar nach den an Eides Statt versicherten Angaben nicht von der Markeninhaberin, sondern von der B1… Deutschland GmbH bzw. der S… GmbH in M…, die das Produkt in Deutschland weitervertreibt, benutzt. Dies steht einer rechterhaltenden Benutzung aber nicht entgegen, da die Benutzung einer Marke durch Dritte als Benutzung durch den Markeninhaber gilt, wenn sie mit Zustimmung des Markeninhabers erfolgt, § 26 Abs. 2 MarkenG.

Eine entsprechende Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke gegenüber der B1… GmbH ist durch die eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. B… vom 22. Juli 2016 (Anlage B 1 zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016) hinreichend glaubhaft gemacht worden. Die Angabe, dass er – Herr B… – Mitarbeiter der B3… GmbH und dort zuständiger Referent für den Bereich CropScience (= Pflanzenschutz) ist, beschreibt entgegen der Auffassung der Markeninhaberin in ausreichender Weise die Stellung dieser Person bei der Inhaberin der Widerspruchsmarke, die es dieser Person ermöglicht, die entsprechenden Angaben aus eigener Kenntnis heraus zu machen. Der tatsächliche Vertrieb der mit der Marke versehenen Produkte durch die Firma S… GmbH erfolgte mit Zustimmung der B1… GmbH. Dies erschließt sich aus dem Liefer- und Vertriebsvertrag zwischen der B4… AG und der C… GmbH vom 21. März bzw. 7. April 1994 und den jeweilige Verlängerungsvereinbarungen, die den Vertrieb des fungiziden Getreidebeizmittels ARENA zum Gegenstand haben und in welchen die B1… GmbH und die S… GmbH ausweislich der Verlängerungsvereinbarung vom 23. April 2012 (Anlage B 6 zum Schriftsatz der Widersprechenden vom 22. Juli 2016) eingetreten sind sowie aus den (ergänzenden) Ausführungen der eidesstattliche Versicherung von Frau Dr. K…, (frühere) Produktmanagerin Saatgutbehandlung der B1… GmbH, vom 22. Juli 2016.

Soweit die Markeninhaberin eine lückenlose Dokumentation von der Zustimmung der Inhaberin der Widerspruchsmarke, der B3… GmbH, bis zu dem jeweils Legitimierten für erforderlich hält, überzieht sie die insoweit zu stellenden Anforderungen an die Glaubhaftmachung durch die Widersprechende. Die lückenlose Vorlage entsprechender Verträge ist nicht zwingend erforderlich (vgl. EuGH GRUR 2006, 582 – VITAFRUIT). Einmal bedarf die Zustimmung zur Benutzung nach § 26 Abs. 2 MarkenG bereits keinem Formerfordernis und kann auch mündlich erklärt werden. Zum anderen können auch sonstige Umstände klar erkennen lassen, dass eine Widerspruchsmarke im Einverständnis der Widersprechenden von einem Dritten benutzt worden ist, wovon insbesondere bei der Darlegung enger wirtschaftlicher Verbindungen zwischen dem Widersprechenden und dem Benutzer auszugehen ist, weil eine Benutzung der Marke ohne Wissen und Einwilligung der Widersprechenden sonst als wirklichkeitsfremd erschiene (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 148 m. w. N.). Nach den Ausführungen der Widersprechenden, wonach die Widersprechende und die B1… gemeinsam dem B5…-Konzern angehören, und den an Eides Statt versicherten Umständen der Benutzung durch die S… GmbH, ist von einer Drittbenutzung mit Zustimmung der Widersprechenden auszugehen.

bb. Die von der Widersprechenden eingereichten Unterlagen (Anlagekonvolut B 2 zum Schriftsatz vom 22. Juli 2016), Gebinde und Etiketten aus den Jahren 2007, 2016 und die Druckvorlagen für Etiketten und Gebrauchsanleitungen sowie Produktkataloge aus den Jahren 2014, 2015 und 2016 zeigen ebenso wie die Rechnungen aus den Jahren 2009 bis 2013 die Art der Benutzung der Widerspruchsmarke mit den Etiketten aus dem Jahr 2007 und 2016 und die Gebrauchsanleitungen der Jahre 2014, 2015 und 2016. Diese exemplarischen Beispiele aus beiden Benutzungszeiträumen zeigen die Art der Benutzung in den maßgeblichen Benutzungszeiträumen als . Dabei enthält die Widerspruchsbezeichnung ARENA in Abweichung von der eingetragenen Form teilweise zusätzlich eine links daneben angebrachte grafische Gestaltung und einen rechts angefügten Großbuchstaben C.

Die Anerkennung einer von der Eintragung abgeänderten Benutzungsform als rechtserhaltend hängt grundsätzlich davon ab, ob der kennzeichnende Charakter der eingetragenen Widerspruchsmarke verändert worden ist oder nicht, § 26 Abs. 3 Satz 1 MarkenG. Von einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters ist dann nicht auszugehen, wenn der angesprochene Verkehrskreis das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, d. h. in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH Duff Beer GRUR 2013, 725 Rn. 13; GRUR 2017, 1043 Rn. 23 – Dorzo). Letzteres ist bei der Verwendung der als solcher unveränderten Marke in Verbindung mit Zusätzen, denen keine eigene kennzeichnende Wirkung neben der Marke zukommt, in der Regel der Fall.

Das Hinzufügen von Bildelementen verändert den kennzeichnenden Charakter einer Wortmarke nicht, wenn es sich um bloße dekorative Hervorhebungsmittel handelt, was bei dem vorliegenden Hinzufügen einer stilisierten Ähre bzw. eines Pflanzenteils für die Produkte zur Behandlung von Saatgut der Fall ist (vgl. hierzu auch Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 185 mit weiteren Beispielen). Denn damit wird nur ein sachbezogener Hinweis auf eine Verbindung zu Pflanzen versinnbildlicht.

Soweit vorliegend ein zusätzlicher Buchstabe „C“ angefügt wird, hält sich dies noch in einem Rahmen, durch den der kennzeichnende Charakter der Marke nicht verändert ist. Entscheidend ist dabei, welche Kennzeichnungskraft der eingetragenen Marke und dem angefügten Bestandteil zukommt. Dabei sieht der angesprochene Verkehr umso eher allein in der Marke einen Herkunftshinweis, je kennzeichnungsschwächer der Zusatz und je kennzeichnungsstärker die Marke ist. Zwar ist ein Einzelbuchstabe für sich gesehen grundsätzlich normal kennzeichnungskräftig. Für den Bereich der Fungizide und Pflanzenschutzmittel aber weisen einzelne Großbuchstaben wie auch Kombinationen zweier Großbuchstaben häufig auf ein bestimmtes chemisches Element oder einen (chemischen) Wirkstoff hin, der im Produkt enthalten ist (siehe auch die mit dem Ladungszusatz vom 2. März 2018 den Parteien übermittelten Anlagen N 1 bis N 4). Nach den in der eidesstattlichen Versicherung des Produktmanagers der B1… Deutschland, Herrn B2…, an Eides Statt versicherten Angaben handelt es sich bei dem Buchstaben „C“ vorliegend um den Hinweis auf den Wirkstoff Fludioxonil. Zum anderen trägt hier auch die Beifügung des Symbols „R im Kreis ®“ räumlich unmittelbar neben der Widerspruchsmarke dazu bei, dass die Bezeichnung ARENA als das eigentliche Betriebskennzeichen aufgefasst wird. Denn der Verkehr entnimmt dem Zusatz ® regelmäßig den Hinweis, dass es eine Marke genau diesen Inhalts gibt (vgl. BGH GRUR 2017, 1043 Rn. 26 – Dorzo). Das zwischen der Bezeichnung ARENA und dem Buchstaben C befindliche ® hat zur Folge, dass die angesprochenen Verkehrskreise in ARENA C keine geschlossene Gesamtkennzeichnung sehen werden, sondern die Bezeichnung ARENA als die maßgebliche Produktkennzeichnung ansehen werden.

cc. Ebenso ist von einem schlüssig und nachvollziehbar belegten ausreichenden Umfang der Benutzung in Deutschland in den relevanten Benutzungszeiträumen in den Jahren 2007 bis 2013 und 2013 bis 2018 auszugehen. Hierzu hat die Widersprechende durch die bereits beim Deutschen Patent- und Markenamt mit Schriftsatz vom 28. Mai 2014 für die Jahre 2008 bis 2013 und im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 22. Juli 2016 für die Jahre 2014 bis 2016 eingereichten exemplarischen Rechnungen der B1… bzw. der S… GmbH und die eidesstattliche Versicherung des Produktmanagers der B1…, Herrn B2…, vom 22. Juli 2016 Umsatz- zahlen für den Verkauf eines sogenannten „Seed Growth Produkts“, also ein Beizmittel für Weizen, Roggen und Triticale, seit dem Jahr 2007 von jährlich zwischen … bis … Euro glaubhaft gemacht. Auch wenn die Umsätze auf das Jahr gerechnet in diesem Produktsektor teilweise nicht sehr hoch erscheinen, sind sie insgesamt gleichwohl ausreichend, um eine ernsthafte und damit rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke zu belegen. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund dessen, dass es sich bei einem Beizmittel um ein Produkt handelt, das hauptsächlich im Sommer zwischen der Ernte und der neuen Aussaat im Herbst zum Einsatz kommt. Auch sind alle von Herrn B2… genann- ten Umsatzzahlen insoweit ausreichend glaubhaft gemacht, als er selbst zwar erst seit dem Frühjahr 2014 als Produktmanager Saatgutbehandlung die gemachten Umsätze aus eigener Anschauung erklären kann, aber die Herkunft der Zahlen der Vergangenheit als solche aus der Datenbank der B1… offenge- legt und deren Ermittlung in Abstimmung mit der Controllingabteilung eidesstattlich versichert hat.

Nach alledem ist vorliegend eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für ein „Beizmittel für Getreide“ ausreichend glaubhaft gemacht, das unter die im Warenverzeichnis der Widersprechenden genannte geschützte Ware „Mittel zur Behandlung von Saatgut, einschließlich Saatbeizmittel“ fällt. Diese Ware ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr im Weiteren zu berücksichtigen.

Im Übrigen kann für die Frage der Verwechslungsgefahr dahinstehen, ob bei der Widerspruchsmarke im Rahmen der Integrationsfrage eine Benutzung ganz allgemein für den weiteren (allerdings ohnehin bereits relativ engen) Begriff gemäß Warenverzeichnis „Mittel zur Behandlung von Saatgut“ zugestanden werden kann oder nur der engere Warenbereich der „Saatbeizmittel“, der ihr im Rahmen der erweiterten Minimallösung (siehe dazu Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 26 Rn. 274) in jedem Fall ohne Festlegung auf bestimmte Getreide- oder Pflanzensorten und ohne Festlegung auf bestimmte Wirk- oder Inhaltsstoffe zuzugestehen ist.

Auch sind die erst im Beschwerdeverfahren mit der Beschwerdebegründung eingereichten weiteren Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung, insbesondere die erstmalige Vorlage eidesstattlicher Versicherungen als wichtigstes Glaubhaftmachungsmittel für Umfang, Zeitraum und Ort der Benutzung – anders als die Markeninhaberin meint – nicht als verspätet zurückzuweisen. Denn nachdem schon die Einrede der mangelnden Benutzung selbst keinen zeitlichen Begrenzungen unterliegt und erstmalig – trotz vorheriger Zulässigkeit – auch erst im Beschwerdeverfahren geltend gemacht werden kann (Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Aufl., § 43 Rn. 35, 58 ff.), unterliegt auch die Glaubhaftmachung der bestrittenen Benutzung keiner Ausschlussfrist. Die Vorlage der Unterlagen zusammen mit der Beschwerdebegründung am 22. Juli 2016 ließ der Markeninhaberin ausreichend Gelegenheit zu einer Stellungnahme rechtzeitig vor der mündlichen Verhandlung am 12. April 2018.

b. Die Vergleichswaren, nämlich die auf Seiten der Widerspruchsmarke zu berücksichtigenden „Saatbeizmittel“ einerseits und die Waren der jüngeren Marke, nämlich „Fungizide; Insektenvertilgungsmittel; Schädlingsvertilgungsmittel; Unkrautvertilgungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung“ andererseits sind hochgradig ähnlich.

Eine Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren oder Dienstleistungen besteht, wenn diese unter Berücksichtigung aller erheblichen Faktoren, die ihr Verhältnis zueinander kennzeichnen, insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- oder Erbringungsart, ihrem Verwendungszweck und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung, ihrer Eigenart als miteinander konkurrierende oder einander ergänzende Produkte oder anderer, für die Frage der Warenähnlichkeit wesentlicher Gründe, so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten regelmäßig aus denselben oder gegebenenfalls wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 59, vgl. z. B. BGH GRUR 2004, 241, 243 – GeDIOS; GRUR 2015, 176 Rn. 16 – ZOOM/ZOOM).

Bei der zu berücksichtigenden Widerspruchsware „Saatbeizmittel“ handelt es sich ebenso wie bei den Fungiziden und den Insekten-, Schädlings- und Unkrautvernichtungsmittel für die landwirtschaftliche Nutzung der angegriffenen Marke jeweils um Waren, die sich in ihrer Beschaffenheit und Art sowie ihrem Zweck, der wirtschaftlichen Bedeutung und ihrer Nutzung nach überschneiden und in der Regel auch von denselben Unternehmen hergestellt werden. Denn es handelt sich beiderseits um Mittel zur Bekämpfung von schädlichen Einflüssen auf Nutzpflanzen bzw. Saatgut (tierische Schädlinge, u. a. Insekten, Pilze und Unkraut) in der Landwirtschaft, also letztlich Pflanzenschutzmittel im weitesten Sinne, die ungeachtet eines konkreten spezielleren Einsatzgebietes (Ackerbau, Gemüseanbau, Weinbau etc.), der enthaltenen Wirkstoffe und der Art und Weise der Anbringung oder der konkreten Wirkung auf die Pflanzen (Saatgutschutz oder Schutz der Pflanze oder ihrer Früchte), schon aufgrund der erforderlichen gesetzlichen, in der Regel umfangreicheren Zulassungsverfahren von denselben größeren (Chemie) Unternehmen gefertigt werden. Dem Umstand, wonach die Waren regelmäßig von denselben Herstellern gefertigt werden, kommt für die Frage der Ähnlichkeit ein erhebliches Gewicht zu, weil für die angesprochenen Verkehrskreise dadurch am ehesten der Gedanke an eine gemeinsame betriebliche Verantwortung und damit die Ursprungsidentität nahegelegt ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl., § 9 Rn. 90). Daher ist vorliegend von einer hochgradigen Ähnlichkeit dieser Vergleichswaren auszugehen.

Angesichts der tatsächlich regelmäßig bestehenden gemeinsamen betrieblichen Herkunft der Vergleichswaren spielt der von Seiten der Markeninhaberin vorgebrachte Umstand unterschiedlicher Abnehmerkreise – unabhängig davon, ob diese Behauptung hier zutreffend ist oder nicht – keine entscheidungserhebliche Rolle mehr. Im Gegensatz zu den üblichen landwirtschaftlichen Betrieben als Abnehmer der Waren der angegriffenen Marke sollen die Abnehmer der Widerspruchswaren der Saatbeizmittel nur größere und zertifizierte Saatbeizstellen sein, weil für das Beizen von Saatgut spezielle Hallen und der Einsatz spezieller Maschinen erforderlich seien. Ungeachtet dessen kann es sich bei den jeweiligen Abnehmern der jeweiligen Waren beiderseits um größere landwirtschaftliche Betriebe handeln, deren Größe auch das Betreiben eigener Saatbeizhallen mit entsprechender technischer Ausstattung wirtschaftlich sinnvoll erscheinen lässt. Dies kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden.

Auch die von Seiten der Markeninhaberin gestellten hilfsweise beantragten Einschränkungen der angegriffenen Waren nur auf Fungizide und weiter auf bestimmte Anwendungsbereiche der Fungizide, wobei die Zulässigkeit der jeweiligen Einschränkungen zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke unterstellt wird, reduzieren jeweils die Ähnlichkeit der Vergleichswaren nicht in relevantem Umfang. Denn insoweit handelt es sich nur um eine Verengung des Anwendungsbereichs auf immer speziellere Waren bzw. Konstellationen, die zwar unmittelbare Berührungen der Waren bei der konkreten Anwendung und Art der Aufbringung ausschließen können, sich aber im Übrigen nicht dazu eignet, die Warenähnlichkeit der nach wie vor als Fungizide einzuordnenden angegriffenen Waren im Verhältnis zu den Saatbeizmitteln der Widerspruchsmarke im relevanten Umfang zu reduzieren. Damit ändert sich insbesondere der gemeinsame Ursprung der Vergleichswaren aus den Pflanzen- und Saatschutzmittel herstellenden Betrieben nicht.

c. Bei der Widerspruchsmarke ARENA ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen. Anhaltspunkte für eine Stärkung oder Schwächung der Kennzeichnungskraft sind nicht erkennbar. Insbesondere handelt es sich bei ARENA im hier maßgeblichen Warenbereich der Saatbeizmittel nicht um eine beschreibende Angabe. Auch wenn mit dem Begriff Arena nicht nur ein Sportplatz oder eine Manege, sondern ein Kampfplatz (insbesondere im römischen Amphitheater) bezeichnet werden kann, ergibt sich daraus entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke kein naheliegender Hinweis auf die Bestimmung oder den Verwendungszweck der zu berücksichtigenden Widerspruchswaren. Die angesprochenen Verkehrskreise werden einen solchen sachlichen Bezug im Sinn eines „Kampfes der Fungizide gegen Schädlinge“ nicht herstellen, weil dies nicht hinreichend naheliegend und damit markenrechtlich irrelevant ist.

Auch der Verweis der Markeninhaberin auf weitere eingetragene Marken mit dem Bestandteil „ARENA“ im einschlägigen Produktbereich der Klassen 1 und 5 kann für sich genommen nicht zu einer relevanten Schwächung der Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke führen. Insoweit bedürfte es neben einer beträchtlichen Anzahl von Drittmarken auch weiterer Informationen zu deren tatsächlich umfangreicher Benutzung zu der aber nichts vorgetragen ist und die auch nicht ersichtlich ist.

d. Den bei dieser Ausgangslage – hochgradig ähnliche Waren und durchschnittliche Kennzeichnungskraft – zu fordernden strengen Anforderungen an den Markenabstand wird die jüngere Marke nicht gerecht. Denn selbst wenn mit der Markeninhaberin von einem erhöhten Aufmerksamkeitsgrad der als Abnehmer der Produkte angesprochenen Fachkreise ausgegangen wird, ist ein ausreichender Zeichenabstand in klanglicher wie auch in schriftbildlicher Hinsicht nicht eingehalten.

Die Ähnlichkeit einander gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift-)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Abzustellen ist dabei auf die Wahrnehmung des angesprochenen Durchschnittsverbrauchers, der eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfasst und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achtet (so z. B. BGH in GRUR 2016, 283 Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.).

Bei einem unmittelbaren Vergleich der Zeichen AREVA MZ und ARENA in ihrer Gesamtheit kommt eine Verwechslung wegen des bei der angegriffenen Marke zusätzlich vorhandenen Wortbestandteils MZ nicht in Betracht.

Allerdings schließt der Umstand, dass die sich gegenüberstehenden Zeichen stets in ihrer Gesamtheit zu vergleichen sind, es nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines zusammengesetzten Zeichens für den durch die Marke im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorgerufenen Gesamteindruck prägend sein und insoweit eine rechtliche relevante Verwechslungsgefahr begründen können (vgl. hierzu BGH GRUR 2009, 484 Rn. 32 – Metrobus; GRUR 2012, 64 Rn. 15 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2013 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2013, 1239 Rn. 32 – VOLKSWAGEN/Volks.Inspektion). Prägenden Charakter hat ein Zeichenbestandteil, wenn die weiteren Bestandteile des Zeichens in den Hintergrund treten und den Gesamteindruck nicht mitbestimmen. Da sich der Verkehr gerade an den unterscheidungskräftigen Bestandteilen eines Zeichens orientiert, ist für die Prüfung des prägenden Charakters die Kennzeichnungskraft der Zeichenbestandteile zu untersuchen (vgl. GRUR 2007, 235 – Goldhase I; GRUR 2008, 505 Rn. 32 – TUC-Salzcracker).

Vorliegend ist von einer allein prägenden Stellung der angegriffenen jüngeren Marke durch den Wortbestandteil AREVA auszugehen, da es sich bei der zusätzlichen Buchstabenkombination MZ in dem vorliegenden Produktbereich der Pflanzenschutzmittel um ein warenbeschreibendes und damit nicht kennzeichnendes Element handelt. Zum einen werden nach den vom Senat ermittelten Kennzeichnungsgewohnheiten in diesem Warenbereich Buchstabenabkürzungen mit zwei Buchstaben neben einem vorangestellten kennzeichnungskräftigen Wort häufig verwendet um damit zusätzliche Sachinformationen zu beispielsweise Formulierungstypen oder Pflanzenschäden zu übermitteln. So weist etwa die Buchstabenkombination GR auf Granulat, CS auf Kapselsuspension, OD auf Oil Dispersion, BA auf eine Aufhellung der Blattadern oder PZ auf eine Wachstumsverzögerung hin (vgl. die mit dem Ladungszusatz vom 2. März 2018 den Beteiligten als Anlagen N 1 bis N 4 übermittelten Unterlagen zu den Kennzeichnungsgewohnheiten (exemplarisch), zu den Formulierungstypen im Bereich von Pflanzenschutzmitteln und den gängigen Abkürzungen mit zwei Einzelbuchstaben). Schon deshalb spricht viel dafür, dass die Bezeichnung MZ lediglich als Abkürzung für eine Sachangabe verstanden und bei der Wiedergabe der jüngeren Marke vernachlässigt wird, zumal bei der mündlichen Benennung einer Marke auch der anerkannte Erfahrungsgrundsatz jedenfalls bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr zu berücksichtigen ist, dass der Verkehr dazu neigt, längere Gesamtkennzeichen in einer die Aussprechbarkeit und Merkbarkeit erleichternden Weise zu verkürzen (vgl. BGH GRUR 2000, 233, 234 – RAUSCH/ELFI RAUSCH; GRUR 2002, 1067, 1069 – DKV/OKV). Vorliegend kommt entscheidend hinzu, dass im Bereich der Fungizide die Buchstabenkombination MZ als Abkürzung für den dort gängigen Wirkstoff „Mancozeb“ verwendet wird (siehe dazu die den Beteiligten mit dem Ladungszusatz vom 2. März 2018 als Anlagen N 5 bis N 8 übermittelten Unterlagen) und entsprechend verschiedene Hersteller bei der Kennzeichnung von Fungiziden mit dem Wirkstoff „Mancozeb“ mit dem Zusatz „MZ“ hierauf hinweisen (siehe dazu die den Beteiligten mit dem Ladungszusatz vom 2. März 2018 als Anlagenkonvolut N 9 beigefügten Unterlagen). Ausgehend davon ist es auch wenig überraschend, dass die Inhaberin der angegriffenen Marke ihre Marke aktuell auch für ein Fungizid verwendet, das als wesentlichen Wirkstoff (68,6 %) Mancozeb enthält (siehe dazu die den Beteiligten mit dem Ladungszusatz vom 2. März 2018 als Anlagenkonvolut N 10 beigefügten Unterlagen).

Ausgehend davon stehen sich in klanglicher Hinsicht die Bezeichnungen AREVA und ARENA gegenüber. Dabei stimmen die Vergleichszeichen bei gleicher Silbenzahl, gleicher Wortlänge, gleichem Sprechrhythmus und gleicher Betonung in der Vokalfolge und auch im konsonantischen Laut „R“ an gleicher Buchstabenstelle überein. Demgegenüber stellt die einzige Abweichung in den klangschwachen Konsonanten „V“ und „N“ keinen ausreichenden Markenabstand her.

Auch der Grad der schriftbildlichen Ähnlichkeit der Vergleichszeichen ARENA bzw. AREVA ist hoch, zumal die allein abweichenden Buchstaben „V“ und „N“ bei einer Schreibweise in Versalien noch eine relevante Ähnlichkeit aufweisen.

Vorliegend vermag auch der Umstand, dass die Widerspruchsmarke mit ARENA einen erkennbaren Bedeutungsgehalt aufweist, der im Einzelfall unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen kann, die Verwechslungsgefahr der Vergleichszeichen nicht zu beseitigen. Denn ein etwaiger begrifflicher Unterschied kann sich nur dann verwechslungsmindernd auswirken, wenn er den angesprochenen Verkehrskreisen auch bewusst wird, was bei einer hochgradigen klanglichen oder schriftbildlichen Ähnlichkeit nicht der Fall ist. Vorliegend können die maßgeblichen Vergleichsbezeichnungen „AREVA“ und „ARENA“ nämlich auch direkt füreinander gehört und gelesen werden, sodass der begriffliche Unterschied dann nicht unterscheidungserleichternd zum Tragen kommen kann (vgl. EuGH MarkenR 2011, 22 Rn. 47 – Clina/CLINAIR).

Vor dem Hintergrund der identischen bzw. hochgradig ähnlichen Vergleichswaren und einer jedenfalls durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sind die Vergleichsmarken klanglich und schriftbildlich zu stark angenähert, sodass ein verwechslungsfreies Nebeneinander – selbst bei leicht erhöhter Aufmerksamkeit angesprochener Fachkreise – nicht gewährleistet ist.

Daher ist die angegriffene Marke AREVA MZ auf den Widerspruch der Marke ARENA zu löschen, sodass der angefochtene Beschluss der Markenstelle aufzuheben war.

2. Zur Auferlegung der Kosten aus Gründen der Billigkeit gemäß § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG besteht bei der vorliegenden Sachlage keine Veranlassung.