BPatG 17.08.2016 - 24 W (pat) 558/14

I.

Die Wortkombination

appsfactory

ist am 30. April 2013 für Waren der Klassen 9 und 28 und Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42 zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden. Nach Beanstandung durch die Markenstelle hat die Anmelderin mit Schriftsatz vom 28. August 2013 eine in den Klassen 38, 41 und 42 geänderte Fassung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses eingereicht und begehrt die Eintragung des angemeldeten Zeichens nunmehr für die nachfolgend genannten Waren und Dienstleistungen:

Klasse 09: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild; Magnetaufzeichnungsträger, Schallplatten; CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger; Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Registrierkassen, Rechenmaschinen, Hardware für die Datenverarbeitung, Computer; Computersoftware; Feuerlöschgeräte; auf Datenträger gespeicherte Computerprogramme (Software); herunterladbare Computerprogramme; aus dem Internet herunterladbare Computerprogramme; mobile Applikationen; Computerspiele

Klasse 28: Spiele, Spielzeug, insbesondere Hand-Computerspiele; Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Christbaumschmuck

Klasse 35: Organisatorisches Projektmanagement im EDV-Bereich; Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten

Klasse 38: Telekommunikation; Bereitstellung von Newsletter per E-Mail auf dem Gebiet der Computerspiele (E-Mail-Dienste); Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet in Bezug auf Computerspiele und Computererweiterungen für Spiele

Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; Fortbildung und Ausbildung im EDV-Bereich; Bereitstellung von interaktiven Computerspielen für mehrere Mitspieler über das Internet und elektronische Kommunikationsnetze; Bereitstellung von Newsletters per E-Mail auf dem Gebiet der Computerspiele (E-Mail-Dienste); Bereitstellung von Online-Computerspielen; Online-Auskünfte über Computerspiele und Computererweiterungen für Spiele; Durchführung elektronischer Spiele einschließlich Computerspiele, online oder mittels eines globalen Computernetzes

Klasse 42: Computersoftwaredienstleistungen, nämlich Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Entwurf und Entwicklung von Computerhardware und -software; Installation, Aktualisierung und Pflege von Computersoftware; Beratung auf dem Gebiet von Computerhardware und -software; Informationstechnologiesupport durch EDV Beratung und technischer Support in Bezug auf Computersoftware als Dienstleistung eines Informatikers und/oder EDV Programmierers; technisches Projektmanagement im EDV-Bereich; Design von Computer-Software; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; EDV-Beratung; Erstellen von Programmen für die Datenverarbeitung; Erstellung von Computeranimationen; Erstellung und Entwicklung von mobilen Applikationen; Entwicklung von Computerhardware für Computerspiele, Programmierung von Video- und Computerspielen.

Die Markenstelle für Klasse 42 des DPMA, besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes, hat die Anmeldung mit Beschluss vom 27. Mai 2014 zurückgewiesen, da der angemeldeten Bezeichnung in Bezug auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG erforderliche Unterscheidungskraft fehle.

Bei der angemeldeten Bezeichnung handele es sich um eine sprachüblich gebildete englischsprachige Wortkombination mit den Wortelementen „apps“ als der aus dem IT-Bereich in den deutschen Sprachschatz übernommenen Abkürzung für „applications“, also Anwenderprogramme/-software, und „factory“, dem im Inland verständlichen englischen Begriff mit der Bedeutung „Fabrik, Werk, Betrieb, Produktionsstätte, Betriebsstätte“. Sie werde auch von den inländischen Verkehrskreisen als reiner Sachhinweis auf eine Fertigungsstätte für die Entwicklung, Erstellung, Aktualisierung von Anwendungssoftware verstanden. Bezogen auf die beanspruchten Waren würden die angesprochenen Verkehrskreise dem angemeldeten Zeichen lediglich die Sachaussage entnehmen, dass die mit der angemeldeten Wortkombination bezeichneten Waren (mobile) Anwenderprogramme (Apps), insbesondere aus dem Internet herunterladbare Apps, betreffen könnten, mit kompatibler (mobiler) Anwendungssoftware ausgestattet sein könnten oder damit technisch-funktional zusammenhängen könnten. In Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen werde der angesprochene Verkehr das angemeldete Zeichen als Sachhinweis dahingehend verstehen, dass die Dienstleistungen der Entwicklung, Erstellung, Aktualisierung von Anwendersoftware (Apps), der Bereitstellung von Apps sowie der Übertragung von Apps mittels Telekommunikation dienen könnten und von einem spezialisierten Betrieb auf dem Fachgebiet Anwendersoftware angeboten und erbracht werden könnten. Weitere beanspruchte Waren und Dienstleistungen könnten sowohl funktional als auch als ergänzende Hilfswaren-/dienste in einem kohärenten Sachbezug hierzu stehen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin.

Sie beanstandet, dass die Markenstelle die Zurückweisung lediglich pauschal begründet habe, ohne die Unterscheidungskraft in Bezug auf die konkret beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu prüfen. Die angemeldete Bezeichnung sei neuartig, ungewohnt, fremdsprachig und für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend. In Bezug auf bestimmte Waren wie beispielsweise „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Turn- und Sportartikel“ und Dienstleistungen wie beispielsweise „Werbung, Geschäftsführung, Telekommunikation, Erziehung; Ausbildung“ sei sie nicht ansatzweise beschreibend. In Bezug auf weitere Waren der Klasse 9 wie „Computer; Computersoftware“ weise die angemeldete Bezeichnung weder auf den Verwendungszweck der Waren hin, noch beschreibe sie eine Produkteigenschaft oder ein Produktmerkmal dieser Waren. Auch soweit hinsichtlich weiterer Dienstleistungen der Klassen 35, 38, 41 und 42 eine Verbindung zu Computern und IT bestehe, habe die angemeldete Bezeichnung jedenfalls keine unmittelbar beschreibende Bedeutung in Bezug auf diese Dienstleistungen.

Die Anmelderin beantragt,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 42 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 27. Mai 2014 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde bleibt in der Sache weitgehend erfolglos. Sie ist in dem aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Umfang (Ziffer 1.) begründet, da insoweit Eintragungshindernisse nicht bestehen. Der angefochtene Beschluss war daher in diesem Umfang aufzuheben. Hinsichtlich der übrigen beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen weist die angemeldete Wortkombination jedoch keinerlei Unterscheidungskraft i. S. v. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf, so dass die Markenstelle die Anmeldung insoweit gem. § 37 Abs. 1, Abs. 5 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Maßgebend für die Beurteilung der Schutzfähigkeit ist dabei das Waren- und Dienstleistungsverzeichnis in der mit Schriftsatz der Anmelderin vom 28. August 2013 eingereichten Fassung.

Die teilweise Neufassung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses stellt sich weder als Aufnahme neuer Waren und Dienstleistungen in das ursprüngliche Verzeichnis, noch als Austausch von Waren und Dienstleistungen oder als Wegfall einschränkender Zusätze dar, so dass keine unzulässige Erweiterung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses vorliegt (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 39 Rn. 3). Vielmehr handelt es sich bei den Änderungen jeweils um gem. § 39 Abs. 1 MarkenG zulässige Konkretisierungen der ursprünglich beantragten Waren und Dienstleistungen (vgl. BGH, GRUR 2009, S. 778, Tz. 9 - Willkommen im Leben). Dies gilt insbesondere auch für die in die Klassen 38 bzw. 41 aufgenommenen Dienstleistungen „Bereitstellung von Newsletter(s) per E-Mail auf dem Gebiet der Computerspiele (E-Mail-Dienste); Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet in Bezug auf Computerspiele und Computererweiterungen für Spiele“, da diese dem bereits zuvor im Verzeichnis enthaltenen Begriff der „Telekommunikation“ unterfallen.

2. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 - DeutschlandCard). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren (oder Dienstleistungen) zu gewährleisten (EuGH GRUR 2006, 229, Tz. 27 – BioID; EuGH GRUR 2008, 608, Tz. 66 – EUROHYPO; BGH, GRUR 2014, 565, Tz. 12 - smartbook; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 – DeutschlandCard).

Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 – Libertel; BGH GRUR 2014, 565, Tz. 17 - smartbook).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2012, 1143, Tz. 9 – Starsat; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 10 – DeutschlandCard; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 19 – FUSSBALL WM 2006; BGH, GRUR 2005, 417 - Berlin-Card). Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42; EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 29 – Chiemsee).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH GRUR 2013, 1143, Tz. 15 – Aus Akten werden Fakten).

3. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Unterscheidungskraft der angemeldeten Wortkombination in Bezug auf den Großteil der hier beanspruchten Waren und Dienstleistungen zu verneinen.

Vorliegend wenden sich die beanspruchten Waren und Dienstleistungen sowohl an gewerbliche Kunden als Abnehmer beispielsweise von wissenschaftlichen Instrumenten oder Computersoftwaredienstleistungen, als auch an die Verbraucher als Endabnehmer der angebotenen Waren und Dienstleistungen. Die Englischkenntnisse nicht nur der Fachkreise, sondern auch des deutschen Durchschnittsverbrauchers sind nicht zu gering zu veranschlagen (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 168).

Das angemeldete Zeichen „appsfactory“ stellt - für den an englischsprachige Begriffe gerade im Bereich von IT-bezogenen Waren und Dienstleistungen gewöhnten inländischen Verkehr ohne Weiteres ersichtlich - eine Wortkombination dar, bestehend aus dem im Inland allgemein verständlichen englischen Wortelement „app“, Plural „apps“ (Abkürzung für application (software) = Anwendungssoftware; vgl. den als Anlage 1 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg) und dem zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Wort „factory“ mit der Bedeutung „Fabrik(anlage), Werk, Betrieb, Produktionsstätte“ (vgl. die als Anlagen 2 und 3 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Belege). Das Wortelement „factory“ findet auch als Bezeichnung eines Standorts, an dem Dienstleistungen erbracht werden, Verwendung (s. BPatG 29 W (pat) 161/00, verfügbar über PAVIS PROMA).

In seiner Gesamtheit ist der angemeldeten Wortfolge die Bedeutung „Produktions-/Entwicklungsstätte für Anwendungssoftware“ beizumessen, wobei  die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortkombination als Hinweis auf irgendeine beliebige Produktionsstätte für Software, nicht aber auf einen individuellen Betrieb in diesem Waren- und Dienstleistungssegment wahrnehmen werden. Die Kombination der vorgenannten Wortelemente ist dabei nicht als unüblich zu erachten, insbesondere auch nicht das Zusammenschreiben der Wortelemente mit Verwendung der Pluralform „apps“. Es besteht kein merklicher Unterschied zwischen der Neuschöpfung und der bloßen Summe der beschreibenden Wortbestandteile (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 – BIOMILD).

Hiervon ausgehend werden die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise die Wortkombination in Bezug auf die in den Klassen 35, 38, 41 und 42 beanspruchten Dienstleistungen nicht als betrieblichen Herkunftshinweis wahrnehmen.

Sie werden in der Bezeichnung „appsfactory“ einen bloßen Sachhinweis auf eine „Entwicklungsstätte für Anwendungssoftware“ und damit auf eine Erbringungsstätte der beanspruchten Dienstleistungen sehen. Insoweit handelt es sich um eine lediglich gattungsmäßige Bestimmung des Tätigkeitsbereichs eines Anbieters. Ihr fehlt die Eignung, Waren/Dienstleistungen von denen anderer Anbieter, deren Geschäftsfeld ebenfalls die Entwicklung, Herstellung etc. von Apps umfasst, kennzeichenmäßig abzugrenzen (vgl. etwa BPatG, Beschl. v. 22.6.2010, 24 W (pat) 57/09 – webadvocat, PAVIS PROMA; Beschl. v. 24.3.2911, 30 W (pat) 523/10 – Aktive Optiker, PAVIS PROMA; Ströbele/Hacker, MarkenG, 11. Aufl., § 8 Rn. 86).

Dies trifft nicht nur auf sämtliche in den Klassen 38 und 42 beanspruchten Dienstleistungen, sondern ebenso auf die Dienstleistungen der Klassen 35 und 41, einschließlich der Dienstleistungen „Unternehmensverwaltung; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten“ zu, da für den Bereich „Unternehmensverwaltung“ über Webbrowser zu bedienende Software-Produkte angeboten werden (vgl. den als Anlage 4 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg), sich „Erziehung“ und „Ausbildung“ speziell auf den EDV-Bereich und auch auf die Verwendung und die Entwicklung entsprechender Apps beziehen können (vgl. die als Anlagen 5 und 6 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Belege), im Unterhaltungsbereich eine Vielzahl entsprechender Apps verfügbar sind (vgl. den als Anlage 7 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg) und bei sportlichen Aktivitäten Apps z. B. bei der Verbesserung von Bewegungsabläufen oder Messung von sportlichen Leistungsparametern zum Einsatz kommen können (vgl. die als Anlagen 8 und 9 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Belege). Dabei kann dem Einsatz von Apps insbesondere auch im Zusammenhang mit der zuletzt genannten Dienstleistung „sportliche Aktivitäten“ eine derart zentrale Bedeutung zukommen – beispielsweise wenn die Anwendungssoftware gleichsam die Funktion eines „elektronischen Trainers“ übernimmt –, dass die angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung „appsfactory“ einen Hinweis auf (irgend-)eine Erbringungsstätte dieser Dienstleistung sehen werden.

Auch in Bezug auf die in den Klassen 9 und 28 beanspruchten Waren – mit Ausnahme der im Tenor Ziff. 1. genannten Waren – werden die angesprochenen Verkehrskreise die angemeldete Wortkombination nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen.

Dies gilt in Bezug auf die Waren der Klasse 9, soweit es sich um Apparate und Instrumente handelt, die elektronisch gesteuert werden können und bei denen die Funktionalität des Geräts von einer Softwareapplikation abhängen kann und die Anwendungssoftware von entscheidender Bedeutung für das Gerät sein kann. Denn die angesprochenen Verkehrskreise werden in Bezug auf solche Apparate und Geräte aufgrund ihres engen funktionalen Zusammenhangs mit der Anwendungssoftware annehmen, dass diese Waren gegebenenfalls in (irgend-)einer „appsfactory“ produziert werden. Dies trifft auf die in Klasse 9 beanspruchten Waren „Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, fotografische, Film-, optische, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität“ zu (vgl. auch den als Anlage 10 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg). Auch die ebenfalls in Klasse 9 beanspruchten „Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild“ können elektronisch mittels einer App gesteuert werden (vgl. den als Anlage 11 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg zu portablen Apps zum Brennen von CDs), ebenso wie „Mechaniken für geldbetätigte Apparate; Rechenmaschinen“ oder auch „Registrierkassen“ (vgl. den als Anlage 11 zum Ladungszusatz vom 20. Mai 2016 der Anmelderin übersandten Beleg zum Computerprogramm „Registrierkasse“).

Bei den Waren der Klasse 9 „Computersoftware; auf Datenträger gespeicherte Computerprogramme (Software); herunterladbare Computerprogramme; aus dem Internet herunterladbare Computerprogramme; mobile Applikationen; Computerspiele“ sowie den in Klasse 28 beanspruchten Waren „Spiele, Spielzeug, insbesondere Hand-Computerspiele“ kann es sich um Anwendungssoftware handeln. Eine solche Anwendungssoftware ist zudem ein wesentlicher Bestandteil der Ware „Computer“ und kann auf digitalen Aufzeichnungsträgern („CDs, DVDs und andere digitale Aufzeichnungsträger“) gespeichert sein, so dass sich das angemeldete Zeichen „appsfactory“ in Bezug auf diese Waren in einem Hinweis auf die Produktions- bzw. Entwicklungsstätte der Waren erschöpft. Dies gilt auch für „Magnetaufzeichnungsträger“, die ebenfalls als Datenträger für Softwareapplikationen geeignet sind. Die Ware „Hardware für die Datenverarbeitung“ steht mit Anwendungssoftware in engem funktionalen Zusammenhang, so dass die angesprochenen allgemeinen Verkehrskreise das angemeldete Zeichen „appsfactory“ in Bezug auf diese Ware wiederum als Hinweis auf die Produktionsstätte auch der Hardware verstehen werden.

Zu den in Klasse 28 angemeldeten Waren „Turn- und Sportartikel, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind“ gehören auch die – bereits im Zusammenhang mit der Dienstleistung „sportliche Aktivitäten“ genannten – Sportgeräte, bei denen Apps beispielsweise bei der Verbesserung von Bewegungsabläufen oder Messung von sportlichen Leistungsparametern zum Einsatz kommen können, und bei denen die Anwendungssoftware daher wesentlicher Teil der Ware ist, so dass sich das angemeldete Zeichen in einem Sachhinweis auf irgendeine Produktionsstätte dieser Waren erschöpft.

4. In Bezug auf die weiteren beanspruchten Waren, die in Ziffer 1. des Tenors im Einzelnen genannt sind, nämlich „Feuerlöschgeräte“, „Schallplatten“ und „Christbaumschmuck“ ist die angemeldete Wortfolge dagegen keinem Eintragungshindernis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 MarkenG ausgesetzt. Die Recherche des Senats hat keine Anhaltspunkte dafür ergeben, dass „Feuerlöschgeräte“ – anders als Sprinkleranlagen – mittels Anwendungssoftware gesteuert werden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden weiter nicht davon ausgehen, dass „Schallplatten“ als nicht-digitale Aufzeichnungsträger in einer „appsfactory“ produziert werden, und auch in Bezug auf „Christbaumschmuck“ ist eine beschreibende Bedeutung des angemeldeten Zeichens nicht ersichtlich.