BPatG 22.09.2014 - 24 W (pat) 541/14

I.

Die Bezeichnung

FogBreaker

ist am 30. Januar 2013 als Wortmarke für die folgenden Waren der Klasse 11 angemeldet worden:

(Klasse 11):

Beleuchtungsgeräte, insbesondere elektrische Lampen und Leuchten, Beleuchtungsgeräte und daraus bestehende Systeme, insbesondere auf Basis von Leuchtdioden (LED), auch organische, LED-Lampen und LED-Leuchten und deren Teile (soweit in Klasse 11 enthalten); Beleuchtungslampen und -geräte und daraus bestehende Anlagen und Systeme, sowie deren Teile (soweit in Klasse 11 enthalten) auf Basis von Leuchtdioden (LED); Leuchtdioden-Module, nämlich Leuchtdioden, auch organischen, aufgebaute Module mit Lichtfunktionen für Beleuchtungsaufgaben.

Die Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts hat diese unter der Nummer 302013014341.8 geführte Anmeldung nach Beanstandung mit Beschluss vom 24. Januar 2014 zurückgewiesen.

Zur Begründung hat die Markenstelle ausgeführt, dem Zeichen fehle jegliche Unterscheidungskraft, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. „FogBreaker" i. S. v. „NebelBrecher“ vermittle im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren der Klasse 11 lediglich eine beschreibende Sachinformation sowohl über Eigenschaften der so bezeichneten Waren, als auch über deren Bestimmung und Verwendung. Mit der genannten Bedeutung werde das Markenwort in Verbindung mit den beanspruchten Waren nicht als Hinweis auf deren Hersteller verstanden.

Gegen diese Entscheidung wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde. Sie vertritt die Auffassung, das Anmeldezeichen stelle eine phantasievolle Wortneuschöpfung dar und verfüge über das zur Eintragung erforderliche Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Der Verkehr werde dieses Zeichen als logische Fortentwicklung ihrer weiteren Marke Reg.-Nr. 30730322 „NIGHT BREAKER“ sehen.

Die beanspruchten Waren richteten sich nicht in relevantem Umfang an bestimmte Fachkreise, denn Ersatzleuchtmittel für Kfz oder beispielsweise Zusatznebelscheinwerfer würden im Inland von durchschnittlichen Endverbrauchern im Autozubehörhandel oder im Baumarkt erworben und eingesetzt. Weder allgemeine Verkehrskreise, noch Fachkreise für Leuchtmittel seien jedoch in der Lage, dem Wort „FogBreaker“ einen konkreten Bedeutungsgehalt zuzumessen. Auch sprachlich vergleichbar zusammengesetzte Begriffe wie „circuit breaker“, „lawbreaker“, „strikebreaker“ oder „wave breaker“ seien weder den hier angesprochenen allgemeinen Verkehrskreisen, noch einem bestimmten inländischen Fachpublikum wie beispielsweise Beleuchtungsfachkreisen bekannt.

Englischsprachigen Begriffen mit dem Bestandteil „breaker“ sei zudem gemein, dass ihr jeweils zweiter Wortbestandteil etwas bezeichne, das tatsächlich gebrochen werden könne. Dies treffe auf „fog“ i. S. v.. „Nebel“ jedoch nicht zu. Leuchtmittel wie Halogenglühlampen, Gasentladungslampen und LED-Dioden verfügten, wie den angesprochenen Verkehrskreisen bekannt sei, nicht über die Eigenschaft, Licht bündeln zu können.

Die Anmelderin beantragt,

der Beschluss der Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 24. Januar 2014 aufzuheben.

Ergänzend wird auf die Verfahrensakten Bezug genommen. Mit Verfügung vom 7. Juli 2014 hat der Senat unter Vorlage von Belegen auf Zweifel an den Erfolgs-aussichten der Beschwerde hingewiesen. Daraufhin hat die Anmelderin, die an ihrer Rechtsauffassung festhält, mit Schriftsatz vom 30. Juli 2014 zwei Erklärungen zur hilfsweisen Beschränkung ihres Warenverzeichnisses mit folgendem Inhalt zur Akte gereicht:

„1. Hilfsantrag Warenverzeichnis 30 2013 014 341

(Klasse 11): Beleuchtungsgeräte, nämlich elektrische Lampen (Leuchtmittel), insbesondere auf der Basis von Leuchtdioden (LED), auch organischen

2. Hilfsantrag Warenverzeichnis 30 2013 014 341

(Klasse 11): Beleuchtungsgeräte, nämlich elektrische Lampen (Leuchtmittel), nämlich Halogen-Glühlampen“.

Mit Schriftsatz vom 19. August 2014 hat die Anmelderin schließlich ihren auf die Durchführung der mündlichen Verhandlung gerichteten Antrag zurückgenommen und um eine Entscheidung nach Aktenlage gebeten.

II.

Die gem. §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Für die von der Zurückweisung durch die Markenstelle umfassten Waren „(Klasse 11): Beleuchtungsgeräte, insbesondere elektrische Lampen und Leuchten, Beleuchtungsgeräte und daraus bestehende Systeme, insbesondere auf Basis von Leuchtdioden (LED), auch organische, LED-Lampen und LED-Leuchten und deren Teile (soweit in Klasse 11 enthalten); Beleuchtungslampen und -geräte und daraus bestehende Anlagen und Systeme, sowie deren Teile (soweit in Klasse 11 enthalten) auf Basis von Leuchtdioden (LED); Leuchtdioden-Module, nämlich Leuchtdioden, auch organischen, aufgebaute Module mit Lichtfunktionen für Beleuchtungsaufgaben“ fehlt dem Markenwort „FogBreaker“ das zu einer Eintragung notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Unterscheidungskraft ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst zu werden. Denn die Hauptfunktion einer Marke liegt darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren zu gewährleisten (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 - Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 17 – FUSSBALL WM 2006). Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, denen der Verkehr im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnet (vgl. BGH 2006, 850, Tz. 19 - FUSSBALL WM 2006; EuGH GRUR 2004, 674, Tz. 86 - Postkantoor). Darüber hinaus fehlt die Unterscheidungskraft u.a. aber auch solchen Angaben, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, mit denen aber ein enger beschreibender Bezug zu dem betreffenden Produkt hergestellt wird (BGH – FUSSBALL WM 2006, a. a. O.).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist maßgeblich auf die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise abzustellen, wobei dies alle Kreise sind, in denen die fragliche Marke Verwendung finden oder Auswirkungen zeitigen kann. Dabei kommt es insbesondere auf die Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers im Bereich der einschlägigen Waren an (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 29, 30). Für das Verständnis dieser Marke kann aber auch das Verständnis der am Handel beteiligten Fachkreise für die hier beanspruchten Waren der Klassen 11 für sich gesehen allein von ausschlaggebender Bedeutung sein (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 100; Ströbele MarkenR 2006, 433, 435; EuGH GRUR 2006, 411, 413 (Rn. 24) - Matratzen Concord/Hukla).

Ausgehend von diesen Grundsätzen werden zumindest die hier maßgeblichen Fachverkehrskreise, die mit den beanspruchten Beleuchtungsgeräten, -systemen, -anlagen und deren Teilen Handel treiben, die angemeldete Bezeichnung, wenn sie ihnen i. V. m. diesen Waren begegnet, nicht als betrieblichen Herkunftshinweis auffassen. „FogBreaker“ setzt sich, für die vorgenannten Verkehrskreise ohne weiteres erkennbar, aus dem ins Deutsche eingegangenen, aus dem Englischen stammenden Substantiv „Fog“ (i. S. v. „dichter Nebel“, vgl. Anlage 1 z. Verfügung des Senats vom 7. Juli 2014: Auszug aus DUDEN online, www.duden.de/rechtschreibung/Fog, Stw. „Fog, der“) und dem englischen Substantiv „breaker“ i. S. v. „Brecher, Unterbrecher“, vgl. Anlage 2 z. Verfügung des Senats vom 7. Juli 2014: www.dict.cc/englisch-deutsch/breaker.html; Anlage 3 z. Verfügung des Senats vom 7. Juli 2014: PONS Großwörterbuch Englisch-Deutsch/Deutsch-Englisch 2008, S. 104) zusammen.

I. V. m. den beschwerdegegenständlichen Waren wird zumindest der vorgenannte Fachverkehr dem Gesamtbegriff „FogBreaker“ ausschließlich den rein sachbezogenen Hinweis darauf entnehmen, dass es sich bei ihnen um Beleuchtungsgeräte wie z. B. Nebelscheinwerfer und deren Zubehörteile sowie diese umfassende Anlagen und Systeme handelt, die dazu geeignet und bestimmt sein können, mit ihrem Lichtstrahl den Nebel zu durchbrechen.

Ein solches Verständnis erschließt sich den genannten Fachverkehrskreisen auch ohne eine mehrere Gedankenschritte umfassende, analysierende Betrachtungsweise. Denn der hier angesprochene inländische Fachverkehr für Beleuchtungsgeräte, -systeme, -anlagen und deren Teile verfügt über zureichende Kenntnisse der Welthandelssprache Englisch, um den Sinngehalt englischer Begriffe des eigenen Fachbereichs ohne Mühe zu erfassen. Hierzu gehören die englischen Begriffe „circuit breaker“ i. S. v. „Stromkreisunterbrecher/Trennschalter/Relais“, „breaker box“ i. S. v. „Verteilerkasten, Sicherungskasten“, „breaker contact“ i. S. v. „Unterbrecherkontakt“, „main breaker“ i. S. v. „Hauptschalter“, „earth leakage circuit breaker“ i. S. v. „Fehlerstromschutzschalter, FI-Schalter“ (vgl. Anlage 2 z. Verfügung des Senats vom 7. Juli 2014: www.dict.cc/englisch-deutsch/breaker.html), in denen der Begriff „Breaker“ als Sachhinweis auf eine Durchbrechung oder Unterbrechung verwendet wird. Mit Begriffen wie „heart-breaker“ i. S. v. „Herzensbrecher“, „ice-breaker“ i. S. v. Eisbrecher“, „law-breaker“ i. S. v. „Rechtsbrecher, Gesetzesbrecher“, „safe-breaker“ i. S. v. „Tresorknacker“, „strikebreaker“ i. S. v. „Streikbrecher“ und „water breaker, wave-breaker“ i. S. v. „Wellenbrecher“ (vgl. Anlage 2 z. Verfügung des Senats vom 7. Juli 2014: www.dict.cc/englisch-deutsch/breaker.html) hält die englische Sprache weitere Wortzusammensetzungen unter Verwendung des Substantivs „breaker“ bereit, denen ein hier jeweils zum englischen Grundwortschatz gehörendes Bestimmungswort vorangestellt ist. Durch die Nähe des Substantivs „breaker“ zu dem ebenfalls zum englischen Grundwortschatz gehörenden Verb „to break“ i. S. v. „brechen, unterbrechen“ erschließt sich auch die Bedeutung dieser Begriffe dem hier angesprochenen Fachverkehr ohne weiteres. Die hier beanspruchte Kombination „FogBreaker“ weist also eine Begriffsbildung aus, die dem hier angesprochenen Fachverkehr zumindest durch das genannte Fachvokabular vertraut ist und sich darüber hinaus mit dem sprachüblich vorangestellten Begriff „Fog“ in eine im Englischen sprachübliche Begriffsbildung unter Verwendung des Substantivs „breaker“ nahtlos einreiht. Vor diesem Hintergrund wird zumindest der Fachverkehr den Sinngehalt von „FogBreaker“ ohne weiteres als „Nebel(durch)brecher“ erfassen.

Ein objektiv schutzbegründender Überschuss, durch welchen die Verbindung der Wortbestandteile „Fog“- und „-Breaker“ einen eigenständigen Gesamteindruck bewirken könnte, der sich nicht in der bloßen Summenwirkung ihrer Elemente erschöpft (vgl. EuGH GRUR 2004, 678, Rn. 98-100 - Postkantoor; GRUR 2006, 229, 230, Rn. 31 - BioID; EuGH GRUR-RR 2008, 47, Tz. 43 - 47 - Map & Guide; EuGH GRUR 2010, 534, Tz. 43, 44 - PRANAHAUS; BGH GRUR 1998, 394, 396 - Active Line; Ströbele/Hacker, Markengesetz, 10. Aufl., § 8, Rdn. 415), kommt der Wortkombination „FogBreaker“ mit ihrer Bedeutung „Nebel(durch)brecher“ in Verbindung mit den von der Zurückweisung durch die Markenstelle umfassten Waren nicht zu. Entgegen der von der Anmelderin geäußerten Auffassung bedarf es für einen Betrachter, der den beanspruchten, mit „FogBreaker“ gekennzeichneten Waren der Klasse 11 im Verkehr begegnet und diese Wortkombination als „Nebel(durch)brecher“ auffasst, keiner besonderen Kombinationsgabe oder analytischen Betrachtung, um „FogBreaker“ als Beschreibung für einen den Nebel durchbrechenden Scheinwerfer zu verstehen. Der diesbezüglich vorgebrachte Einwand der Anmelderin, im Unterschied zu den weiteren Wortbestandteilen der genannten englischsprachigen Begriffe mit dem Bestandteil „breaker“ handele es sich bei „Nebel“ nicht um etwas, das tatsächlich gebrochen werden könne, führt nicht zur Schutzfähigkeit des Gesamtzeichens „FogBreaker“ für die hier beanspruchten Waren der Klasse 11. Denn die Beschreibung, dass Licht- bzw. Sonnenstrahlenstrahlen den Nebel durchbrechen, gehört zu den im Deutschen gängigen und allgemein bekannten Ausdrucksweisen. So heißt es bei Johann Wolfgang von Goethe, Die Leiden des jungen Werthers, Bd. 2, Leipzig 1774: „Sie ist dahin! - Wenn ich zu meinem Fenster hinaus an den fernen Hügel sehe, wie die Morgensonne über ihn her den Nebel durchbricht und den stillen Wiesengrund bescheint, (…)“.

Für die Bejahung des Schutzhindernisses des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG reicht es im Übrigen aus, wenn ein Zeichen in einer seiner Bedeutungen die beanspruchten Waren beschreiben kann, unabhängig davon, ob es noch andere, ggf. nicht-beschreibende Bedeutungen haben kann (vgl. z. B. EuGH GRUR 2004, 680, Tz. 38 – BIOMILD;  BGH GRUR 2010, 825, Tz. 16 – Marlene-Dietrich-Bildnis II).

Der Tatsache, dass die Wortkombination „FogBreaker“ in ihrer Gesamtheit bislang nicht lexikalisch nachweisbar ist, wird der angesprochene Verkehr ebenfalls keine betriebskennzeichnende Eigentümlichkeit bzw. Wirkung zuordnen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die angesprochenen Verkehrskreise Kennzeichen erfahrungsgemäß so aufnehmen, wie sie ihnen entgegentreten und sie keiner näheren analysierenden Betrachtung unterziehen. Deshalb werden selbst neue und sprachregelwidrige Wortkombinationen mit einer unmittelbar verständlichen Sachaussage nur als solche aufgefasst und nicht (zumindest auch) als betriebskennzeichnender Hinweis. Die Neuheit einer Wortbildung ist weder eine unabdingbare Voraussetzung für deren Eintragungsfähigkeit, noch begründet sie für sich gesehen eine hinreichende Unterscheidungskraft (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 8 Rdn. 139). Daher ist für die Annahme des Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auch kein lexikalischer oder sonstiger Hinweis erforderlich, dass das Zeichen bereits im Verkehr geläufig ist oder verwendet wird. Dementsprechend ist auch unerheblich, ob die Bezeichnung bereits im Internet durch eine Suchmaschine feststellbar ist oder nicht (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O.).

Auch die hier verwendete Binnengroßschreibweise, die dazu beiträgt, dass beide Wortbestandteile trotz ihrer Zusammenschreibung erkennbar bleiben, vermag die Schutzfähigkeit des Gesamtzeichens nicht begründen (vgl. BPatG 27 W (pat) 28/05, B. v. 23. August 2005 (Rn. 12) – EasyCard).

Soweit sich der Anmelder auf aus seiner Sicht vergleichbare Voreintragungen wie die Wortmarke Reg.-Nr. 30730322 „NIGHT BREAKER“ beruft, rechtfertigt auch dies keine andere Beurteilung. Bestehende Eintragungen sind zwar zu berücksichtigen, vermögen aber keine für den zu entscheidenden Fall rechtlich bindende Wirkung zu entfalten (ständige Rspr., vgl. EuGH GRUR 2009, 667 - Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47-51 - BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42-44 - Postkantoor; GRUR 2004, 428 Tz. 63 – Henkel; BGH, GRUR 2008, 1093 (Nr. 18)c - Marlene-Dietrich-Bildnis; GRUR 2010, 230 (Nr. 10) - SUPERgirl). Die Entscheidung über die Schutzfähigkeit einer Marke ist keine Ermessensentscheidung, sondern eine gebundene Entscheidung, die allein auf der Grundlage des Gesetzes und nicht auf der Grundlage einer vorherigen Entscheidungspraxis zu beurteilen ist. Aus dem Gebot rechtmäßigen Handelns folgt, dass sich niemand auf eine fehlerhafte Rechtsanwendung zugunsten eines anderen berufen kann, um eine identische Entscheidung zu erlangen. Insbesondere ist es dem Senat verwehrt, außerhalb der gesetzlich dafür vorgesehenen Verfahren die Rechtmäßigkeit solcher Voreintragungen erneut zu prüfen.

Da einer Eintragung des Anmeldezeichens aus diesem Gründen für alle von der Zurückweisung durch die Markenstelle umfassten Waren bereits das Eintragungshindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegensteht, kann dahinstehen, ob es sich bei „FogBreaker“ zusätzlich um ein gem. § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG im Interesse der Wettbewerber der Anmelderin freihaltebedürftiges Zeichen handelt.

2.

Auch für die vom 1. Hilfsantrag der Anmelderin betreffend das Warenverzeichnis der Markenanmeldung 30 2013 014 341.8 umfassten Waren

„(Klasse 11):

Beleuchtungsgeräte, nämlich elektrische Lampen (Leuchtmittel), insbesondere auf der Basis von Leuchtdioden (LED), auch organischen“

sowie für die vom 2. Hilfsantrag der Anmelderin betreffend das Warenverzeichnis der Markenanmeldung 30 2013 014 341.8 umfassten Waren

„(Klasse 11):

Beleuchtungsgeräte, nämlich elektrische Lampen (Leuchtmittel), nämlich Halogen-Glühlampen“

fehlt dem Markenwort „FogBreaker“ ebenfalls das zu einer Eintragung notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft i. S. d. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG.

Beide Hilfsanträge stellen in dieser Reihenfolge eine Einschränkung des jeweils zuvor beanspruchten Warenverzeichnisses dar. Ihre Zulässigkeit als Hilfsanträge einmal vorausgesetzt (vgl. hierzu Kirschneck, Ströbele/Hacker, a. a. O., Rn. 7 zu § 39 m. w. N. aus der Rspr. des BPatG), führen sie jedoch zu keiner anderen rechtlichen Bewertung der Schutzfähigkeit des Markenwortes „FogBreaker“ durch den Senat. Denn für das Verkehrsverständnis des Fachverkehrs, der das Markenwort „FogBreaker“, wie ausgeführt, in Verbindung mit Leuchtmitteln ausschließlich als Sachhinweis i. S. v. „Nebel(durch)brecher“, nicht aber als Herkunftshinweis auf den Hersteller so gekennzeichneter Leuchtmittel versteht, ist es unerheblich, ob es sich bei diesen Leuchtmitteln um solche auf der Basis von „Leuchtdioden (LED), auch organischen“, oder um „Halogen-Glühlampen“ handelt. Wie die am Markt erhältlichen Produkte der Anmelderin zeigen (vgl. „LEDrivingFog“; „OSRAM Halogen H3“), eignen sich beide Arten von Leuchtmitteln zur Herstellung von Nebelscheinwerfern. Und diese vermögen – unabhängig von der von der Anmelderin angesprochenen Fähigkeit, Licht zu bündeln, - mit ihren Lichtstrahlen den Nebel zu durchbrechen.

Da dem Zeichen daher auch insoweit das zu einer Eintragung notwendige Mindestmaß an Unterscheidungskraft fehlt, § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG, war die Beschwerde der Anmelderin insgesamt zurückzuweisen.