BPatG 07.12.2016 - 24 W (pat) 530/14

I.

Das Zeichen

eTank

ist am 3. August 2012 für die nachfolgend genannten Dienstleistungen zur Eintragung als Wortmarke in das vom Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Markenregister angemeldet worden, und zwar gemäß dem von der Anmelderin gruppierten Verzeichnis wie folgt in den Klassen 11, 37 und 42:

Klasse 11: Konzeption, Entwicklung, Produktion, Vertrieb und Installation von Anlagen zum Energiesparen, insbesondere eines Erdspeichers der ganzjährig Energie aus Umwelt, Abwärme und Sonne "puffert", mit Heiz- und Lüftungsfunktion, bedarfsgerechter Steuerung der "Be- und Entladung" im Hinblick auf die gespeicherte, bzw. zu speichernde Energie, Effizienzsteigerung von Heiz-Kühlsystemen;

Klasse 37: Installation und Reparatur von Klimaanlagen und Heizungen von Kühlapparaten;

Klasse 42: Dienstleistung von Ingenieuren - nämlich technische Vorbereitung des Erdspeichers, Konstruktionsberatung und -planung.

Die Markenstelle für Klasse 11 des DPMA, besetzt mit einem Beamten des gehobenen Dienstes, hat die Anmeldung mit Beschluss vom 16. September 2013 wegen fehlender Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, dass die Wortmarke „eTank“ eine sprachüblich gebildete, beschreibend-anpreisende Begriffskombination in der Gesamtbedeutung „elektronischer Tank“ sei.

Der Buchstabe „E“ werde in Verbindung mit beschreibenden Begriffen im Regelfall als Abkürzung für „Elektro, Elektrizität, elektrisch oder elektronisch“ verwendet. Beispielhaft ließen sich hierfür Begriffskombinationen wie „E-Dose, E-Stecker, E-Anschluss, E-Leitung, E-Werk, eMail, ePost oder eBanking“ nennen. Für die Verwendung des Buchstabens „e“ in der Bedeutung „elektronisch“ gebe es diverse weitere Verwendungsbeispiele wie „ebook, eTicket, eGovernment, e-Steuerung oder E-Überwachung“.

Die beanspruchten Dienstleistungen „und Waren“ könnten jeweils einen elektronischen oder elektronisch gesteuerten Tank aufweisen, zum Inhalt, Ziel oder Gegenstand haben oder die Aufstellung und den laufenden Betrieb eines solchen elektronischen oder elektronisch gesteuerten Tanks gewährleisten und sicherstellen. Solch ein Tank könne schließlich wesentliches Herzstück von Anlagen zum Energiesparen, insbesondere mit Erdspeicher, sein, und müsse elektronisch gesteuert und überwacht werden.

Die angesprochenen Verkehrskreise, nämlich diejenigen, die energie- und umwelteffiziente Anlagen zum Energiesparen benutzen, herstellen, anbieten, vertreiben, nachfragen, warten oder planen würden, würden in dem angemeldeten Wortzeichen im Hinblick auf dessen Bedeutung „elektronischer Tank“ im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienstleistungen keinen individualisierenden betrieblichen Herkunftshinweis sehen.

Hiergegen wendet sich die Anmelderin mit ihrer Beschwerde.

Zur Begründung führt sie aus, dass es bei den Produkten der Anmelderin und den von ihr angebotenen Dienstleistungen nicht um einen elektronischen Tank gehe. Der Buchstabe „e“ im angemeldeten Zeichen stehe vielmehr für „Energie“. Die angesprochenen Verkehrskreise verstünden den Begriff „eTank“ auch nicht im Sinne von „elektronischer Tank“, da es derartige „elektronische Tanks“ oder auch elektronisch gesteuerte Tanks gar nicht gebe. Die Eingabe der Wortneuschöpfung „eTank“ auf der Seite www.google.de ergebe auf der ersten Seite nur Ergebnisse, die auf die Anmelderin hinweisen würden. Dementsprechend sei von einer Marktdurchdringung des Begriffs „eTank“ im Sinne eines Hinweises auf das von der Anmelderin entwickelte Produkt auszugehen.

Das Produkt „eTank“ habe verschiedene Auszeichnungen, u. a. von Ministerien und anderen staatlichen Stellen, erhalten und tauche auch in Publikationen unter der Bezeichnung „eTank“ auf. Die Anmelderin arbeite mit großen Anbietern zusammen, die den „eTank“ als solchen anbieten, vertreiben und einbauen (lassen) würden.

Ergänzend verweist die Anmelderin auf die Eintragung einer Unionsmarke, nämlich der Wortmarke „E Tank“ für diverse Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klasse 37 (Eintragung im Register des EUIPO vom 10. Januar 2016, Az.: EM 013 880 273).

Die Anmelderin beantragt sinngemäß,

den Beschluss der Markenstelle für Klasse 11 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. September 2013 aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den angefochtenen Beschluss der Markenstelle, den Hinweis des Senats vom 12. August 2016, die Schriftsätze der Anmelderin und den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere gem. § 64 Abs. 6 S. 1 MarkenG i. V. m. § 66 Abs. 1 MarkenG statthafte Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Eintragung des angemeldeten Zeichens „eTank“ steht in Bezug auf sämtliche beanspruchten Dienstleistungen das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gem. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen, so dass die Markenstelle die Anmeldung gem. § 37 Abs. 1 MarkenG zu Recht zurückgewiesen hat.

1. Nicht von Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass – wie der Senat bereits in seinem Hinweis vom 12. August 2016 ausgeführt hat – die Anmelderin in dem von ihr eingereichten Verzeichnis eine unzutreffende Gruppierung dadurch vorgenommen hat, dass sie Dienstleistungen in der Warenklasse 11 angemeldet hat. Die unzutreffende Klassifizierung der insoweit angemeldeten Dienstleistungen in Klasse 11 steht der Beurteilung der Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens nicht entgegen, da die beanspruchten Dienstleistungen konkret genug bezeichnet sind und das Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen damit eine ausreichende Grundlage für die Beurteilung möglicher Eintragungshindernisse bietet (vgl. Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 37 Rn. 2).

2. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG schließt von der Eintragung als Marke Zeichen aus, denen für die in der Anmeldung beanspruchten Waren und Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft fehlt. Unterscheidungskraft ist die einem Zeichen zukommende Eignung, die von der Anmeldung erfassten Waren bzw. Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend zu kennzeichnen und so diese Waren und Dienstleistungen von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, Tz. 30, 31 – Henkel; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 18 - FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 - DeutschlandCard). Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH GRUR 2006, 229, Tz. 27 - BioID; EuGH GRUR 2008, 608, Tz. 66 – EUROHYPO; BGH GRUR 2014, 565, Tz. 12 - smartbook; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 9 – DeutschlandCard).

Dabei ist das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft im Lichte des Allgemeininteresses auszulegen, wobei dieses darin besteht, die Allgemeinheit vor ungerechtfertigten Rechtsmonopolen zu bewahren (vgl. EuGH GRUR 2003, 604, Tz. 60 – Libertel; BGH GRUR 2014, 565, Tz. 17 - smartbook).

Keine Unterscheidungskraft besitzen insbesondere Bezeichnungen, die einen beschreibenden Begriffsinhalt enthalten, der für die in Frage stehenden Waren oder Dienstleistungen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten als solcher erfasst wird. Bei derartigen beschreibenden Angaben gibt es keinen tatsächlichen Anhaltspunkt, dass der Verkehr sie als Unterscheidungsmittel versteht. Auch Angaben, die sich auf Umstände beziehen, die die Ware oder die Dienstleistung selbst nicht unmittelbar betreffen, fehlt die Unterscheidungskraft, wenn durch die Angabe ein enger beschreibender Bezug zu den angemeldeten Waren oder Dienstleistungen hergestellt wird und deshalb die Annahme gerechtfertigt ist, dass der Verkehr den beschreibenden Begriffsinhalt als solchen ohne Weiteres und ohne Unklarheiten erfasst und in der Bezeichnung nicht ein Unterscheidungsmittel für die Herkunft der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen sieht (BGH GRUR 2012, 1143, Tz. 9 – Starsat; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 10 – DeutschlandCard; BGH GRUR 2006, 850, Tz. 19 – FUSSBALL WM 2006; BGH GRUR 2005, 417 - Berlin-Card). Die Bewertung der Verkehrsauffassung in Bezug auf die einschlägigen Waren und Dienstleistungen richtet sich insbesondere nach der Sicht des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 42; EuGH GRUR 2006, 411, Tz. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723, Tz. 29 – Chiemsee).

Bei der Beurteilung des Schutzhindernisses der fehlenden Unterscheidungskraft kommt es auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung des jeweiligen Zeichens an (BGH GRUR 2013, 1143, Tz. 15 – Aus Akten werden Fakten).

3. Unter Zugrundelegung dieser Grundsätze ist die Unterscheidungskraft des angemeldeten Zeichens in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen zu verneinen.

a) Das Wortzeichen „eTank“ ist für Dienstleistungen angemeldet, die sich sowohl an den Fachverkehr auf dem Gebiet der Energie- und Klimatechnik als auch an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher wenden.

b) Das Zeichen „eTank “ setzt sich aus dem allgemein verständlichen Wort „Tank“ als Bezeichnung eines größeren Behälters beispielsweise zum Aufbewahren oder Mitführen von Flüssigkeiten (vgl. den als Anlage 1 zum Hinweis des Senats vom 12. August 2016 versandten Beleg) und dem vorangestellten Buchstaben „e“, der von den angesprochenen Verkehrskreisen im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen als Abkürzung für „elektronisch“ aufgefasst werden wird, zusammen. Bei dem vorangestellten Buchstaben „e“ handelt es sich – wie bereits die Markenstelle ausgeführt hat – um eine verbreitete Abkürzung für „elektronisch“, so gibt es beispielsweise eBooks, eTickets etc.

Der angesprochene Verkehr wird das angemeldete Zeichen, wenn es ihm im konkreten Dienstleistungszusammenhang begegnet, in seiner Gesamtheit daher im Sinne von „elektronischer Tank“ bzw. „elektronisch gesteuerter Tank“ verstehen und in diesem einen Hinweis auf den Gegenstand sämtlicher beanspruchter Dienstleistungen sehen. So beziehen sich die (unzutreffend, s. o. Ziff. 1.) in Klasse 11 beanspruchten Dienstleistungen auf „Anlagen zum Energiesparen“. Speicher, die mit dem Begriff „Tank“ bezeichnet werden können, können Bestandteil solcher Anlagen sein, weiter können derartige Tanks mit elektronischen Füllstandsanzeigen ausgestattet sein oder elektronisch gesteuert bzw. verwaltet werden (vgl. die als Anlagen 2 bis 4 zum Hinweis des Senats vom 12. August 2016 versandten Belege). Dementsprechend werden die angesprochenen Verkehrskreise in der Bezeichnung „eTank“ einen Hinweis auf den Gegenstand der in Klasse 11 beanspruchten Dienstleistungen erkennen. Entsprechendes gilt für die in Klasse 42 beanspruchten Ingenieurdienstleistungen. Ebenso können auch im Bereich der Klima- und Kühltechnik und somit im Zusammenhang mit den in Klasse 37 angemeldeten Dienstleistungen Tanks sowie elektronische Steuerungen zum Einsatz kommen (vgl. die als Anlagen 5, 6 zum Hinweis des Senats vom 12. August 2016 versandten Belege).

Daneben werden die angesprochenen Verkehrskreise in dem Buchstaben „e“ im konkreten Dienstleistungszusammenhang eine Abkürzung für „Energie“ sehen und das angemeldete Zeichen in seiner Gesamtheit im Sinne von „Energie-Tank“ verstehen. Der Buchstabe „e“ bzw. „E“ wird als Abkürzung u. a. für „Energie“ verwendet, zudem handelt es sich bei „E“ um das physikalische Formelzeichen für Energie (vgl. die als Anlagen 7 bis 9 zum gerichtlichen Hinweis versandten Belege: Auszüge aus dem Abkürzungsverzeichnis http://abkuerzungen.woxikon.de und dem Abkürzungsverzeichnis der garant Verlag GmbH sowie Auszug aus einem Wikipedia-Artikel). Der Buchstabe „e“ bzw. „E“ wird in dieser Bedeutung auch im konkreten Dienstleistungszusammenhang bereits verwendet (vgl. die Bezeichnung „erp“ für „Energie für Rheinhessen-Pfalz“, Anlage 10 zum Hinweis des Senats vom 12. August 2016). Schließlich führt die Anmelderin selber in ihrer Beschwerdebegründung aus, dass das „e“ in der angemeldeten Bezeichnung „eTank“ für „Energie“ stehe.

Ein solcher „Energie-Tank“ bzw. „Energie-Speicher“ kann allerdings ebenfalls Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen sein. So findet die Bezeichnung „E-Speicher“ im Zusammenhang mit Stromspeichern, die dazu dienen sollen, erzeugte Energie über einen längeren Zeitraum nutzbar zu machen, Verwendung, daneben gibt es Stellenausschreibungen für Ingenieure mit dem Schlagwort „Energiespeicher“ (vgl. die als Anlagen 11 bis 13 zum Hinweis des Senats vom 12. August 2016 versandten Belege).

Soweit es sich bei den beigefügten Anlagen um aktuelle Belege handelt, gibt es keinerlei Anhaltspunkte, dass sich das Verkehrsverständnis seit dem maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung der beschwerdegegenständlichen Bezeichnung in Bezug auf diese geändert haben könnte.

Die angesprochenen Verkehrskreise werden die Bezeichnung „eTank“ daher im Zusammenhang mit den beanspruchten Dienstleistungen als Sachhinweis auf einen „elektronischen Tank“ (im Sinne eines elektronisch gesteuerten bzw. verwalteten Tanks oder eines Tanks mit elektronischer Füllstandsanzeige) oder aber einen „Energietank“ bzw. „Energiespeicher“ und damit auf den Gegenstand der beanspruchten Dienstleistungen verstehen und in ihr keinen Herkunftshinweis in Bezug auf ein bestimmtes Unternehmen sehen.

c) Die Tatsache, dass vorliegend zwei verschiedene Bedeutungen des Zeichens „eTank“ im Raume stehen, die beide in Bezug auf die beanspruchten Dienstleistungen beschreibend sind, beseitigt nicht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft. Vielmehr ist das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG stets dann anzunehmen, wenn ein Zeichen jedenfalls mit einer seiner möglichen Bedeutungen die beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen beschreibt (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 149; BGH GRUR 2009, 952, Tz. 15 - DeutschlandCard; GRUR 2014, 569, Tz. 20 – HOT). Erst recht begründet die Mehrdeutigkeit einer Angabe nicht deren Unterscheidungskraft, wenn wie vorliegend mehrere Deutungsmöglichkeiten als sachbezogen anzusehen sind. Der lediglich durch die verschiedenen Deutungsmöglichkeiten hervorgerufene Interpretationsaufwand des Verkehrs ist für die Annahme der erforderlichen Unterscheidungskraft nicht ausreichend (Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl. 2015, § 8 Rn. 150).

d) Soweit die Anmelderin in ihrer Stellungnahme auf den Hinweis des Senats vorbringt, dass die angesprochenen Verkehrskreise den Begriff „eTank“ bezogen auf die angemeldeten Dienstleistungen ausschließlich mit dem von der Anmelderin vertriebenen Produkt, nämlich dem Energiespeicher „eTank“, verbinden würden, und dass „insoweit“ von einer „Marktdurchdringung“ auszugehen sei, so führt dies nicht zu einer abweichenden Bewertung. Das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft eines Zeichens setzt nicht voraus, dass ein Zeichen bereits von Mitbewerbern beschreibend verwendet wird; vielmehr ist ausreichend, wenn das Zeichen als solches aufgrund seiner Bedeutung von den angesprochenen Verkehrskreisen als beschreibender Sachhinweis auf die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen verstanden wird.

Es besteht auch kein Anlass, diesen Ausführungen der Anmelderin beispielsweise im Wege der Einholung eines Verkehrsgutachtens weiter nachzugehen. Der Vortrag lässt bereits nicht ausreichend klar erkennen, ob sich die Anmelderin womöglich auf eine Verkehrsdurchsetzung i. S. v. § 8 Abs. 3 MarkenG berufen möchte. Zudem würde es an einer schlüssigen Darlegung derselben sowie an der erforderlichen Glaubhaftmachung hinreichender Anfangstatsachen, die eine Verkehrsdurchsetzung als möglich erscheinen lassen, fehlen (vgl. BGH GRUR 2004, 683 – Farbige Arzneimittelkapsel; BPatG Beschluss vom 7. April 2008, 30 W (pat) 149/04, verfügbar über PAVIS PROMA; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 3. Aufl. 2010, § 8 Rn. 353). Der Begriff der „Marktdurchdringung“ oder auch „Penetration“ bezeichnet die Durchdringung eines Marktes oder einer Verbrauchergruppe mit Informationen oder Produkten. Dies entspricht wohl dem Grad der Bekanntheit eines Zeichens. Dieser sagt per se jedoch nichts darüber aus, ob dem Zeichen auch eine Zuordnungsfunktion zukommt und es von den angesprochenen Verkehrskreisen als Herkunftshinweis auf einen konkreten Anbieter, und zwar die Anmelderin, wahrgenommen wird. Auch im Übrigen fehlt es an einem nachvollziehbaren Sachvortrag in Bezug auf die Anknüpfungstatsachen einer Verkehrsdurchsetzung. So sind die angeführten und teilweise vorgelegten Publikationen und Auszeichnungen, die überdies weitgehend aus dem Zeitraum Dezember 2012 bis 2016 stammen und keine Rückschlüsse auf den relevanten Zeitpunkt der Anmeldung am 3. August 2012 ermöglichen, zur Darlegung einer eventuellen Verkehrsdurchsetzung nicht ausreichend. Weiter ergibt sich aus dem Vortrag der Anmelderin nicht, ob die von der Anmelderin angesprochene „Marktdurchdringung“ das Produkt eines Erdspeichers oder die im Rahmen der vorliegenden Anmeldung konkret beanspruchten Dienstleistungen betreffen soll.

Der Vortrag der Anmelderin zur „Marktdurchdringung“ des Zeichens „eTank“ in Bezug auf das von der Anmelderin entwickelte Produkt eines Energiespeichers erfordert vor diesem Hintergrund keine weiteren Ermittlungen oder Hinweise des Senats zur Frage einer Verkehrsdurchsetzung des angemeldeten Zeichens.

e) Soweit die Anmelderin schließlich auf eine Eintragung einer Unionsmarke, nämlich der Wortmarke „E Tank“ für diverse Waren der Klasse 9 und Dienstleistungen der Klasse 37, verweist (Az.: EM 013 880 273), so sind anderweitige Eintragungen bzw. Voreintragungen auch ähnlicher Zeichen für die Schutzfähigkeit des angemeldeten Zeichens letztlich irrelevant. Diesbezüglich ist auf die dazu ergangene umfangreiche und gefestigte Rechtsprechung des EuGH (vgl. GRUR 2009, 667 – Bild.T-Online u. ZVS unter Hinweis u. a. auf die Entscheidungen EuGH GRUR 2008, 229, Tz. 47-51 – BioID; GRUR 2004, 674, Tz. 42-44 – Postkantoor; GRUR 2004, 428, Tz. 63 – Henkel), des BGH (vgl. GRUR 2008, 1093, Tz. 18 – Marlene-Dietrich-Bildnis I) und des BPatG (vgl. z. B. GRUR 2009, 1175 – Burg Lissingen; MarkenR 2010, 139 – VOLKSFLAT und die Senatsentscheidung MarkenR 2010, 145 – Linuxwerkstatt) zur fehlenden Bindungswirkung von Voreintragungen zu verweisen. Insbesondere ändert dies nichts an den obigen Feststellungen zum Verkehrsverständnis bzgl. des angemeldeten Zeichens in Verbindung mit den beanspruchten Dienstleistungen.

4. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, da die Anmelderin die Durchführung einer solchen nicht beantragt hat (§ 69 Nr. 1 MarkenG) und der Senat eine mündliche Verhandlung auch nicht aus Gründen der Sachdienlichkeit für geboten erachtet hat (§ 69 Nr. 3 MarkenG).